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国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适⽤⽐较研究当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种⽅法。
鉴于各国实体法⾮出⼀源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事⼈法律上的命运，因此，⽆论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适⽤作为核⼼问题。
有关国际民事诉讼中实体法的适⽤是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这⼀制度已基本定型。
然⽽，有关国际商事仲裁中实体法的适⽤，各国⽴法与实践迥然不同。
⼀些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，⽽更多的国家则未在⽴法中专门规定仲裁的准据法。
这就向⼈们提出这样⼀个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适⽤是采⽤同样的原则，抑或各⾃采⽤不同的原则？各国国际私法的规定除了适⽤于国际民事诉讼的法律适⽤外，是否当然适⽤于国际商事仲裁的法律适⽤？近⼗年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适⽤的论⽂不下数⼗篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设⽴专章，详细论述法律适⽤问题，有关国际商事仲裁法律适⽤的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适⽤问题，未能分析、⽐较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适⽤的异同。
尽管如此，数量如此之多的这些著述本⾝就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适⽤绝⾮⼀回事，倘若两者相同，这些论⽂、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进⾏探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适⽤有别于国际民事诉讼。
然⽽，这⼀问题并⾮如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘⼿的⼀系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适⽤规定是否必须适⽤于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履⾏的中外合资经营企业合同⼀律适⽤中国法的规定是否适⽤于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少⼈持否定态度，⽽仲裁实务部门的同志⼤多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令⼈信服。
了解国际私法学国际国际仲裁和国际民事诉讼国际私法学、国际仲裁和国际民事诉讼都是涉及跨国交易及争端解决的重要领域。
本文将分别介绍这三个领域的概念、原则和相关实践案例。
一、国际私法学国际私法学是研究国家之间及国家内涉及不同法律制度之间的法律关系和冲突的学科。
在国际私法学中，涉及到的几个关键概念包括国际私法、冲突法和合同法。
国际私法，也称为冲突法，是指在跨国交易或争议中，解决法律冲突和选择适用哪个国家法律的规则体系。
国际私法的基本原则包括国事宣示原则、法律分隔原则和公序原则。
根据这些原则，当涉及到各国法律冲突时，需要确定适用的法律以及衡量法律效力和合同效力的标准。
合同法是国际私法学中的重要组成部分，它涉及到跨国合同的签订和履行。
国际私法的合同法原则包括自由原则、平等原则和意思自治原则。
这些原则确保了各方在合同执行过程中的权益和义务，并提供了解决合同争议的方法。
二、国际仲裁国际仲裁是一种解决国际商事争议的方法，它通过非司法程序，由一方或多方选择一个或多个仲裁人，根据双方达成的仲裁协议，审理并最终做出裁决。
国际仲裁相对于国际民事诉讼具有许多优势，其中之一是灵活性。
仲裁程序可以根据各方的需求进行调整，更适合解决涉及国际交易的复杂争议。
另一个优势是仲裁裁决的可执行性。
根据《纽约公约》，仲裁裁决在全球范围内享有普遍承认和执行。
这对于国际贸易中争议的解决非常重要。
国际仲裁的实践案例也相当丰富。
例如，国际商会国际仲裁院（ICC）是最受欢迎和广泛使用的国际仲裁机构之一。
ICC在很多跨国合同争议中发挥了重要作用，其仲裁裁决得到了广泛的认可和执行。
三、国际民事诉讼国际民事诉讼是指当民事案件当事人居于不同国家时，根据国际法和相关条约规定，适用于涉外民事法律手续的诉讼程序。
国际民事诉讼的实践中涉及到一些重要原则和规则。
例如，管辖权原则是国际民事诉讼的核心问题之一。
当涉及到涉外民事案件时，需要考虑哪个国家的法院具有管辖权。
此外，在涉外民事案件中，涉及到的法律适用也是一个重要问题。
现代国际商事仲裁法律适用问题研究一、概述随着全球经济的深入发展和国际商事交往的日益频繁，国际商事仲裁作为解决跨国商业争议的重要手段，其在维护国际经济秩序、促进国际商事活动顺利进行方面的作用日益凸显。
国际商事仲裁法律适用问题也随之变得复杂多变，成为影响仲裁公正、效率与效果的关键因素。
本文旨在深入探讨现代国际商事仲裁法律适用问题，分析仲裁地法、仲裁程序法、仲裁实体法以及冲突规范的适用情况，以期为完善我国国际商事仲裁法律适用制度提供理论支撑和实践指导。
在全球化背景下，国际商事仲裁面临着多种法律体系的交织与冲突，不同国家和地区的法律制度、司法实践以及国际公约等都可能对仲裁的适用法产生影响。
研究现代国际商事仲裁法律适用问题，不仅要关注国内法的相关规定，还要充分考虑国际法、国际惯例以及国际公约的影响。
同时，随着国际商事仲裁实践的不断丰富和发展，仲裁理论也在不断创新和完善，这对仲裁法律适用问题的研究提出了更高要求。
本文将从仲裁地法、仲裁程序法、仲裁实体法以及冲突规范等多个方面入手，系统分析现代国际商事仲裁法律适用问题的现状和发展趋势。
在此基础上，结合我国国际商事仲裁法律适用制度的实际情况，提出完善建议，以期为我国国际商事仲裁实践提供有益参考。
同时，本文还将关注国际商事仲裁法律适用问题在国际层面的发展趋势，以期为我国参与国际商事仲裁合作与交流提供理论支持和实践指导。
1. 研究背景：国际商事仲裁的发展历程及其在现代国际贸易中的重要地位。
随着全球化的推进和国际贸易的繁荣，国际商事仲裁作为一种重要的争议解决方式，逐渐在全球范围内得到广泛应用。
国际商事仲裁的发展历程经历了由早期的自发组织到现代的专业化、制度化的转变，这一过程中，国际商事仲裁不仅逐渐规范化、法制化，更在解决跨国商事争议中展现出其独特的优势和价值。
国际商事仲裁的发展历程可以追溯到中世纪的地中海地区，那时的商人们为了解决彼此之间的纠纷，自发组织起一些具有裁判权的机构，通过仲裁的方式解决争议。
国际私法与国际商事争端解决法律适用与仲裁机制在全球化的今天，跨国商务活动日益频繁，因此国际私法和国际商事争端解决机制成为了重要的议题。
本文将探讨国际私法的适用问题以及国际商事争端解决的法律机制。
一、国际私法的适用国际私法是指适用于跨越国家界限的法律规则，旨在解决涉及国际因素的法律纠纷。
在国际商事领域，国际私法的适用尤为重要。
1.法律主体选择国际商事当事人可以通过合同、条款等形式选择适用法律。
这一选择原则被称为法律主体选择。
当事人可以根据自身需求选择适用国际公约、国际通行商法、国家法律等。
2.国际私法规则若当事人没有选择适用法律，在适用国际私法时，应考虑以下几个原则：（1）国籍原则：适用被告国籍法。
这一原则强调法律与民族的紧密关联，根据被告的国籍来确定适用法律。
（2）居住地原则：适用被告所在国法律。
这一原则注重法律与地域之间的联系，根据被告的居住地所在国法律来决定适用法律。
（3）地理联系原则：适用涉诉行为地法律。
这一原则强调法律与地域之间的关系，依照涉诉行为地的法律来确定适用法律。
二、国际商事争端的解决国际商事争端解决是指解决跨国商事争端的法律机制，主要包括诉讼和仲裁两种形式。
1.诉讼在国际商事领域，当事人可以选择向国际法庭提起诉讼。
庭审过程公开透明，裁判程序严谨，有助于维护当事人的合法权益。
然而，诉讼程序的时间长、费用高以及司法管辖权的争议等问题导致一些商事争端不能及时解决。
2.仲裁与诉讼相比，国际商事仲裁具有许多优势。
首先，仲裁程序更加便捷高效，能够更快地解决争端。
其次，商事仲裁具有保密性，不会对商业秘密进行公开。
此外，当事人可以自由选择仲裁庭的成员，确保公正、专业的仲裁。
在选择仲裁机构时，当事人应考虑以下因素：仲裁机构声誉、经验和专业性；仲裁费用；所使用的仲裁程序和规则等等。
三、国际私法与国际商事争端解决的挑战与展望随着全球经济一体化的深入推进，国际私法和国际商事争端解决面临着一些挑战。
首先，国际私法的适用需要应对各国法律不一致、冲突的情况，需要通过国际合作和协商寻求更加统一的适用规则。
探讨国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁国际法是指规范国家之间关系和国际组织之间关系的法律体系，它主要分为公共国际法和私人国际法两大分支。
在私人国际法中，国际民事诉讼和国际商事仲裁是重要的法律机制。
本文将探讨国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁，分析其特点和意义。
一、国际民事诉讼国际民事诉讼是指当事人之间的民事法律争议跨越国界时，在国际法和相关国际公约的约束下进行的司法活动。
与国内民事诉讼相比，国际民事诉讼具有以下特点。
1. 跨境性国际民事诉讼的当事人涉及不同的国家或地区，其争议可能发生在合同履行、侵权行为、家事纠纷等方面。
由于法律制度的不同和法律适用的问题，国际民事诉讼的复杂性较高。
2. 国际公约的适用国际民事诉讼的争议解决依据国际公约进行，如海牙国际私法公约、纽约公约等。
这些公约为当事人提供了相对统一的法律适用规则，促进了国际民事诉讼的便利性和可预见性。
3. 司法决策的承认与执行国际民事诉讼的判决在其他国家的承认与执行可能会受到限制，需要经过一系列的程序和程序来实现。
同时，国际仲裁机构的裁决也属于国际民事诉讼的范畴，其承认和执行亦需遵循相应的规则。
二、国际商事仲裁国际商事仲裁是指国际商业争议通过仲裁机构而非国家法院进行解决的一种方式。
它具备以下特点。
1. 自主性国际商事仲裁是当事人基于自愿原则选择的争议解决方式。
当事人可以根据自己的需求，在商业合同中明确选择仲裁作为争议解决机制，保护了各方的自主权。
2. 灵活性国际商事仲裁程序相较于国际民事诉讼来说更加灵活。
当事人可以根据争议的特点和具体情况选择适合自身利益的仲裁规则、仲裁地点和仲裁庭成员等，提高了争议解决的效率。
3. 具有国际执行力国际商事仲裁的裁决可以在国际上得到广泛的承认和执行。
这得益于《纽约公约》的推广和普遍适用，使得国际商事仲裁的裁决更具实效性和可执行性。
三、国际民事诉讼与国际商事仲裁的比较与应用国际民事诉讼和国际商事仲裁在解决跨国商事争议方面都具有一定的优势和劣势。
国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究发布日期：2004-12-11 文章来源：互联网当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。
鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。
有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。
然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。
一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。
这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。
尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。
笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。
作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。
有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。
而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。
一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：1、仲裁协议的法律适用问题仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。
有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。
仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。
然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。
即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。
仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。
仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。
从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。
在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。
本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。
我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。
当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。
如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。
这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。
一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。
如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。
除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。
国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。
从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。
根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。
根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：（一）、规范准据法的法律载体不尽相同在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。
而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .（二）、确定准据法的法律原则大相径庭在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。
各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：1、当事人依照意思自治原则选择实体法仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。
1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。
1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。
”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。
2、依照冲突规范确定仲裁实体法如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。
而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：（1）适用仲裁地的冲突规范依照传统的“领域理论”（Territorial Theory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。
