默示的承诺与意思实现
——我国《合同法》第22条与第26条的解释论
韩世远清华大学法学院副教授
上传时间:2004-3-17
【内容提要】合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思实现进行分析和比较，有助于对《合同法》第22条和第26条进行理解和阐释。
【关键词】意思表示、默示的承诺、意思实现
一、问题的说明
经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(《中华人民共和国合同法》第22条，以下简称合同法)。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(合同法第26条第1款)。以行为作出承诺，究为默示的承诺、意思实现抑或二者兼有?默示的承诺与意思实现的关系如何?这些问题涉及意思表示的基本理论，素有争论，本文对此作初步探讨，分析《合同法》第22条与第26条的规定，以抛砖引玉。
二、意思表示的方式、默示的承诺与意思实现
(一)意思表示的方式
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相应地区分为明示的意思表示与默示的意思表示。[1](P74)明示的意思表示，其行为人直接将其效果意思表示于外，例如甲向乙表示愿以200万元购某屋。默示的意思表示，则由特定行为间接推知行为人的意思表示，例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有购卖面包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为，即当事人既未明示其意思，亦不能籍他项事实，推知其意思，原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的约定或在所谓“规范化的沉默”场合，可作为意思表示。[2](P339)默示的意思表示又称为“以可推断之行为发出的意思表示”。[3](P209)
(二)默示的承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第21条)，意思表示既可有明示与默示两种方式，自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺”。[4](P176)且可以认定为依默示的意思表示进行承诺的场合，并不少见，比如按照要约的内容实际送货，或者对与要约同时送来的物品付款等，属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为，作出此等行为即属默示的承诺。[5](P64)依前述结论，默示的承诺可表述为以可推断之行为发出的承诺。
上述结论，可以从一些立法文件中加以印证。比如联合国《国际货物销售合同公约》( CISG)第18条第1款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：CISG art.18 par.1:A statement made byor other conduct of the offeree indicating assent to an offer is anacceptance.Silence or inactivity does not
in itself amount to acceptance.为了本文用语的统一，对CISG的条文内容均未采纲中文官方译本。)。《国际商事合同通则》(PICC)第2?6条第1款的表述与之完全相同。《欧洲合同法原则》(PECL)第2：204 条规定：(1)受要约人作出的任何形式的陈述或行为，一旦它表明了对要约的同意，即为承诺。(2)沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：PECL art.2:204ACCEPTANCE:(1)Any form of statement or conduct by the offeree is anacceptance if it indicates assent to the ofter.(2)Silence or inactivitydoes not in itself amount to acceptance.)。
默示的承诺可作广义与狭义的区分。自广义而言，凡从特定的行为(甚至不作为)中间接地推知行为人承诺的意思表示，均属之，不论此意思表示是否需要通知要约人。自狭义上讲，默示的承诺仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形排除在外。
(三)意思实现
意思实现，系德语Willensbetatigung的意译，日语中亦称“意思实现”。《德国民法典》第151条(不需向要约人表示的承诺)对此作了规定，[6]“根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来确定要约约束力消灭的时间。”依德国学者通说见解，在《德国民法典》第151条中，承诺的意思必须通过某种方式表达出来，亦即必须使该意思显示于外部，但受要约人无需针对要约人表达或显示其承诺意思，承诺意思也无需到达要约人那里。[3](P280)《德国民法典》的这一规定亦影响到《日本民法典》(注：《日本民法典》第526条(契约成立时期)：(1)隔地人间的契约，于发承诺通知时成立。(2)依要约人的意思表示或交易上的习惯，不需承诺通知时，则契约于已有可认为是承诺意思表示的事实时成立。) 和我国台湾“民法”(注：“台湾民法第161条(意思实现)：(1)依习惯或依其事件之性质，承诺无须通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约成立。(2)前项规定，于要约人要约当时，预先声明承诺无须通知者，准用之。)，其相应的民法文献，称此种规定为“意思实现”。
[5](P70)[7](P34)[4](P180)[8](P26)[9](P27)[10](P7 0)
意思实现的特征在于：其一，承诺无须通知；其二，受到严格限制，要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明；其三，合同自出现认定承诺意思的事实或行为时(承诺意思实现时)成立。依学者通常所举事例，比如客人用电报预订旅店房间，旅店老板将客人的姓名登记入预订客房名单，将要约人实物要约寄来的书籍签名于书页以示所有，均属依意思实现而成立合同。
意思实现所表述的规则在CISG、PICC及PECL中也是可以见到的。
CISG第18条第3款规定：如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例，受要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出(注：CISG art.18 par.3:However,if,by virtue of the offer or as a result of practices which the parties have established betweenthemselves of of usage,the offeree may indicate assent by performing an act, such as one relating to the dispatch of the goods or payment of the price,without notice to the offeror,the acceptance is effective at the moment the act is
performed,provided that the act is performed within the period oftime laid down in the preceding paragraph.)。
PICC第2?6条第3款基本相似，规定：但是，如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效(注：PICC art.2?6 par 3:However,if,byvirtue of the offer or as a result of practices which the parties haveestablished between themselves or of usage,the offeree may indicate assentby performing an act without notice to the offeror,the acceptance iseffective when the act is performed.)。
PECL第2：205条第3款在合同成立的时间上有所不同，规定：如果根据要约、当事人之间业已确立的习惯做法或者惯例，受要约人可以履行某种行为来对要约作出承诺而无须通知要约人，合同自开始履行该行为时成立(注：PECL art.2:205 par.3:If by virtue of the offer,of practices which the parties have established betweenthemselves,or of a usage,the offeree may accept the offer by performing anact without notice to the offeror,the contract is concluded when theperformance of the act begins.)。
“意思实现”在《合同法》之前的中国大陆立法中并没有规定，这一概念只是出现在民法著述中。[11](P382)[12](P302)[13](P42)[14](P58)《合同法》第22条肯定了承诺无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。自此，意思实现在中国大陆立法中有了根据。
就意思实现的本质，学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注：参见[日]三宅正男：《契约法(总论)》，青林书院1978年版，第25页。三宅教授认为，依意思实现之合同成立，不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架，只是一种成立合同的便法。因此，对由此发生的合同成立及其效力，法律行为的一般理论并不当然适用，惟在有些场合可以类推适用而已。)；有的认为它属于一种广义的意思表荆?script>WriteZhu('9');(P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。[15](P11)本文认为意思实现仍然是一种意思表示，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样( 第26条第1款)，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第21条)，由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的。
三、默示的承诺与意思实现
(一)学说的分歧
关于默示的承诺与意思实现，学说的分歧大别为两类：区别存在说与区别否定说。
1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中，又有如下不同解释：
(1)传统的理解是，承诺是一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表示意思与表示行为。[16](P171)而在意思实现场合，由于不存在表示意思(想将承诺的意思向外部表示的意思)，因而与意思表示不同，因意思实现的合同成立有别于意思之合致，届独立的合同成立方式。[8](P27)[17](P31)[19](P59)比如有学者认为，如果行为不是向要约人作出的，比如宾馆依要约而保留房间的行为，属于意思实现；而行为是向要约人作出的场合，比如订货的发送，属于默示的承诺。[7](P34)
(2)认为表示意思并非意思表示的要素之一，[1](P73)[19](P242)[20](P191—192)[21 ](P211)[22](P340—358)因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之有无；只是在对于要约人没有作出通知这一点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属此所谓意思实现。[5]( P71)
2.区别否定说。关于意思实现的法律性质，学说上有“默示的承诺说”，依照该说，意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的，认为在很多场合它们所指射的是同一的法律关系(注：参见[日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第27-28页。我国学者余延满先生认为，意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式，只不过承诺有其特殊性而已。参见其《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第121页。另外，沈达明与梁仁洁先生认为，所谓默示的意思表示，是指表意人以某种行动或态度所显示的意思。学理称之为意思的证实(willenba gung)。参见其编著《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。龙卫球先生亦有相似见解，认为默示的意思表示，又称“意思证明”(Willenbetaetigung)，指以社会的非习用方法为表达，他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。参见其著《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第508页。)。
(二)前提界定
在讨论默示的承诺与意思实现的关系时，首先应对使用的概念作出界定(参照示意图) 。如果是使用广义上的默示的承诺，则无疑意思实现也应当列入其中。如果使用狭义上的默示的承诺概念，意思实现则是有别于默示的承诺的。本文拟在狭义上使用默示的承诺概念。
附图{D412N501.BMP}
(三)区别的实益
意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意思表示，必须于物品送达要约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达，不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。对CISG第18条第3款的分析，亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第61页。)。在前者场合，在合同成立前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依《合同法》第145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。
四、承诺的行为与承诺的通知
承诺的意思可以通过行为来表示，这也正是默示的承诺与意思实现共通的地方，也由此而产生了对两者关系的模糊认识。一种认识是将意思实现理解为默示的承诺；另外，则是对于二者的关系不作深究，泛泛而谈，并出现不加区分地混用的现象。
(一)意思表示的成立与生效
承诺是一种意思表示，意思表示亦有成立与生效之别。意思表示的要素，虽有争论，但学者大多持“二要素说”，即仅要求具备效果意思与表示行为。效果意思之中，一是须有基础效果意思，同时要有受法律上拘束的意思。表示行为是将效果意思客观外化的过程，表示行为既可以是将表意人内心的意思书写在纸上，或用话语表达出来，也可以通过其他行
为表示出来。意思表示具备效果意思和表示行为时，即为成立。
成立后的意思表示是否生效，尚应当区别意思表示的类型而定。一类意思表示是需要受领的，在未经受领前，并不生效，要约、承诺、行使合同解除权之类意思表示，原则上属于此类(参见《合同法》第16条、第26条、第96条)，在我国法上，受领生效就体现为“到达主义”规则。另外一类意思表示无需受领，原则上一经成立，即为生效，[20] (P192)比如抛开动产所有权的意思表示。
(二)承诺的通知
承诺应当以通知的方式作出(《合同法》第22条前段)，承诺的通知扮演什么角色呢?承诺一经具备效果意思(承诺意思)及表示行为(比如书写后装入信封)，即为成立，惟此时尚不生效，因为它是一种需要经过受领才能生效的意思表示。因此，通知(notice)便发挥了传达信息的功能。由此可见，承诺的通知本身并非承诺之意思表示成立的一个构成部分，而是承诺生效的一个要件。
承诺通知原则上要求在承诺期限内到达要约人。承诺通知在性质上当属观念的通知或意思的通知，属于准法律行为(注：法律关于意思表示及法律行为的规定，在如何范围内可以类推适用，应视具体行为的性质加以确定。)，只要能将承诺的意思传达到，就可以。至于承诺的通知采取什么形式，法律不作要求，因而是自由的，且非须由受要约人亲自作出，比如以实际发货的方式表达承诺的意思，承运人将货物到达的信息通知要约人，只要该通知是在承诺期限内作出的，也可以发生承诺通知的效果。通知专门向要约人发出固不待论，以广告的方式向不特定人发出，只要可得预期要约人会看到该广告，也是可以的。比如甲自其同事处获悉乙有兴趣购入并转售甲的商品，甲阒鞫 韵蛞?发货(现物要约)，乙以在甲阅读的商业报纸上刊出出售该商品的广告的方式承诺，甲在她阅读到此则广告的时候知悉对方的承诺。[23]按照“到达主义”规则，报纸送到要约人处时合同成立。
(三)承诺的行为与承诺的通知
承诺通知适用于明示的承诺场合，对此不存在疑问，问题是承诺通知是否以明示的承诺场合为限?有的学者作这样的解释，[8](P27)其实这种理解并不妥当。在默示的承诺场合，承诺的意思表示是从受要约人的行为中推断出来的，对于默示的承诺，法律并不禁止，以行为承诺，大致可区分为二类：一是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺；二是除此之外的由受要约人自主选择作出的通过行为作出承诺。在前者场合，依法律规定，无须通知(《合同法》第22条)。而对于后者，在《合同法》中既未列入例外的范围，自然要受“承诺须经通知”原则的拘束。而对于后一种情形，易为人忽略。其实，从PECL第2：205条第2款的规定中，可以有鲜明的反映，即“在以行为表示承诺之场合，合同自有关该行为的通知到达要约人时成立。”(注：PECL art.2:205 par. 2:In the case of acceptance by conduct,the contract is concluded when notice of the conduct reaches the offeror.) 默示的承诺场合，承诺的通知大致可区分为两种类型，一种类型是承诺的行为直接向要约人作出，此时承诺的行为与承诺的通知集合为一体。比如，要约人发信表示愿以某价格购买受要约人的某产品，受要约人未作明示承诺直接送货上门(注：值得注意的是，如果要约中表明要求受要约人直接发货，则受要约人发货的行为应当解释为因意思实现成立合同。)。另一种类型是承诺的行为并非直接向要约人作出，则需要受要约人另作承诺通知。
比如，要约人要求购买受要约人的某种产品，由受要约人送货给某第三人，此时，仅有送货上门的行为，尚不能发生承诺的效力，只有在将关于送货上门的信息传达给要约人时(到达主义)，合同才算是成立。当然，在后者场合，受要约人的通知既可以行为前作出(表示“我方将送货给既定第三人”)，也可以在行为后作出(表示“我方已将货物送给既定第三人”)。
承诺以通知要约人为原则，系承诺须经受领原则使然，并为要约人的利益而存在，但并非没有例外，于若干场合亦可发生承诺无须通知的情形。其一是要约人放弃其承诺通知利益，声明承诺无须通知，以求简便；其二是依交易习惯，承诺无须通知。于诸此例外场合，通常是自可得认有承诺的事实时起，承诺生效，合同成立。这便是所谓“意思实现”。由此可见，默示的承诺与意思实现的区别：默示的承诺需要作承诺的通知，合同自承诺的通知到达要约人时成立；而意思实现则无须作承诺的通知，合同自承诺的意思实现时成立。
五、对《合同法》第22条与第26条的解释
(一)合同成立的时点
《合同法》第22条前段“承诺应当以通知的方式作出”，其中的“承诺”宜解释为兼指明示的承诺与默示的承诺，后段“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，是关于以意思实现方式成立合同的规定。《合同法》第26条第1款前段是承诺生效的“到达主义”规则，不分口头承诺与非口头承诺。后段是对依意思实现成立合同场合承诺生效时间的特别规定。这样，在《合同法》中，同时存在默示的承诺与意思实现两种不同的合同成立方式。二者区分的意义在于合同成立时间的判断标准不同。
设若6月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲：“请速发下列货物：(货物的描述) 。”6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午，甲向秘书口述书信一封，拟告知乙货物已在运输途中；下午，在甲将信投邮之前，乙打电话给甲，称：“不要再发送6月1日所订货物。”甲答复称其取消订单为时已晚，因为货物已经发出。甲的信件于6月8日送达乙，货物在6月20日到达。乙以不存在合同为由，拒绝受领货物。[24]从乙的要约中要求“速发”，可以反映出来允许甲以行为承诺，合同因作出承诺的行为(发货)而成立，无须另行通知(发信)，更无须要求通知的到达。另外，依《合同法》第19条第2项，乙的要约也应当属于不得撤销的。
(二)意思实现的构成要件
1.根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知。合同因意思实现而成立，不必通知，对当事人的利益而言至关重要，故须限于特别情事，依《合同法》第26条第1款的规定，其情形有二：其一为根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰箱中的饮料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。其二为根据要约的要求，承诺不需要通知，例如甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。
2.受要约人作出可以认有承诺意思的行为。所谓“作出承诺的行为”，实即作出可以反映承诺意思的行为，大别为两类：履行行为与受领行为。此所谓履行行为，即受要约人有履行其合同义务的行为，比如前例中乙按要约要求绘制油画的行为；所谓受领行为，即受要约人行使合同权利的行为，比如前例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为，又如拆阅现物要约寄来脑又镜男形 ?br> 单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合
交易习惯，否则，是不可以作为“作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知之场合，合同并不成立。[8 ](P27)
(三)意思实现与承诺行为人真实意思
在依意思实现方式缔约场合，应否考虑作出承诺行为人的真实意思呢?比如寄送试阅杂志以后，继续寄送的杂志不再盖有试阅字样，收受人误认为试阅，开封阅读，合同是否成立?
一类见解认为，意思实现以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同即为成立。至于承诺人是否认识该事实行为为承诺之意思表示，主观上是否有承诺之意思，在所不问，例如使用要约人送到之物品，虽主观上无为承诺而成立合同的意思，应认为合同成立。且不得以错误为由撤销其意思表示，因为意思实现不以主观上有承诺的认识为要件。[9](P29)
另有见解认为，承诺之事实，应以有承诺意思为必要，此就“承诺”的本质而言，应属当然，否则意思将成为事实行为了；相对人主观上无承诺意思，仅依客观上可认为承诺之事实，即可成立合同，使其负担合同上的义务，与私法自治原则似有违背，而且不足以保护相对人利益，此在现物要约最为显然；又相对人为限制行为能力人，无行为能力人或无意思能力人时，是否能仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，亦有疑问。提出所谓可认为承诺之事实，应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之，不必通知要约人，系承诺意思表示须经受领，始生效力之例外，学说称为“无须受领的意思表示”。真正的问题不在于承诺意思是否必要，而是承诺意思有暇疵或欠缺承诺意思时，究应如何处理。主张意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错误为由主张撤销。[4](P182) 上述两类见解，各有所据。个人以为，以采后一见解为当。如前所述，默示的承诺与意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示，二者的差异在于意思表示的生效是否以通知为必要，而在具备“承诺意思”这一点上，二者当属相同。这样，意思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解，误拆现物寄来的杂志，由于没有表示意思，故不成立意思表示(承诺)，进而不成立合同。依现代的有力说，表示意识并非意思表示的要素，仍可依行为认定承诺，惟合同可以错误为由主张撤销。这样，再辅以合同撤销场合的信赖利益赔偿制度，能够较好地解决问题。
六、结论
1.默示的承诺与意思实现均可成立合同，然二者并不相同。《合同法》第22条后段及第26条第1款后段系关于意思实现的规定。关于默示的承诺《合同法》虽然没有直接规定，宜理解为《合同法》没有特别区分明示的承诺与默示的承诺而异其规则，有关承诺的一般规则，对二者均有适用。
2.默示的承诺属于须经受领的意思表示，作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人。意思实现则属于无须受领的意思表示，是承诺须经受领原则的例外情形，故于“承诺的行为”作出时生效，合同成立，无须另行作出承诺的通知，亦非于承诺的通知到达时生效。
3.意思实现是对承诺须经通知原则的例外，由于承诺无须通知，合同成立的具体时点并
不为要约人确切掌握，对之不利，故应当严格限定其适用条件，须根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知，且受要约人作出了可以认有承诺意思的行为。
4.意思实现在本质上仍属意思表示，只是例外地承诺无须通知，有关意思表示的法律规定，比如错误(重大误解)等，对于意思实现仍应适用。
（原载于《法律科学》2003年第1期）
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综合练习题（一） （二）单项选择题（每题1分，共10分） 1．在买卖合同中，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起（C）内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的除外。 错误!未找到引用源。A.6个月 错误!未找到引用源。B.1年 错误!未找到引用源。C.2年 错误!未找到引用源。D.4年 2．下列合同中属于无名合同的是（B）。 错误!未找到引用源。A.互易合同 错误!未找到引用源。B.旅游合同 错误!未找到引用源。C.技术咨询合同 错误!未找到引用源。D.多式联运合同 3．如甲公司向乙公司发函称：“我公司现急需某品牌和型号的彩电400台，如贵公司有货，请速来函，我公司将派人前来联系。”该函件属于（A）。 错误!未找到引用源。A.要约邀请 错误!未找到引用源。B.要约 错误!未找到引用源。C.反要约 错误!未找到引用源。D.承诺 4．定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的（C）。 错误!未找到引用源。A.5% 错误!未找到引用源。B.10% 错误!未找到引用源。C.20% 错误!未找到引用源。D.30% 5．甲为乙保管彩电，仅因疏于注意而导致彩电被摔坏，则（A）。 错误!未找到引用源。A.构成违约责任而不构成侵权责任 错误!未找到引用源。B.构成侵权责任而不构成违约责任 错误!未找到引用源。C.既构成违约责任，也构成侵权责任 错误!未找到引用源。D.既不构成违约责任，也不构成侵权责任 6．甲有一古画，先与乙订立了一份买卖合同，后觉得乙出价不高，又与丙就同
某建筑公司因施工急需100吨水泥,该建筑公司同时向某市新武水泥厂 和某县白云水泥厂发函,函件中称:“如贵厂有300号矿渣水泥现货(袋装),吨价不超过150元,请于接到信10天内发货100吨。货到付款,运费由供方承担。”新武水泥厂接函后,即回电建筑公司有货供应,并在接信后第5天运去水泥100吨。白云水泥厂接函后,第8天直接将100吨水泥运至建筑公司,建筑公司拒收,并称:我们确实需要100吨水泥,已与新武水泥厂建立了合同关系,给白云水泥厂发函, 只是协商,不具有法律约束力。白云水泥厂不服,向人民法院提起诉讼,要求依法处理。 【试问】 (1)建筑公司认为“给白云水泥厂发函,只是协商,不具有法律约束力”是否 符合法律规定?为什么? (2)某建筑公司拒收白云水泥厂水泥是否有合法依据?为什么? 【分析】(1)建筑公司的观点不符合法律规定,要约一旦到达受要约人,即对 要约人产生约束力。建筑公司向“白云”水泥厂发的函件中,包含着合同成立的主要条款,是要约建筑公司应受其要约的约束。 (2)建筑公司拒收白云水泥厂水泥没有合法依据。建筑公司与“白云”水泥厂在要约有效期内以实际履行作为对要约的承诺,合同已成立。双方又是依法订立的,是有效合同。当事人应按约定履行,建筑公司拒收“白云”水泥厂水泥属于违约行为。 甲、乙两企业拟签订“工矿产品购销合同”,双方就合同的内容协商一致并形成书面文字,但双方约定合同应在乙方所在地公证处公证。在公证前,甲方反悔,要废除合同。乙方起诉至人民法院,要求追究甲方违约责任。 【试问】甲方是否负违约责任?为什么? 【分析】甲方不负违约责任。因为依据《合同法》规定,凡法律明文规定或当事人约定应采用特定形式(普通书面形式和特殊书面形式)的,应采用特定形式。如果当事人没有按规定采用,除已经履行主要义务或者能被证明当事人对合同内容协商一致的外,合同不能成立。本案当事人约定采用特殊书面形式——公证,当事人没有采用该形式,又没有履行主要义务,应认定合同没成立。故甲方不存在违约问题。但如果甲方因缔结合同有过失,给乙方带来损失,应予以赔偿。 某县食品公司与该县某一酒厂签订合同,约定食品公司向酒厂购买10万瓶 劣质酒,货款15万元,交款提货,并约定酒厂须加贴名牌酒的注册商标,以便食品公
《合同法》同步练习 一、填空 1.当事人订立合同有（口头形式）、（书面形式）和（其他形式）。 2.合同的保全包括（代位权）和（撤销权）。 3.我国合同法在违约责任上采用（过错责任）原则。 4. 可撤销或可变更的合同，当事人一方有权请求人民法院或者（仲裁机构）撤销或者变更。 5.承担违约责任的主要形式有（继续履行）、（采取补救措施）、（赔偿损失）、（违约金）、（双倍返还定金）。 二、单选题。 1.甲乙签订一份价值30万元的销售合同,约定甲方须支付10万元定金,但是,乙收取定金后违约,没有履行合同.根据我国合同法的规定，乙应当返还给甲（）。 A、22万元， B、20万元， C、16万元， D、12万元。 2.甲厂向乙大学发函表示：“我厂生产的x型电教室耳机，每副30元。如果贵校需要，请与我厂联系。”乙大学回函：“我校愿向贵厂订购x型耳机1000副，每副单价30元，但需在耳机上附加一个音量调节器。”2个月后，乙大学收到甲厂发来的1000副耳机，但这批耳机上没有音量调节器，于是拒收。在这一过程中( ) A、乙大学违约，因其表示同意购买，合同即已成立 B、甲厂违约，因为乙大学同意购买的是附有音量调节器的耳机 C、双方当事人均违约，因双方均未履行已生效的合同 D、双方当事人都没有违约，因为合同没有成立。乙大学附条件地接受甲厂的要约，是一种新要约而非承诺 3、在以下协议中，属于我国《合同法》调整范围的是（） A、离婚协议 B、收养子女协议 C、人身保险协议 D、转移监护权的协议 4、以下行为属于要约的是（） A、某公司向客户寄送价目表 B、某拍卖公司在报纸上发布拍卖公告 C、某股份公司在报纸上登载招股说明书 D、某公司向另一公司发去订单 5、乙公司向甲公发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙
合同法 一、单选题 1、下列各项合同中，属于《合同法》调整的合同是（）。 A、监护协议 B、融资租赁合同 C、收养合同 D、国家机关与劳动者之间的劳动合同 【正确答案】B 【您的答案】 2、甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（）。 A、合同因未盖章尚不成立 B、合同因未盖章无效 C、合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效 D、合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立 【正确答案】D 【您的答案】 3、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（）。 A、按照订立合同时履行地的市场价格履行 B、按照履行合同时履行地的市场价格履行 C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D、按照订立合同时订立地的市场价格履行 【正确答案】A 【您的答案】 4、A公司与B服装厂签订一份服装的买卖合同，约定货到后再付款。后B服装厂因生产资金紧缺，要求A公司先行支付一部分货款，遭A公司拒绝。A公司行使的该项权利在法律称之为( )。 A、同时履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、后履行抗辩权 D、抗辩权 【正确答案】C 【您的答案】 5、甲与乙订立买卖合同，合同到期，甲按约定交付了货物，但乙以资金紧张为由迟迟不支付货款。之后，甲了解到，乙借给丙的一笔款项已到期，但乙一直不向丙催讨欠款，于是，
甲向人民法院请求以甲的名义向丙催讨欠款。甲请求人民法院以自己的名义向丙催讨欠款的权利在法律上称为（）。 A、代位权 B、不安抗辩权 C、撤销权 D、后履行抗辩权 【正确答案】A 【您的答案】 6、甲借款给乙1万元，丙为保证人，此后乙与甲私下协商变更借款数额为1.5万元。合同到期时，乙无力偿还该借款。对此，根据《担保法解释》的规定，下列说法正确的是( )。 A、丙应承担1.5万元的保证责任 B、丙应承担1万元的保证责任 C、丙不承担该保证责任 D、丙不需承担保证责任，故丙承担保证债务后无权向乙追偿 【正确答案】B 【您的答案】 7、根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。 A、学校 B、医院 C、企业 D、残疾人联合会 【正确答案】C 【您的答案】 8、下列有关当事人合并、分立后，债权债务的处理的表述中，错误的是（）。 A、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人履行合同义务 B、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人行使合同权利 C、当事人订立合同后分立的，必须由分立的当事人承担连带债务 D、当事人订立合同后分立的，可能不由分立的当事人承担连带债务 【正确答案】C 【您的答案】 9、根据我国《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以采取的追究违约责任的方式是（）。 A、只能适用定金条款 B、只能适用违约金条款 C、合并适用违约金和定金条款 D、选择适用违约金或者定金条款 【正确答案】D
合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。〔1〕笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考，现将部分不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2 〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的
一、单项选择题 l.无名合同是指( B ) A.无名称合同 B.法律无明文规定名称与规则的合同 C.无内容合同 D.无形式合同 2.《合同法》规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提 供证明。这一规定体现的是( B ) A.适当履行原则 B.协作履行原则 C.经济合理原则 D.情势变更原则 3.上海某公司与宁波某公司订立一加工承揽合同，由宁波公司承揽加工3万件牛仔裤，合同中未约定履行地点，依合同法规定，该合同履行地应在( B ) A.上海某公司所在地 B.宁波某公司所在地 C.上海某公司指定的地点 D.宁波某公司指定的地点 4.合同当事人互负债务，且无先后履行顺序之约定，当事人一方可在对方未履行之前，拒绝对方的履行请求，这被称为( B ) A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权 5.情势变更的前提，是合同成立后，作为该合同基础的事由发生了合同订立时不能预料的变化，而这种变化的原因是( D ) A.由于主体不合格 B.由于意思表示不真实 C.由于违法 D.不可归责于当事人的原因 6.合同解除针对的标的是( B ) A.无效合同 B.有效合同 C.可撤销合同 D.效力待定合同 7.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利( C ) A.继续有效 B.效力待定 C.消灭 D.中止 8.合同的权利义务终止后，当事人根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，其依据是( A ) A.诚实信用原则 B.自愿原则 C.公平原则 D.平等原则 9.债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象，称之为( B ) A.清偿 B.清偿抵充 C.代为清偿 D.抵销 10.依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权。该权利属于( C )
一、单选题 第1题 某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A 4万元 B 5万元 C 14万元 D 1．2万元 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：参见《合同法》第114条。 第2题 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A 不得减少支付违约金 B 适当减少支付违约金 C 请求法院予以适当减少 D 拒绝支付违约金 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约金过分高的处理 解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第3题 （）不是承担违约责任的方式。 A 价款 B 赔偿金 C 继续履行 D 违约金 【正确答案】：A 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。
第4题 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A 请求甲双倍返还定金8万元 B 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C 请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D 请求甲支付违约金6万元 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。 第5题 根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A 过错责任原则 B 过错推定原则 C 公平责任原则 D 无过错责任原则 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的归责原则 解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。 第6题 甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（）
合同法案例分析题
买卖合同、共有关系 个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆“东风”牌二手卡车，，共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即氢车卖给了李某，并办理了过户手续，事后，张某把卖车一事告知王某、王某要求分得一半款项。 李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，赵某某租车给李某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。 赵某把车租赁给李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行贷款人民币5万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。 次年11月赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。 现问： （1）张某、王某对卡车是什么财产关系？ （2）张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？ （3）李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？ （4）李某与银行的抵押合同能否生效？为什么？ （5）李某主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？ （6）截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？ 答案： （1）张某、王某对卡车是按份共有关系。
（2）有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。 （3）有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。 （4）不能生效。一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。 （5）不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。（6）归赵某所有。因为赵某尚未将卡车交付给钱某，卡车所有权并未转移。 解题思路 本题虽然人物众多，但彼此之间的法律关系比较简明，案情发展脉络呈流线型，考生只要依情节按图索骥，依次回答每个问题即可。 法理详解： （1）、（2）张某、王某按份投资购买卡车，共同从事运输业务，依法成立按份共有关系。按份共有又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。《民法通则》第78条规定；“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。” 既为共有关系，共有财产全属于全体共有人所有，因此，共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。一个或者几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对其他其有人不产生法律效力。但如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同不效。”本案中王某事后得知后，要求分得一半款项的行为表明，王某是追认了张某的无权处分行为。 （3）、（6）《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时超转移，但法律另有规定或者另有约定的除外。”第（3）问所列情形即属于本条所指的“当事人另有约定的除外”情形，即当事人可以自由约定标的物移转时间，而不受“自标的物交付时起转移”的束缚。而第（6）问则应
江南大学现代远程教育2013年上半年第一阶段测试卷考试科目:《合同法》第一章至第七章(总分100分）时间：90分钟 学习中心（教学点）批次：层次： 专业：学号：身份证号： 姓名：得分： 一、是非题：（本题共10小题，每小题1分，共计10分） 1．现代合同法的特点：具体人格登场、合同自由受到限制、社会责任抬头、统一化的趋势。（对） 2.实际履行的原则是合同法的基本原则。（错） 3．合同正义主要是指形式的或程序的，即建立在当事人自愿真实的意思表示之上的公正。（对） 4.公平的原则要求当事人之间公平地分配市场风险以及合同的其他权利义务。（对） 5．原给付义务含有对义务人在道德或法律上的否定性评价。（错） 6．平等主体之间达成的任何性质的协议都是合同。（错） 7．事实上的默示条款的实质是对当事人意思的推定和延伸。在推定时应遵循“多事的旁观者规则”。（错） 8．因第三人的原因使合同债务人不能履行合同，除法律另有规定外，合同当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和诉讼，而不能向第三人提出以上请求和诉讼。（对） 9．混合合同，是指由数个合同的部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同。（错）10．如果一个合同欠缺《合同法》第12条所列的某项主要合同条款，则该合同无效。（错） 二、单选题：（本题共5小题，每小题2分，共计10分） 1．要约可以在下列时间撤回：（ A ）。 A、要约发出前； B、要约发出后到达相对人前； C、要约到达相对人后，相对人作出承诺前； D、相对人承诺后 2．下列行为构成合同的有：（ C ）。 A、当事人之间达成一手交付毒品、一手交付现钞的协议
B、当事人作出催告、声明 C、乘客投币乘车 D、子女和父母达成晚上用什么餐的协议。 3．经营文物拍卖的，应当有（ B ）人民币以上的注册资本。 A、100万元 B、1000万元 C、5000万元 D、1亿元 4、违反了法律、法规的强制性规定的合同是（ B ）。 A、效力待定的合同 B、无效合同 C、可撤消的合同 D、可变更的合同5．债权人代位权的构成要件不包括（ D ）。 A、债务人对第三人享有权利。 B、债务人怠于行使其权利。 C、债务人已陷于迟延。 D、债权人有紧迫需要 三、多选题：（本题共5小题，每小题3分，共计15分） 1．合同属于（ABC ）。 A、引起民事法律关系发生、变更、终止的法律事实； B、合法的行为； C、民事法律行为； D、一方当事人的行为 2．要约因以下事由而消灭：（ABCD ）。 A、拒绝要约的通知到达要约人； B、要约人依法撤消要约； C、承诺期限届满，而受要约人未作出承诺； D、受要约人对要约的内容作出实质性的变更； 3．拍卖的当事人包括：（ABCD ）。 A、拍卖人 B、委托人 C、竞买人 D、买受人 4．承诺在下列情况下不生效：（ACD ）。 A、承诺第三人作出；
合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同
B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。 （二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】 （1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。 （2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】 （1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 （3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 （4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】 （1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】 （1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。 （2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。 （3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。
合同法案例分析习题 答案
合同法案例分析习题答案 分析习题（一） ［答案］ (1)部分医用手套规格与合同要求不符，应由A公司承担。因为A公司同意D 厂只发一种规格货物，应视为A、C之间的合同已变更。 (2)部分医用手套已过期的责任，应由A公司对B承担，其后向C公司索赔，再由C公司向D厂索赔。因为D厂对手套过期有过错。 (3)医用手套全部报废责任应由A公司承担，B公司验收时发现货物规格与合同不符，且部分医用手套过期，因此B公司有权拒绝接受，货物风险责任应由A 公司承担，承运人火车站可以以不可抗力为理由免于承担责任。 (4)不予支持。因为B公司怠于通知货物质量不合格的情形，应视为货物质量在交付时合格，A公司不负违约责任。 ［解题思路］ 本题设问不多，但每个问题暗藏玄机，都可拆开分作几个小问题加以考查。在五个民事主体关系中，其中A、B、C、D的关系均为供货关系，可用图简单表示为： D→C→A→B〓(图中"→"表示供货) 在这个连环供货关系中，恪守合同的相对性规则是解答本题的第一关键点。本题的另一个关键点是正确把握A公司经理赵刚向D厂表示只发一种规格手套的行为的法律意义。注意到以上两点，本题已解矣。 ［法理详解］
(1)在A、B、C、D四者的关系中，根据合同相对性原理，A向B发货，C向A 发货，D向C发货，因而A与D之间并不存在合同关系。但A公司经理赵刚越过C公司，直接向D厂表示只发一种规格的手套即可，对此C公司一直未持异议。那么，赵刚的行为具有何种法律意义呢?我们认为，赵刚作为A公司的法定代表人，他的意思表示即是A公司的意思表示。赵刚此举意味着A公司变更了A、C之间的合同，而C公司明知此事而未持异议，说明A、C之间的合同已予变更。 当然，在A、B公司的合同关系中，B公司只能要求A公司承担部分医用手套规格与合同要求不符的责任，而不得要求与其不存在合同关系的其他民事主体承担违约责任，这是由于合同效力的相对性所决定。上面我们之所以不遗余力地分析A公司与C公司、D厂之间的关系，意在说明：A公司对B公司承担了违约责任后，不得向C公司，更不得向D厂要求承担违约责任。 (2)至于手套过期的责任，属于标的物质量不合格的违约责任，亦应遵循合同相对性规则，先由A向B负责，尔后由C向A负责，最后再由D厂向C负责。所谓合同相对性规则，简言之，就是合同效力仅及于合同双方当事人，对合同当事人以外的任何第三人概无约束力。所以，合同一方当事人不能依据一个合同要求合同当事人以外的人承担违约责任。 (3)《合同法》第148条规定："因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。"依此规定，买受人基于合法理由拒绝接受标的物的，标的物的风险负担由出卖人承担。本案之情形，应适用第148条之规定，由A公司承担标的物风险负担。
（0382）《合同法》网上作业题及答案 1：第一次作业 2：第二次作业 3：第三次作业 4：第四次作业 5：第五次作业 6：第六次作业 1：[多选题] 根据我国合同法规定，下列哪些情形的要约不得撤销（） A：要约已经到达受要约人 B：要约人确定了承诺期限 C：要约人明示要约不可撤销 D：受要约人有理由认为要约不可撤销且已作准备工作 参考答案：BCDB 2：[判断题]从合同不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提 参考答案：正确B 3：[判断题]合同法的基本原则包括了公序良俗原则 参考答案：正确B 4：[多选题] 发生下列哪种情况，允许当事人解除合同( ) A：当事人双方经协商同意 B：当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行 C：由于不可抗力致使不能实现合同目的 D：当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的 参考答案：ABCDB 5：[多选题] 在法律没有规定的情况下，当事人一方因不可抗力不能履行合同，则( ) A：、如不可抗力发生在迟延匾行后，当事人不能免除责任
B：当事人可以免除全部责任 C：当事人可以免除部分责任 D：应当及时通知对方当事人 E：应在合理期限内提供证明 参考答案：ADEB 6：[多选题] 下列情形中，要约失效的是( ) A：拒绝要约的通知到达要约人 B：要约人依法撤销要约 C：承诺期限届满，受要的人未做出承诺 D：受要约人对要约的内容作出变更 E：要约人在要约到达受约人之前撤回要约 参考答案：ABCB 7：[单选题] 下列对可撤销的合同的表述，错误的是( ) A：受损害人既可以请求人民法院予以撤销，也可以请求仲裁机关于以撤销 B：在当事人请求变更的情况下，如果人民法院认为合适，也可以将合同撤销 C：被撤销的合同自始没有法律约束力 D：当事人行使撤销权的期限是一年 参考答案：BB 8：[单选题] 甲与乙出版社订立了一份出版合同，后发现甲未满18周岁，属限制行为能力人，则下列说法中，正确的是( ) A：该合同无效 B：该合同有效
西安交通大学网络学院2014年秋季离线作业 《合同法》试题三答案 一.单项选择题 1. 下列合同中，应当采取书面形式的是：___A____ A .技术转让合同 B .买卖合同 C .租赁合同 D .保管合同 2. 某电脑供应商与某公司主机装配车间签订购销电脑合同一份。但因电脑价格下调，利润减少，主机装配车间不再向某电脑供应商供货。电脑供应商要求某公司履行供货义务，某公司言，该合同是与装配车间签订的，与公司无关。经多次协商没有结果，某电脑供应商遂诉至法院，要求装配车间履行合同，并承担违约责任。就本案的合同而言：___B____ A .车间没有民事权利能力，而当事人是合同的成立要件之一，故合同不成立。 B .该车间不具备诉讼主体资格，只能由其所属的某公司来享有权利和承担义务，负民事责任。 C .合同不能成立，故其不能具有法律上的拘束力。 D .装配车间要承担缔约责任。 3. 下列合同中，属于要物合同的是：__D_____ A .租赁合同 B .买卖合同 C .加工合同 D .借用合同 4. 合同的订立必须要经过____C___两个法定阶段。 A .起草和抄写 B .意思和表示 C .要约和承诺 D.协商和谈判 5. 甲公司出售一批衬衫，每12件装一纸箱，乙公司向甲公司发电报订购1200件，甲公司回电告知单价，并说有充足现货，一个月内保证可以到货。乙公司复电：“此价格可以，但请将12件装一纸箱的包装改为10件一箱的包装。”甲公司收到乙公司的电报后没有回电。一个月后，乙公司去甲公司提货，甲公司说，双方意思表示不一致，合同没有成立，故他们没有任何责任。综上所述，下列提法正确的是___D____。 A .根据合同意思表示真实的要求，此合同没有成立 B .乙公司的要求改包装的电报只能是反要约 C .只有合同的全部条款完全一致，合同才能成立 D .只要合同的主要条款一致，合同就能成立，故此合同成立 6. 我国《合同法》规定：合同成立的地点是_B______。 A .合同签订地 B .合同承诺生效地 C .当事人户籍所在地 D .当事人主营业地 7. 孙某13岁，是个业余小提琴手，欲在音乐厅举办个人音乐会，音乐厅与其达成协议有偿演出，该协议___A____。
一、单选题第1题 某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A 4万元 B 5万元 C 14万元 D 1．2万元 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：参见《合同法》第114条。 第2题 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A 不得减少支付违约金 B 适当减少支付违约金 C 请求法院予以适当减少 D 拒绝支付违约金 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约金过分高的处理 解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第3题 （）不是承担违约责任的方式。 A 价款 B 赔偿金 C 继续履行 D 违约金 【正确答案】：A 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。 第4题 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法
向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A 请求甲双倍返还定金8万元 B 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C 请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D 请求甲支付违约金6万元 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。 第5题 根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A 过错责任原则 B 过错推定原则 C 公平责任原则 D 无过错责任原则 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的归责原则 解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。 第6题 甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（） A 乙方应尽快将该批电机运至丙厂，但不对8万元违约金负责 B 乙方未能按期发货，应赔偿甲厂逾期交货所支付的8万元违约金 C 乙方只负责仓储保管，不应负责发运货物 D 以上都不对 【正确答案】：B 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第107条。
合同法案例分析题及答案 1.甲油料厂与某供销社订立一份农副产品供销合同，双方约定由供销社在1个月内向甲油料厂供应黄豆30吨，每吨单价1000元。在合同履行期间，乙公司找到供销社表示愿意以每吨1500元的单价购买20吨黄豆，供销社见其出价高，就将20吨本来准备运给甲油料厂的黄豆卖给了乙公司，致使只能供应10吨黄豆给甲油料厂。甲油料厂要求供销社按照合同的约定供应剩余的20吨黄豆，供销社表示无法按照原合同的条件供货，并要求解除合同。甲油料厂不同意，坚持要求供销社履行合同。 试分析： 1.甲油料厂的要求是否有法律依据？ 2.在合同没有明确约定的情况下，甲油料厂如果要求供销社继续履行合同有无法律依据？ 3.供销社能否只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同？ 答案： 法理分析 违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。我国的合同法律制度规定了当事人承担违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失等内容，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，既可以单独适用，也可以适用两个或全部责任形式。 （1）甲油料厂要求供销社继续供货是有法律依据的。因为，双方合同约定由供销社供应甲油料厂黄豆30吨，现黄豆只供应了10吨，所以甲油料厂有权要求继续供货。 （2）若合同没有明确约定是否继续供应黄豆，依我国合同法的规定甲油料厂有权要求供销社继续供货。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” （3）订立合同的目的就在于通过履行合同获取预定的利益，合同生效后当事人不履行合同义务，对方就无法实现权利。如果违约方有履行合同的能力，对方（受损害方）认为实现合同权利对自己是必要的，有权要求违约方继续履行合同。违约方不得以承担了对方的损失为由拒绝继续履行合同，受损害方在此情况下，可以请求法院或者仲裁机构强制违约方继续履行合同。所以供销社不能只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同。 重点把握哪些行为属于违约责任；一旦对方有违约责任的形式；违约责任规则、原则的阐述。 案例分析题 1．中学生赵某，15周岁，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八岁。赵某为了买一辆摩托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同， 李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。 试分析： （1）该房屋买卖合同是否有效？ （2）为什么无效？请说明原因。 2．甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金39000元，并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。但是乙公司称逾期供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整所然，不应该支付违约金，而且所提供的精铝锭是经过质量检验机构检验合格的产品，甲公司不应当小题大做，现在精铝锭供应比较紧张，根本不可能重新提供精铝锭。甲公司坚持以公司应当支付违约金和按照合同约定的质量标准履行合同。双方为此发生争议，甲公司起诉至法院，要求乙公司支付违约金和重新履行合同。乙公司在答辩状中称，逾期供货不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不应当支付违约金，即使支付违约金，也不应当支付39000元之多，这个请求不公平。 试分析： （1）甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效？ （2）乙公司没有在约定的时间内交付货物是客观原因还是市场原因？ （3）甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据？ （4）乙公司主张不能按时供应货物有无依据？ （5）乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据？ 3．甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为自己是职工食堂所消费的蔬菜，炊事员有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以我公司就送了小白菜过去，这没有违反合同的规定，甲公司称蔬菜就是大白菜或罗卜的 1