谈谈表见代理制度

1 论 表 见 代 理 制 度 摘 要：表见代理制度是从代理制度上产生的一个怪胎；也是代理制度所不可忽视的一个重要方面，本文着重阐述了表见代理的构成要件，对三要件说和二要件说作了详细的对比分析，并附带论述了与表见代理制度密切相关的两个方面：表见代理的权限和表见代理主张权利的行使。 关键词：表见代理；表见事实；表面授权：轻过失 引 言 早期的英美法系判例认为，被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意是代理权产生的基础，舍此无它。例如，格兰沃斯勋爵在1863年“泼勒诉李斯负”一案中指出，“除非一方同意另一方作为自己的代理人，否则任何人都不得做为他人的代理人”〔1〕 一百多年以后的1968年皮尔森勋爵也同样主张：“被代理人与代理人之间的关系只能根据被代理人和代理人之间的合意确立”。〔2〕后来，英美法系对此观点的态度发生了一些改变。即从主观上理解被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意，转向从客观上理解被代理人的意思表示或代理人与被理人之间的合意，这也就是英美法系观不可否认代理的基础。反观大陆法系，表见代理制度最早规定于《德国民法典》，其后，在《日本民法典》、《瑞士民法典》，《台湾地区民法》以及大陆《民法通则》也加以明确规定。大陆法系中的表见代理是

2 指本属于无权代理但因被代理人与无权代理人之间的关系具有授与代理权的外观 、即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。梁慧星先生认为：大陆法系民法强调：代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。因而，大陆法系的传统理论与表见代理是互相排斥的，只不过为了维护交易安全而承认表见代理。〔3〕由此可见，代理制度的出现和发展，使民事主体摆脱事必躬亲的束缚。这无疑促进交易的发展、商品的流转、增加社会财富。，同时也构成对交易安全的极大威胁，这尤其表现在无权代理之上。这样的维护交易的安全，维护本人的静的安全、鼓励交易和倡导效率三在功能的表见代理应运而生。〔4〕 一、表见代理的构成要件 关于表见代理的构成要有三要件说与二要件说。二要件说认为只要有以下二要件即可构成表见代理：①客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形即表见事实。②第三人须为善虑且无过失。三要件说认为除上述二要件外，还必须本人为无过失为要件，否则不构成表见代理。表见代理指谓代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人相信其有代理权之事由，因而本人对于相对人负授权人责任之无权代理。〔5〕由以上定义可知，表见代理并不以本人过失为要件。梁慧星也持相同观点。日本民法典110条规定：“代理人实施其权限以外的行为，如第三人有正当理由相信其有代理权限时，准用前条规定。”我国新《合同法》第49条之规定，均无以本

3 人过失为要件。而部分学者主张以本人过失为要件，乃不过防止表见代理之滥用与无限制之扩张。但笔者认为，表见代理之限制在其它二要件已得到合理限制，无需第三要件之补充也。 （一）表见事实 在英美法国家，不容否认代理的成立必须与无权代理人与被代理人之间存在表面授权。当表面授权存在时，本人就必须对代理人以其名义所为的未经实际授权的行为承担责任。〔6〕所谓表面授权，指具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。其特征如下： ①表现形式。表见代理的表现形式既可以是明示的，也可以是暗示的。《民法通则》第66条第1款规定被代理人知道他人以被代理人的名义实施民事行为不做否认表示的，视为同意。此种不做否认表示就是一种默示表示方式。对表见形式是否要求明确，我国《民法通则》对此作出明确规定。但其65条规定了授权不明承担责任的方式。可见在一定程度上是承认其表见代理的。而英美法系中不容否认代理却要求被代理人的语言或行动作出声明时，这种声明必须明确，不能模棱两可。〔7〕如果被代理人的声明既可以解释为授与了代理人代理权，也可以解释为没有授与代理人代理权限，那么，这种情况就不构成不容否认代理。这种表见形式必须明确实有可取之处，因为既然其授权不明，其交易第三人在通常情形下会持谨慎态度，对其予以查明。否则可以推定为有过失。但是文字与语言的模糊性与相对性。文字陷阱是可能成为当事人逃避责任的工具。因对其明确性也不能要求过失，只要求对一般人认识能力判断为准。

4 ②做出表见事实之主体。表见事实指客观上须有使第三人相信代理人有代理权之情形，是否表见事实之主体为代理人。事实上恰好相反，只有被代理人方可成为表见事实之主体，即只有被代理人的行为使第三人相信代理人拥有代理权。而不管这种授权行为是明示或暗示，积极还是消极的。代理人出示有被代理人签章的空白合同书。并不是代理人的出示行为使第三人相信其有代理权，而是相信其有签章的空白合同书。这样不同的人持有签章的空白合同书都可被视为其拥有权。其中持有者可变化，但签章空白合同书一变就可能产生不同的法律效果。由此可见之，表见事实之主体乃被代理人而非代理人。另一种观点认为，代理人可以通过自己的行为扩张授权范围，并使本人对其代理行为负责，尽管是越权代理的情况下。笔者认为此种观点有待商榷。在逾权表见代理之中必须有二个前提条件：代理人有代理权。其二代理行为超出其代理权限。但从表现形式外观上看却有代理权，其表见事实之主体仍为被代理人。例如，一个代理人持空白合同书为被代理人购买300吨钢材，但实际购买了500吨钢材。根据这一要件很方便判断在司法现实三中偷用盗用公司空白证书、印章来进行欺诈是否适合表见代理。由于偷盗用公章进行欺诈其表见事实之主体乃欺诈当事人，而非被盗用人，不符合表见代理之要件。这样就不必用本人过失为要件来保护被代理人之利益。也可以避免用过失之要件来保护本人之利益碰到其过失责任之举证之艰难。对被盗用人是否过失由谁举证对谁不利。另外如果个人或法人必须对他人利用其名义进行欺诈进行负责，将是人人自危，社会难以安定。

5 ③被代理人所作的声明必须是有关事实上的事项，而不是法律上的事项。〔8〕代理授权是私法自治，意思自由的体现，代理授权书的内容必须遵守法律的有关规定，不违背公序良俗，否则，代理人即使根据被代理人的声明有代理权，但由于和法律相抵触，而使代理权无效。 ④适用范围。表见代理在英美法上只适用于本人被披露的情形。对于隐名代理不适用。我国合同法在委任合同中规定了隐名代理。而表见代理则规定在总则当中。而分则却对其进行限制。似乎表见代理也适用于隐名代理当中呢？笔者认为表见代理适用于隐名代理有其欠缺之处：其一，逻辑矛盾。 在隐名代理之中，由于被代理人未经公示，代理人以自己名义为之，第三人是很难确定是基于被代理人授权还是基于代理人自己的意愿。这样尽管在合同法分则中规定了介入权和选择权，但都对其进行了限制。如第三人知道被代理人就不订合同时就阻止了被代理人的介入权。这也许是对表见代理之限制。其二 ，导致关系复杂化，诉讼上繁琐化。 （二）第三人须为善意且无过失。 所谓善意且无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不能归咎于他的疏忽或懈怠。〔9〕在大陆法国家民法理论对过失的划分极为细致，分为重大过失、轻过失、轻微过失。而通说适采用轻过失标准。轻过失，是指行为人欠缺具有一般知识、经验的人诚实处理事务时所应尽的注意。〔10〕这种英美法系中的合理人标准大致相同。有些学者主张善意与过失并存，也有些学者只主张善意即可。〔11〕事实上善意与无过失是两个不同的概念，从不同方面侧重点不同加以规制。善意主要

6 从主观上强调其内心状态。而过失标准则以其外部表现特征上及其客观事实上加以判断。因此必须是善意相对人在无过失而依赖才适用表见代理，即善意的无过失。而非恶意的无过失或善意的过失等确认标准。 轻过失标准是以一般知识、经验的人为准绳来衡量过失程度的。但是随着科学技术的发展，人的认识能力而出现了多层次，不同行业的判别。在交易当中，对于某些交易是由某层次、行业专业人员来完成的。这样轻过失的考核标准就不应是大众，而应体会为一交易中的一般合理人标准。因此，英美法系中的合理人标准弹性更大。 表见代理的首要价值目标在于维护交易安全和保护善意相对人的利益。但表见代理也不是对被代理利益置之不顾，只向善意相对人一边倾倒。适用表见代理，第三人须证明自己无过失且为善意方可主张表见代理。而被代理人则可举证证明第三人有过失或不符善意任一条件，则可否认表见代理之成立。由此可见，此要件还有平衡被代理人与第三人利益之功效。那种认为表见代理只对第三人利益单面保护，必须引入本人过失之要件来平衡本人与第三人利益尚有疑问。 （三）不以本人过失为要件 表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定而外观授权行为又含有本人的过失，那么本人的过失就应成为表见代理的必备要件。〔12〕表见代理应以本人过失为要件主要是为了避免过分强调对相对人的保护造成对被代理人的侵害。对表见代理扩张进行限制是必要的。从前文可知，对被代理人与相对人利益之平衡可采取其他方式，而非必要本人之过失要件之限制。

7 且本人之过失要件也有以下之缺陷：①违背表见代理价值基础。表见代理之立法目的就是为了保护第三人利益与促进交易安全。如以本人过失为要件，则本人无过失，就只能由第三人承担不良后果。显然与其价值相违背。在构成表见代理的情况下，相对人之所以相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失相关。〔13〕但我们不能以偏代全，对少数人利益不予保护。②赞成者主张的法理基础行为人只对自己的行为负责这一理论来解释现代民法理论有点时过境迁的感觉。另外，认为本人对第三人承担无过失责任是不公平的，因为第三人应对自己行为承担风险。但是代理之本质乃本人权利的扩张与延伸。代理的获得利益者乃被代理人而非第三人。因此理所当然，本人也应对代理人行为承担风险，而非交易相对人承担。③即使适用举证责任倒置原则，对代理人行为的责任在本人无过失时仍由相对人承担。由此可见，表见代理不应以本人过失为要件。 二、表见代理权限 迪普洛克大法官在“弗雷曼和洛克尔”一案中指出现见代理权限是以声明的方式所创设的被代理人与第三人之间的法律关系。〔14〕《美国代理法重述》第8条对代理权限下的定义：“被代理人向第三人所做的意思表示中所称的代理人具有的，因和第三人缔结法律关系而改变被代理人法律地位的权力。”由以上定义可知，表见代权限并非真正的代理权限，只不过意味着代理人具有代表被代理人与第三人缔结法律关系，并对被代理人产生拘束力的一种权力而已。

8 表见代理权限与实有代理权限的联系与区别。二者客观上都来源于被代理人的意思表示为其主要联系。二者的区别主要表现为：①实有代理权限是由被代理向代理人直接做出的意思表示，而表见代理权限是由被代理人向第三人做出的意思表示。②产生方式不同。实有代理权限是本人与代理人通过协议产生的法律关系，表见代理权限是一种推定的假设的法律关系。③适用范围不同。只有当第三人合理地相信代理人拥有代理权限时，才能适用表见代理权限的理论。因此，被代理人身份不公开的情况下方可适用表见代理权限。而实有代理权限则不受这一限制。 表面授权不同于隐含授权。隐含授权是指代理人在其与本人签订的代理合同的基础上，根据商业效率和惯例而事实上所拥有的授权。它往往是从本人的明确授权中推定出来。〔15〕这种推定出来的隐含的暗示通常权限。惯常权限与表见代理权限的联系与区别如下：通常权限是代理人在特定情形下通常所拥有的代表被代理人实施法律行为的权限，而无论他实际上是否得到了此种授权。惯常权限，指当代理人在某一特定场所、市场或营业中代理被代理人实施某种法律行为时，所拥有该场所、市场和营业中的惯例实施有关代理行为的默示代理权限。〔16〕由此可见，通常、惯常权限都源于市场场所的惯例与习惯作法，而表见代理因相信代理人有代理权，可能有被代理人的明示行为与默示行为，这为其主要区别。但也有相联与重合的行为，在某些情形下，通常、惯常权限就可能被视为一种表见代理权限。但如果通常、惯常权限与表见代理权限相冲突时，应根据被代理人是否有过失或推定相对人是否有过失。如果相对人有过失，就不能符合表见代理