关于政府方直接授予本级
平台公司特许经营权可行性的分析
本文所指特许经营权是由政府机构授权，准许特定企业使用公共财产，或在一定地区享有经营某种特许业务的权利，如在政府制定区域开展污水处理、高速公路收费等业务。特许经营制度自2002年正式为我国政府文件提出，被认为是在自然垄断产业和公用事业推进改革、积极引入竞争机制的重要举措
2015《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等6部委25号令）第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”该管理办法是现阶段基础设施和公用事业特许经营管理全国通行的办法，十五条规定的立法目的在于保护公共资源，因此，只要涉及基础设施和公用事业特许经营的，现阶段一般须通过竞争性程序选择特许经营者。所谓竞争性程序既包括《招投标法》规定的招投标程序，也包括《政府采购法》规定的竞争性谈判、单一来源采购等非招投标程序。那对于政府直接授予本级平台公司特许权是否也应该通过竞争性方式呢？
首先，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第一条“为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营...,...制定本办法。”明确特许权授予对象为社会资本时应采取竞争性方式。
而在这之前的2014年财政部出台的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）中明确社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。
实践中也倾向认为政府平台公司不属于社会资本方的范畴，因此可以认为本级平台公司不属于以上规定适用范围。即法律未存在禁止性规定。
但自2014年《国务院批转发展改革委关于2014年深化经济体制改革重点任务意见的通知》国发〔2014〕18号通知以来，政府平台公司在逐渐剥离本级融资平台公司政府融资职能。一般认为剥离融资职能后的政府平台公司通过竞争提供更好的公共服务产品，因此是否可被作为普通社会资本，还存在一定的模糊性。所以，在实践中，在认定政府某平台公司是否属于社会资本时应根据项目的实际情况，应区别的分析对待。
其次，需明确政府是否有权限授予特许经营权。
根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年126号文）第四条的相关规定“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”即特许经营权的具体实施主体是经县级以上人民政府授权的相关部门。
虽然此办法颁布时间较早，但是并未废止，因此可以明确县以上政府有权授予特定对象特许经营权。其中应包含政
府本级的平台公司。
最后，在有些地方出台的相关办法中，对直接授予平台公司特许经营权一类事项留出较大的余地。
在2003年《深圳市公用事业特许经营办法》即规定政府可以直接授予；同样的2004年贵州省颁布的《贵州省市政公用事业特许经营管理办法》，第16条规定“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者，但是特许经营项目所涉及的土建工程及重要设备应当按照招标投标的法律、法规执行。”对特许经营权的授予做了灵活的处理。湖北省人民政府于2011年发布的《湖北省人民政府关于加强管理促进省级国有投融资平台公司规范发展的试行意见》（鄂政发[2011]14号）第四条第三项规定：“建立特许经营权授予机制。根据项目需要，经省政府批准，可以授予平台公司土地一级市场整理权、交通线路运营权、景区经营权等部分项目的特许经营权。”可知经政府方批准、部分项目的特许经营权是可以直接授予的。
以上办法是2003、2004、2011年出台，与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》存在一定冲突，效力层级较低，现阶段是否能够有效适用，还有待后续在实践中观察。以上办法并未废止，也侧面说明了在各地的立法中确实存在认同不同的特许经营权授予方式。在实践中也存在直接授予本级平台公司的案例，特别是2015年以后实践中还是存在部分案例。如2016年杭州市同意直接授予市水务集团供排
水特许经营权；2016年武汉市新洲区区人民政府关于授予武汉市新洲区阳逻供水实业有限公司供水特许经营权（新政发〔2016〕9号）等，都是政府方未竞争方式直接授予，目前以上案例也未出现相关部门的处罚或是法院行政撤销的判决。
综上所述，在实践中虽然存在政府方不通过经过竞争性方式直接授予本级平台公司的特例，但属于较为特殊的情形，特许经营权的授予方式并不能一概而论，应根据不同的情况应区别对待，为避免不必要的法律风险，政府平台公司在获取特许经营权时，最为稳妥的方式即为通过竞争性方式获得。
如通过竞争性方式存在一定障碍，则应通过研究项目所在地的有关法律法规对特许权授予方式的相关规定，结合分析平台公司自身的性质和作用，尽量在符合当地法律规范的前提下，通过当地有权政府机关或机构出具的最高效力的政府法律、政策文件授予特许经营权，并签署特许经营协议。
若平台公司无法获取政府方明确授予特许经营权的文件，或无法签署特许经营协议，则应明确的最高效力的合法合规的政府决议、会议纪要等确定特许经营相关内容，从而获取实质上的特许权，且需要保证该过程的公开、公正、透明。
