当前位置：文档之家 › 美国宪政理论的渊源与范围(上)

美国宪政理论的渊源与范围(上)

  • 格式：docx
  • 大小：26.66 KB
  • 文档页数：14

下载文档原格式

  / 14

合集下载

美国违宪审查的历史探渊

美国违宪审查的历史探渊

主题研讨:违宪审查制度研究美国违宪审查的历史探渊朱仁华内容提要:美国违宪审查的思想渊源至少可以追溯到英国的爱德华 柯克爵士,柯克的著作将违宪审查的种子撒播于北美之后,新大陆独特的环境哺育了它。

特别是在独立战争前夕,它成为北美人民对抗英国政府统治的有效武器。

美国独立后,联邦宪法的颁布、批准宪法的论战以及马伯里案之前的违宪审查实践为美国违宪审查制度的建立奠定了思想、制度和先例方面的坚实基础。

尽管美国违宪审查制度的最终确立离不开马歇尔大法官在马伯里案中的创造性发挥,但马歇尔只是催生了它,历史女神克利奥对违宪审查的孕育才是违宪审查制度得以产生的关键。

关键词:美国 违宪审查 历史探渊 柯克朱仁华,复旦大学历史系博士生。

盖棺定论!是评价历史人物最基本的要求之一,在一个人寿终正寝之前,是不可能写出一本关于他的权威传记的,因为我们不能全面把握其一生的重要意义,更何况盖棺!也未必能定论!。

对一项制度的评价,我想大概也是如此吧。

马歇尔大法官在1803年的马伯里诉麦迪逊案中作出的判决是形塑美国历史进程的最高法院的宪法判决!∀1#之一,它深刻地影响了美国的宪政。

自此,人们对违宪审查也就有了无尽的评议,或褒或贬,但无一可以做到全面而客观,因为它还活!在美国当代,在其有生之年!是不可能有定论的,任何评价都违背了盖棺定论!的最低要求。

本文也无意于此种无谓的努力,相反,本文的目的在于探讨它是因何而生!的,更确切地说,在于探讨美国违宪审查制度产生的历史渊源。

虽然这也是一个非常难缠的问题,但本人还是试图进行一次思想的冒险。

一从违宪审查的思想渊源来看,我们至少可以追溯到英国的爱德华 柯克爵士∀2#。

毫无疑问,柯克是一位伟大的法学家,英国法律史专家威廉 霍茨沃斯曾经给予柯克高度评价:莎士比亚对于英国文学、培根对于英国哲学、官方版本圣经的译者对于英国宗教有何贡献,柯克对于英国公法和私法就有什么样的贡献。

!∀3#柯克的法律思想甚为庞杂、晦涩,甚至前后矛盾,但至少有一点我们可以肯定:柯克对∀1#∀2#[美]阿奇博尔德 考克斯:∃法院与宪法%,田雷译,北京大学出版社2006年版,第1页。

美国公共行政理论中的管理主义与宪政主义

美国公共行政理论中的管理主义与宪政主义

美国公共行政理论中的管理主义与宪政主义自公共行政学产生至今已逾百年。

在这一百多年中,公共行政的研究方法、各种理论与价值理念层出不穷。

为了适应日新月异的社会发展,美国公共行政学不断地改变自己的分析框架,更新研究内容,采纳新的研究方法,开创新的研究领域。

这些努力的结果铸就了管理主义和宪政主义两大范式的发展。

宪政主义就是以宪法或一系列法律为标准对政府的权力进行有效的限制和制约以保障人权的一套理念形态和制度形态,它关注社会公正、平等、民主、回应性等价值;管理主义则强调实证分析和经验观察以及对工具理性的追求,希望通过价值中立的方式得出科学的结论,并通过改进行政技术方法来提高行政效率,它关注效率、经济与效果等价值。

从学者时代传承的视角来看,自杰斐逊起中经沃尔多、弗雷德里克森、奥斯特洛姆至登哈特为宪政主义的思想脉络,而从汉密尔顿起中经威尔逊、魏洛比、古利克、西蒙至奥斯本和盖布勒形成了管理主义的思想脉络。

从两大范式相互更替的视角来看,则形成了传统公共行政、行为主义行政学、新公共行政学、新公共管理到新公共服务的理论传承。

其中传统公共行政、行为主义行政学与新公共管理属于管理主义范式,而新公共行政学与新公共服务则属于宪政主义范式。

两大范式在哲学根源、理论基础、价值理念、政府与公民的角色及对组织的认识方面各不相同,具体可见表1。

理论界的学者和公共管理者,如何辩证地看待和理解这两大范式的发展,进而从中吸取有益的思想和方法则是当务之急。

正是基于此,我们或可剥开自缚颇紧的时代之茧,去发现那隐伏于两大范式理论之蛹中的内在规律。

一、价值回溯:工具理性与价值理性的辩证统一要研究管理主义,我们先探讨一下实证主义。

实证主义一个重要的特质在于把关于科学的原则同等应用于社会科学,并提供了社会科学的基本哲学理念。

这些原则包括:经验主义。

作为实证主义立论基础的经验主义是其反形而上学的核心学说,它强调所有知识都必须有经验基础。

客观主义。

实证主义把认知建立在主体和客体分离的基础上,不关心观察者本身的态度,而只关注于客体。

第四讲 西方国家的宪法与宪政(二)

第四讲 西方国家的宪法与宪政(二)

一、美国宪法的渊源
第四讲 西方国家的宪法与宪政 (二)
北美十三州的建立方式
（ 1 ） 公司式 (corporation)。 民间投资人组成 公司式(corporation) 。 投资服从公司，从王室获得特许状或宪章 (charter)，在某一地区建立殖民地。 (charter)，在某一地区建立殖民地。 业主式(proprietary) 。 （ 2 ） 业主式 (proprietary)。 本质上是封建领 地关系的延续。 地关系的延续。王室把某一块地方赠给一个贵 由他们独占划统治这个地方。 族，由他们独占划统治这个地方。 契约式(compact) 。 民间自发组成， （ 3 ） 契约式 (compact)。 民间自发组成 ， 或 从公司殖民地分裂出来， 从公司殖民地分裂出来，但都以殖民者之间的 契约或协定为基础，即它们最早的法律基础， 契约或协定为基础，即它们最早的法律基础， 不是王室的特许状，而是自发性质的“ 不是王室的特许状，而是自发性质的“公民契 约”。
美国宪法的形成与发展
美国宪法形成与发展可分为三个阶段： 美国宪法形成与发展可分为三个阶段： 宪法的孕育阶段： （1）宪法的孕育阶段：殖民地时期以英国政 治与法律文化为基础形成的政治、 治与法律文化为基础形成的政治、法律传统 与自治基础； 与自治基础； 宪法的制定时期： （2）宪法的制定时期：制宪会议期间各利益 集团的斗争， 集团的斗争，以及在建立一个统一而强大的 联邦政府的共识下达成的妥协； 联邦政府的共识下达成的妥协； 宪法规范的发展阶段：宪法颁布后， （3）宪法规范的发展阶段：宪法颁布后，宪 法规范（ 法规范（特别是有关公民自由与权利的宪法 规范）随着不同利益集团力量对比的变化而 规范） 不断调整，反映和促成社会的进步。 邦政府横向分权与联邦与州的纵 向分权；国家机关内部的分权。 2、制衡：立法、行政、司法机关之间的制衡； 联邦与州的制衡。 3、有限政府：突出特点是限制立法权；既保 障又限制联邦政府的权力。 按照杰斐逊和麦迪逊的观点，联邦制和上述 按照杰斐逊和麦迪逊的观点， 三项基本原则都服务于保障公民的权利与自 由。

美国宪政2

美国宪政2

第二章三权分立与制衡的政治制度——国家权力配置的一种模式一、合众国总统执掌行政权（一）总统的性质与地位行政权及其联邦政府的执掌者；国家元首。

（联邦宪法2条）副总统：辅佐总统；兼任参议院议长，只在参议院议员票数相等时才有表决权；总统缺位时的继任者。

（二）总统的选举与任期1.选举：大选年，两党竞争推选候选人，全民大选，选举人再投票，大选区，多数当选制。

2.资格：出生或实施本宪法时是公民、35岁、境内居住14年。

3.任期：4年，可连任一次。

（三）总统的权限范围行政权及其联邦政府的执掌者；此外，作为国家元首，他还有：1.军事统帅；2.在参议院同意下的缔约权；3.法案批准或提出异议权（1条7款2）；4.提名并在参议院同意下任命联邦国家、政府官员、联邦大法官；5.向国会报告国务、陈述政策；6.一定的刑事赦免权。

（四）权力制约关系利用手中的总统权力牵制国会和联邦法院的权力。

把握：总统通过哪些权力影响和牵制国会？比较与思考：1.比较美、德两国的总统，思考什么是总统制？虚位元首制？实权元首制？2.比较美、法两国的总统，其差异有哪些？二、联邦议会（两院）行使立法权（一）议员与选民关系两院议员的产生：众议院议员的选举与任期：普选；任期：2年；资格：25岁，7年国民，参选州居民。

参议院议员的选举与任期：普选；任期：6年；资格：30岁，9年国民，参选州居民。

议员的权利与义务有哪些？（二）专门委员会制度（三）国会的立法权（限）1.如下（1条8款）：征税权、确定国债、借贷、国防、公益；内外贸易；制定破产法、归化法；确定货币及其价格、度量衡标准；制定伪造证券和货币的罚则；设立邮政事业；确定著作权与发明专利权，奖励科技进步；设定联邦最高法院之下的各级法院；确定海盗罪、重罪、违反国际公法罪；宣战权；招募陆海军、民团、军需供给、制定军事统辖条例；制定其他有关宪法授予的联邦政府的权力的立法。

可见，国会的立法权力涉及到政府权力事项、经济贸易制度、联邦土地及其财产制度、国防军事制度、犯罪与刑罚制度、对外关系制度等事项。

外国法制史_第12章_美国法

外国法制史_第12章_美国法

2
第一节 美国法的形成发展及渊源 与世界上许多文明古国相比，美国是 一个年轻的国家。自1776年北美13个 殖民地宣布独立至今，美国才走过 200多年的历程。 即使追溯到“五月花号”船在普利茅 斯登陆的1620年或者英格兰移民在詹 姆斯敦建立第一个殖民区的1607年， 美国的历史也不过400年。
15
三、《美国标准公司法》
3．20世纪美国公司法的特点 英美法中的公司一般仅指有限责任公司，凡股 东负无限责任的属于合伙，法律不承认其为公 司。美国公司一般是指有限责任公司。 美国公司可分为封闭公司与开放公司。美国公 司法按公司股票掌握的对象，将公司进行了这 种分类。封闭公司的股票全部或几乎全部由建 立该公司的少数人占有，股票不上市、转让或 公开出售。封闭公司股东的最低法定人数为2人， 总数控制在50人以下； 开放公司的股东数不得 低于7人，没有对最高人数的限制。
3
一、美国法的形成与发展
1．北美殖民地时期(17世纪初—1783年) 2．独立后的美国法(1783—1861年) 在此期间，美国人民也开始创制了自己的法律，其重
要的法律活动有：
(1) 1776年在费城召开的大陆会议通过了《独立宣言》， 宣布北美独立，建立美利坚合众国。 (2) 路易斯安那州编纂法典和纽约州的“菲尔德法 典”——继成文宪法制定后，19世纪美国掀起改革法律、 编纂法典的强大运动。 (3) 1830年美国法学家肯特的《美国法释义》的问世以 及各种美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判 地吸收并走上独立发展的道路。
18
五、契约法
1．契约法的发展 在美国，最初契约法的发展较缓慢。进入19世纪后，
契约自由的原则得到强调与重视。特别是在1897年的 一项判决中，美国联邦最高法院认为契约自由属于宪法 第14条修正案中的正当程序条款所保护的内容。 美国对契约自由的原则加以了限制，一是通过立法或 司法判决对资本家雇佣工人的条件予以规定，如规定最 低工资、最高工资时和禁止雇佣童工；二是对铁路、水 电和航空等公司契约成立的条件加以限定。 在美国，契约法从英国普通法发展而来，其主要渊源 有普通法与制定法。 美国法学会以《契约法重述》的形式阐述的契约理论 和原则对美国契约法的实践也起着重要的指导作用。 19

第一章 宪法概论-宪法渊源

第一章 宪法概论-宪法渊源

宪法第九十三条规定“ 宪法第九十三条规定“中华人民共和国中央军事委 员会领导全国武装力量” 员会领导全国武装力量”，惯例是中国共产党对中 国人民解放军实行绝对领导和直接领导， 国人民解放军实行绝对领导和直接领导，“党管军 队”这一惯例是中国共产党军队建设理论的主要原 并被誉为“不变的军魂” 则，并被誉为“不变的军魂”。
附：我国宪法的形式与结构
序言 第一章 总纲 第二章 公民的基本权利和义务 第三章 国家机构 第一节 全国人民代表大会 第二节 中华人民共和国主席 第三节 国务院 第四节 中央军事委员会 第五节 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 第六节 民族自治地方的自治机关 第七节 人民法院和人民检察院 第四章 国旗、国歌、国徽、首都
二、宪法结构
宪法结构是指一国宪法典在内容上的结构安排。
■序言 :用以规定制宪的宗旨、目的、制宪权的来源等 ■正文:
□国家基本制度：共和、原则、结构…… □国家机构的组成 □公民基本权利的宣示 □国旗、国徽、首都……
■附则 :规定了如过渡规定、非常时期规定、最后规定
等。
序言典例
1787美国宪法序言： 美国宪法序言： 美国宪法序言 我们合众国人民， 我们合众国人民，为了建立一个更完善的 联邦，树立正义，确保国内安宁， 联邦，树立正义，确保国内安宁，提供 共同防御增进公共福利， 共同防御增进公共福利，并保证我们自 身和子孙后代永享自由的幸福， 身和子孙后代永享自由的幸福，特制定 美利坚合众国宪法。 美利坚合众国宪法。（美国宪法序言：不到80字；
宪政第一案：马伯里诉麦迪逊 宪政第一案：
基本事实：
1803年前的美国政治格局 “午夜法官”与委任状争议
法律问题：
原告的权利是否受到侵犯？ 国家是否应该为侵权提供法律救济？

《联邦党人文集》视野下美国联邦制的思考分析

《联邦党人文集》视野下美国联邦制的思考分析

姓名：唐承燕专业： 2010级宪法与行政法专业《联邦党人文集》视野下美国联邦制的思考分析美国是当今世界的超级大国，而美国强盛的一个重要或根本方面就在于其“内在强盛”，即其政治制度的优越。

联邦制解决了美国建立之初所面临的政治统一、国家安定等问题，促进了后来的经济繁荣。

正如《联邦党人文集》在正文前的出版说明中所说的，“本书的论点是阐明建立中央相对集权的强大的联邦政府，以保证政治上的统一，实现国内安定，促进经济繁荣，但也不过多地侵犯各州和个人的权利”。

在当今世界的全球化中，政治全球化也早已登场且日益明显，而这种政治全球化在某种意义上正是美国政治的全球化。

作为处理国家整体与部分关系的一种重要方式，美国的联邦制对政府间关系的做法具有重要的研究意义和价值。

一、美国联邦制的渊源任何一种政府模式都不可能是一个或几个伟大人物凭空设计出来的，而是与该国特定的文化传统相联系。

艾拉扎认为霍布斯、洛克等思想家的政治科学和启蒙哲学这一“传统的链条”是奠基美利坚联邦的主要因素，但在奠基美国时还有另外一个传统也起到了积极的作用，这就是圣经—改革—清教传统。

第一个传统实际上把联邦主义理解为邦联，它的构成单位保留着在本质上不可分割的主权，邦联是它们的永久性联盟。

而第二个传统是通过神学从联盟或契约走到联邦主义，这里的契约指的是所有人类关系的根源在于《圣经》以及后来的补充性协定所描述的上帝与人之间的原始契约，而联邦主义实际上就是众所周知的联邦神学”[1]。

美国的联邦制还源于独立前一百多年殖民地各州的政治传统。

正如唐纳德·卢茨在《美国宪政的起源》一书中所说:“1787年的联邦制并非创新，它源于167年来美国人通过订立圣约联合在一起形成地方政府的经验”。

美国人依赖圣约而联合在一起，先形成自治的新英格兰小镇，而后逐渐扩展形成了联邦制观念，成为后来《美利坚合众国宪法》所建立的联邦制的基础。

早在1639年，康涅狄格殖民地的人民便根据《清教徒先辈移民法典》中的“合议创建国家的协商程序”制定了《康涅狄格基本法》，在每个镇保持其政府不变的前提下，尝试创建共同政府，其中包括哈特福德镇、温莎镇和韦瑟斯菲尔德镇。

西方行政学说史完整版

西方行政学说史完整版

西方行政学说史 导论：西方行政学的产生与发展历程 一、西方行政学的产生1、中西早期行政管理思想（非系统非学科化）、中西早期行政管理思想（非系统非学科化）2、1845年法科学家M·M·A·A·安培“建立管理国家之科学”的设想；的设想；3、1865-68德学者斯坦因七卷本《行政学》最早提出“行政学”一词（指行政法）；4、1887年美学者（总统）威尔逊发表开创性的《行政学研究》一文，主张政治与行政分离，将行政管理作为一门独立的学科加以研究。

一门独立的学科加以研究。

5、1900年美学者古德诺出版发表〈政治与行政〉一书，进一步明确指出政治与行政的区分。

（自此行政学作为一个新的、独立的研究领域得以确立。

）6、1926怀特《行政学导论》、1927威洛比《公共行政原理》，对其内容进行系统研究和阐述。

行政学理论体系得以形成。

（产生背景）二、西方行政学的发展历程 多种分段方法：多种分段方法：A 、丹尼尔·雷恩（管理思想）：科学管理时期（19世末20世初）、社会人时期（20世纪20年代）、当前时期（二战后）；B 、台湾学者（行政学）：传统理论时期（X*：1900-30）、行为科学时期（Y*：1930-60）、系统理论时期（Z*，1960后）；C 、夏书章：形成阶段（19世末到20世纪20年代）、成长阶段—科学管理时期（20年代后）、科学化时期（40年代始）；D 、 教材观点丁煌《西方行政学说史》（参照众多美国学者之方法），六阶段：，六阶段：u 西方行政学的提出与创立时期（1887-1918年）；u 西方行政学的正统时期（1919-1941年）；u 西方行政学的批评与转变时期（1941-1959年）；u 西方行政学的发展与应用时期（20世纪60年代）；u 西方行政学西方行政学 的挑战与创新时期（20世纪70年代）； u 西方行政学的总结与探索时期（20世纪80年代）年代）1、提出与创立时期：1887-1918 代表人物著作及观点： 威尔逊：行政学创始人，《行政学研究》，主张政治与行政分离，建立一门独立的行政学科；，主张政治与行政分离，建立一门独立的行政学科；古德诺：美行政学家，《政治与行政》，对政治与行政的分离理论作了进一步发挥；，对政治与行政的分离理论作了进一步发挥；泰勒：美管理学者，《科学管理原理》，倡导科学管理；，倡导科学管理；法约尔：法管理学者，〈一般管理原理〉，提出了一般管理的一些基本原理（十四管理原则），提出了一般管理的一些基本原理（十四管理原则）2、西方行政学的正统时期：1919-1941年这一时期的行政学家继承了早期行政学的基本信念，认为“真正的民主与真正的效率是统一的”，经济和效率是行政管理的基本准则。

宪法学

宪法学

马克思主义的宪法分类
• （一）马克思主义的主要宪法分类观点 • 1：资本主义类型的宪法与社会主义类型的 宪法 • 2：法定的宪法与现实的宪法。 • （二）资本主义类型的宪法与社会主义类 型的宪法的区别》
• 依据：以宪法的实施效果为标准
• （五）联邦宪法和州宪法 • 宪法实施的范围大小为标准。 • （六）宪法的其他分类：
• 宪法惯例产生的主要途径有：
• • • • 1：政治家的言行 2：政治斗争 3：长期的政治实践 4：通过著名法学家的总结。
第四节：违宪审查
• 一、违宪审查与相关概念的区别： • （一）违宪审查的含义及特征：
• 含义：违宪审查制度是指对立法及特定组织行为是否和宪进行审查并做出裁决的制度。
• 基本特征：1：只有适格主体行使违宪审查权 • • • • • • • 2：审查内容包括立法与特定组织行为 3：审查以确认审查内容是否和宪为目的 4：审查以裁决的方式做出审查结论。 1：违宪审查与司法审查 2：违宪审查与宪法控诉 3：违宪审查与宪法监督 4：违宪审查制度与宪法保障制度
依据与标准：是否具有统一的法典形式
（二）刚性宪法与柔性宪法： 依据与标准：宪法的法律效力和宪法的制定 修改程序的不同。
（三）钦定宪法，协定宪法和民定宪法
依据与标准：制定宪法的主体为标准。 （四）实质意义上的宪法与形式意义上的宪 法。
（二）从实践上看，宪法对于立宪和行宪具 有重要的意义。
宪法的新分类
• （三）专门机构审查：1：抽象的原则审查 • • 2：一审终审制
3：专门机构的裁决具有一般效力
三：违宪审查的主要内容
• （一）：立法机关违宪审查的主要内容（职权范围包括:） • 1：最高权力机关为国家最高立法及监督机关，对立法及执行进行最高监督。 • 2：最高国家权力机关的常设机构享有宪法监督权，对于立法及执行进行监 督。 • 3：最高权力机关内设专门机构协助最高权力机关行使违宪审查权 • 4：最高国家权力机关内的常设委员会协助行使宪法监督权 • （二）司法机关违宪审查的主要内容： （三）专门机构违宪审查的主要内容：

影视中的美国法律文化

影视中的美国法律文化

二、电影赏析 ——《杀戮时刻》 （一）剧情梗概 （二）法理分析
第五讲 陪审制度
一、英美陪审制度 （一）陪审制度的起源 （二）现代英国陪审制的形成 （三）陪审制度在美国的发扬光大 （四）陪审制度的评价
二、电影赏析 ——《十二怒汉》 （一）剧情梗概 （二）法理分析
第六讲 律师制度
二、电影赏析 ——《无罪推定》 （一）剧情梗概 （二）法理分析
第八讲 司法制度
一、美国司法制度
（一）美国联邦最高法院的司法审查权
1、美国联邦最高法院司法审查权的起 源
2、美国联邦最高法院司法审查权的作 用
违宪审查制度，也称司法审查制度，是现代 各国确保国家法制的统一，维护宪法的尊 严，防止权力的滥用，监督法律的实施， 审查各项法律法规是否符合宪法的一项重 要法律制度。
——《独立宣言》
（二）1787年美国宪法 1、宪法的制定 2、宪法的基本内容和原则 3、宪法修正案 4、美国宪法的影响
权利法案
第一条 国会不得制定关于下列事项的法 律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论 自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和 向政府请愿伸冤的权利。
第二条 纪律严明的民兵是保障自由州的 安全所必需的，人民持有和携带武器的权 利不可侵犯。
“一个自由社会的最终基础是共同情感的 凝结”。这种情感是靠美国所有人民竭诚 团结共同努力培养出来的，并成为世代相 传的传统。“我们靠象征生活。国旗是我 们国家统一的象征。它在宪法的框架内超 越了我们内部的各种分歧，无论这种分歧 多么巨大”。因此，“国旗是民族力量的 象征，是自由最具有意义的标志”。
在禁止双重危险原则之下有三个基本的禁 止事项：
就相同的案件被宣告无罪后再行审判
就已经被定罪的案件再行审判

《五月花号公约》——美国宪政民主的奠基石

《五月花号公约》——美国宪政民主的奠基石

Ｖｏｌ．３３Ｎｏ．１０Ｏｃｔ．２０１２第３３卷第１０期

２０１２年１０月赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｉｆｅｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃ．Ｓｃｉ）

《五月花号公约》是美国历史上第一份蕴含了人民主权思想的契约性政治文件，它以简洁的文字，将信仰，自愿，自治，法律，法规……这些闪光词汇熔铸于美国的立国精神之中，并肇始了美国民主政治之进程。当初乘坐五月花号货船的移民们看似并不经意的举动，不仅改变了这块土地的命运，也因而改变了这个世界的命运。一、《五月花号公约》的由来及意义１６２０年９月６日，因躲避宗教迫害而客居荷兰的英国清教徒与来自英国本土的移民共１０２人一同搭乘“五月花号”货船驶往北美。１６２０年１１月１１日，在经过６６天的海上漂泊之后，“五月花号”终于看到了他们希望中的大陆。移民们的目的地原本是哈德逊河口地区，他们已经申请到了移居北美弗吉尼亚殖民地的土地许可证。但由于海上的风浪使他们的船偏离了目的地，于是就在麻萨诸塞海湾东岸北端的科德角外的普利茅斯港抛锚，并决定在那里登陆。这实际上意味着移民们先前与弗吉尼亚公司签订的那个严格、详细的经济合约已经失去了效力。对于这批刚抵达北美新大陆的移民们而言，现实的考验同样严酷，他们周围满目凄凉，一片荒芜，食物储备匮乏，冰天雪地的寒冬都在挑战着生存者的意志和无法预知的未来。能否生存、以怎样的方式生存已是当务之急。上岸之前，船上的移民们进行了激烈的讨论。最后经共同协商，制定了一份公共社会契约，并由４１名成年男性移民在该公约上签了字，史称《五月花号公约》，内容如下：“以上帝的名义，阿门。我们这些签署人是蒙上帝保佑的大不列颠、法兰西和爱尔兰的国王———信仰和教会的捍卫者詹姆斯国王陛下的忠顺臣民。为了上帝的荣耀，为了增强基督教信仰，为了提高我们国王和国家的荣誉，我们漂洋过海，在弗吉尼亚北部开发第一个殖民地。我们在上帝面前共同立誓签约，自愿结为一民众自治团体。为了使上述目的能得到更好地实施、维护和发展，将来不时依此而制定颁布的被认为是对这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。据此于耶稣纪元1620年11月11日，于英格兰、法兰西、爱尔兰第十八世国王暨英格兰第五十四世国王詹姆斯陛下在位之年，我们在科德角签名如下”。①《五月花号公约》的内容简短，但内涵丰富，折射着理性的光芒。因为它否定了长久以来根深蒂固的君权神授思想，预示了民主政治的许多基本理念：民众遵循共同信仰，以自愿原则、契约方式组成自治团体，管理者行使权力必须征得被管理者的同意，而被管理者只服从和信守那些最合乎和最有利于殖民地福利的公平而公正的法律，否认上帝之外的一切权威。它是逃离欧洲旧大陆的移民们试图按着自己的理想构建自由平等的新世界的最初呐喊，是近代法国著名的启蒙思想家卢梭的社会契约论和人民主权思想的理论源泉和历史凭证。第一，以“契约精神”构筑民众自治社会的主要目的是通过彼此的约束、相互的制衡来保障信仰自由和公众利益。所谓契约，其实就是一种约定，签约者彼此间应该是平等的，契约的内容应该是众人认

英美法律制度的内容

英美法律制度的内容

英美法律制度的内容美国宪法是世界上第一部成文宪法。

1789年3月4日，该宪法正式生效。

后又附加了27条宪法修正案。

依据第一部宪法，乔治.华盛顿被选举为美国第一任总统1776年《独立宣言》；1787年《美国宪法》。

南北战争1861-1865年美国历史上第二次资产阶级革命；导致奴隶制度在美国南方被最终废除，美国统一。

现代时期的美国法（20世纪初以来的）：(1) 成文法增加，系统化加强。

(2) 由于以总统为首的行政机关权力的扩大，行政命令的作用和地位日益显著，委托立法出现。

(3) 国家干预经济的立法大量颁布。

美国法的渊源：1．制定法；联邦的制定法包括联邦宪法和联邦法律。

各州的制定法包括各州的宪法和法律。

2．普通法；3．衡平法；1798年的《司法条例》规定，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。

4．法律学说；亚历山大·汉密尔顿；约翰·马歇尔；詹姆斯·肯特；约瑟夫·斯托里。

总统为政府的首脑，国会为立法机关，皆由民选产生。

内阁阁员皆由总统任免，受总统的指挥监督，只对总统负责，不对国会负责。

内阁阁员不得同时兼任议员，且不得参与国会对立法问题的讨论。

总统与国会各有一定的任期。

在任期未满之前，国会不得因为与总统政见不同之故，用不信任投票的方法推翻总统；总统也不得因与国会意见冲突，解散国会。

联邦法官终身任职，法官在进行审判时，不受总统和国会的任何干涉。

国会对总统的制约：政府所有财政收支都必须由国会制定预算法规予以确定。

任何行政措施，如果得不到国会预算法规批准，便只好取消。

总统任命的高级政府官员以及联邦法院的法官，必须取得国会参议院的同意。

总统任命的外交使节，包括大使、公使和领事，都必须取得参议院的同意。

总统和外国缔结的国际条约必须取得参议院三分之二以上的多数的赞成。

国会对联邦法院的制约：国会可以通过法律，规定各级联邦法院的组织和审判管辖权。

国会参议院对联邦法官的任命有同意权。

宪法学第二章

宪法学第二章
书馆



㈢现代宪法的产生和发展 近代宪法和现代宪法，大致可以1918年第一次世界大 战结束为界限进行划分。第一次世界大战结束后，新兴的 民族独立国家大多采行成文宪法和普选制度，战前已实行 民主制国家的民主政体也有很多新的进展，宪法的发展迈 入现代宪法的门槛。1919年的德国《魏玛宪法》和1918 年苏俄宪法的颁布，标志着现代宪法的产生。进一步民主 化是这一阶段宪法发展的主流，但也有法西斯德国对魏玛 宪法的破坏的逆流。第二次世界大战之后，现代宪法的发 展又呈现出新的态势。 一方面，一系列社会主义国家纷纷制定和颁布了自己 的宪法，民族国家的民主主义宪法强调民族独立和国家主 权，丰富和发展了现代宪法的内容与形式。 另一方面，资本主义国家宪法的发展也显示出了某 些共同倾向和一般趋势。
契约是规定当事人权利与义务关系的法律文件。 它其实不是市场经济的发明，而是封建主义中世纪 的产物，是贵族在中世纪抗衡国王权力的工具。 社会契约论的目的是为国家权力的产生和维持 提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家 权力提供标准。它只是近代才产生的思想，是西方 思想家在文艺复兴、新教革命和启蒙运动的推动下 对国家权力进行反思的产物。 对社会契约论做过开创性贡献的四位思想家是 霍布斯、洛克、卢梭和当代的罗尔斯。
洛克在很大程度上沿袭了霍布斯的思路，但把 它进行改造并反过来为新兴资产阶级服务，为他们 提供了在政治上能够接受的自由主义理论。由于他 倡导人的自然权利、强调对政府的制约，其理论被 称为“自由契约论”。 洛克最重要的著作是《政府论下篇》，认为契 约是人民和国家之间（而不是人民之间）的协议， 契约的目的正是保障人民所享有的权利，并且对国 家设置相应的义务，如果统治者违背了基本的契约 义务，人民有权造反。人民有反叛统治者的自然权 利——这种学说在当时具有革命性。 同时，洛克首次创造了劳动价值理论，从而使 财产权成为一种先于国家而存在的自然权利。洛克 的学说受到新兴资产阶级的普遍欢迎，并为后来的 自由主义思想家广泛借鉴。它推动了美国的独立革 命，并和孟德斯鸠的三权分立理论一起对美国宪政 的建立发挥了重要作用。

美国的宪政制度

美国的宪政制度

美国的宪政制度美国是世界上最大的宪政国家之一，其宪政制度被视为现代民主制度的典范。

美国的宪政制度建立在宪法的基础上，宪法被认为是国家的最高法律，对美国政府的组织、权力分配和个人权利都有明确规定。

本文将对美国宪政制度的主要特点进行介绍。

1. 独立的三权分立体系美国宪政制度中最重要的特点是三权分立体系。

根据美国宪法，政府权力被分为三个独立的分支：立法、行政和司法。

立法权由国会行使，行政权由总统行使，司法权由最高法院行使。

这种分权体系旨在保障政府的权力不会集中在某一方面，从而确保权力的平衡和制衡。

2. 国会的立法功能美国的立法权归属于国会，国会由两个独立的议院组成：参议院和众议院。

国会的主要职责包括通过法律、制定预算、监督政府行为等。

通过这种立法过程，国会代表了人民的意愿，并对政府的行为进行监督。

3. 总统的行政权力美国的宪政制度赋予总统行政权力。

总统是美国政府的最高行政机关，负责执行和管理国家事务。

总统还拥有一定程度的立法权力，可以提出法案并向国会施压推动其通过。

此外，总统还负责任命内阁成员和最高法院的大法官。

4. 最高法院的司法权力美国最高法院是美国宪政制度中最高的司法机构，负责解释和适用宪法。

最高法院的决议具有最高法律效力，并对整个国家具有约束力。

最高法院的九名大法官由总统提名并经国会确认任命。

他们在审理案件时维护宪法的权威，保护公民的权利和自由。

5. 宪法修正的灵活性宪法修正是美国宪政制度的重要组成部分。

根据宪法的规定，宪法可以通过修正案进行修改和完善。

宪法修正案的通过需要得到国会的通过，并获得三分之二的州居民或三分之二的州立法机关的通过。

这种宪法修正的灵活性可以使宪法适应时代变化和社会进步的需求。

6. 公民的个人权利保护美国宪政制度非常注重保护公民的个人权利。

宪法中列举了一系列基本权利，包括言论自由、宗教自由、和平集会权、持有和携带武器权等。

这些权利被视为公民的天赋权利，政府不得侵犯或剥夺。

美国宪法

美国宪法
陆会议为形式的松散的中央政府。在这种体制下，大陆会议没有征税权， 同时，国会对于各州之间的关税也无权介入。
独立战争中一些大资产阶级利用战争困难大发横财，战后农民生活陷入困
境。
Political factors
Historical Background
美国独立战争后，建立了邦联制的国家，但政治上的松散状态无法形成强
Consititutors
Content
Historical Background Time Site Constitutors Purpose and Principle Process
Purpose and Principle Purpose:On behalf of the interests of the bourgeoisie;Strengthen
Constitutors
值得一提的是，参加费城制宪会议的55名代表，有25人是从事法律业务的，
他们学识渊博了，精通法律，经验丰富，热衷立宪工作，且大都是洛克、 孟德斯鸠学说的信徒，这宪法的制定奠定了深厚的思想基础。制定者将洛 克的天赋人权和有限政府理论，孟德斯鸠的“三权分立”观念，创造性地 与北美殖民地的具体实际相结合，终于诞生了这部西方宪法的典范之作。
在后来也被加入了宪法。
大多数代表倾向一个强大的政府而不愿选择新泽西方案。在6月27日，分歧再次全面爆
发，一些小州威胁要退出会议，讨论似乎陷入了僵局。
Process
康涅狄格妥协案 7月5日，康涅狄格州代表罗杰·舍曼(Roger Sherman)提出一项折衷方案： 议会分成上下两院
众议院中每个州的代表数目由州内自由民加上五分之三的奴隶的数目决定。
算说明了众议院和选举团的代表数目部分由奴隶主拥有的私有奴隶数目决定，实际上增 加了奴隶主和南方在国会中拥有的代表权。

历史：3.1《美国《独立宣言》》历史材料与解析(人教版选修2)

历史：3.1《美国《独立宣言》》历史材料与解析(人教版选修2)

第1课美国《独立宣言》“天赋人权”和“社会契约”1．约翰·洛克的《政府论》人们既生来就享有完全自由的权利，并和世界上其他任何人或许多人相等，不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，不但可以保有他的所有物──即他的生命、自由和财产──不受其他人的损害和侵犯，而且可以就他认为其他人罪有应得的违法行为加以裁判和处罚，甚至在他认为罪行严重而有此需要时，处以死刑。

但是，政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也不能继续存在；真正的和唯一的政治社会是，在这个社会中，每一成员都放弃了这一自然权力，把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。

于是每一个别成员的一切私人判决都被排除，社会成了仲裁人，用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人；通过那些由社会授权来执行这些法规的人来判断该社会成员之间可能发生的关于任何权利问题的一切争执，并以法律规定的刑罚来处罚任何成员对社会的犯罪；这样就容易辨别谁是和谁不是共同处在一个政治社会中。

凡结合成为一个团体的许多人，具有共同制订的法律，以及可以向其申诉的、有权判决他们之间的纠纷和处罚罪犯的司法机关，他们彼此都处在公民社会中。

──〔英国〕约翰·洛克著《政府论》（瞿菊农叶启芳译）【解读】约翰·洛克（John Locke,1632—1704）是英国著名哲学家和政治学家。

洛克出身于商人家庭，父亲是小土地所有者，做过律师，是清教徒。

1652年，洛克进入牛津大学基督教会学习医学，后来成为辉格党政治家沙夫茨伯里伯爵的秘书，后随沙夫茨伯里数次担任政府及其他职位的工作。

《政府论》是洛克最有影响的政治思想著作。

上篇主要批评君权神授理论，下篇从自然权利和社会契约理论出发，论述了政府的起源、范围和目的。

洛克在《政府论》中明确提出了“天赋人权”和“主权在民”思想。

洛克认为，自由、平等和财产都是人们自然的权利；人类天生都是自由、平等和独立的；但为了保证各自和相互之间的利益不因社会无序而受到损害，人们必须建立一种相互间的承诺，或一种社会契约。

美国宪法与美国宪政中公民与国家的互动

美国宪法与美国宪政中公民与国家的互动
氛 围 关键 词 ： 家； 民 ； 动 ； 国 宪 法 国 公 互 美
启蒙 运动 时期 ， 政主 义 的理论 体 系得 以开创 ， 国的洛 克 、 宪 英 休谟 ， 国的孟 德斯鸠 ， 国的 杰斐逊 、 密尔 顿、 恩等人 提 出 了 法 美 汉 潘 三权 分立 、 人权 原则 、 有限政 府原 则等 ， 进行 了捍 卫 思想 自由， 立 建 分权 制衡 的 民主政府 的伟 大 实践 ；美 国的宪 政实 践背 后是 公 民与 国家的互动 过程 ， 而美 国宪 法则 为此提 供 了工具 和价 值支撑 ， 法 宪 创设 了公 民与 国家 互动 的 良好 氛 围 。 公 民与 国 家互动 的 国家层 面 在《 共产 党宣言 》 中马克 思 、 恩格 斯 写到 ：代 替那 存在着 阶 级 ” 和 阶级对 立的 资产 阶级 旧社会 的 ， 是这样 一 个联 合体 ， 那里 ， 将 在 每个人 的 自由发展是 一切人 的 自由发展 的条件”① 马克思 的” ， 自由 人 的联合 体” 给现 代 国家 权力 与公 民权 利 的关系处 理 指明 了方 向。 国家尊 重宪 法精神 ， 重和保 障公 民权 利 ， 过最 终保 障和 实现 公 尊 通 民利益 为体现 ； 深刻 的影 响是 国家通 过这 样一 种行 为 ， 公 民形 更 为 成 民主意识 、 能力 创设 了一种 互动 ， 成一种 权力 与权 利双 向流动 形 的 良性 循环 ， 这样 的” 服务 型” 国家才 是一 个真 正” 民…民治 ” 为 的国 家 。 代 国家是 人类 社会走 向” 现 自由人 的联 合体 ” 良好过 渡 ， 的 使得 公 民逐渐 具备 这样 的素养 ： 即在尊 重他 人 的 自由发展 的前提 下 ， 追 求 实现 、 正实现 自己的全 面 自由的发展 。 真 所以， 一个 现代 国 家， 一个 好政 府 ， 不仅 需 要给 予 ， 务， 服 更需 要 倾听 ， 创设 公 民表 达价 值判 断和 价值选 择 的机会 以及法 律 、 政治 和 社会 环境 。弗里 德 里希 在 《 宪 的国家 理性》中提 到” 立 在每 一个 政 府里 ，都必 须有 像大 宪章 一样 的基 本 的东西 … …在 这 些基 本的 东西里 ， 最根 本 的是维护 一 个人确 信 、 信仰 和信念 的权利 ” 。② 但 是 当今世 界 ， 乎没 有 多少 国家能够 兼顾 到这 两方 面 ， 至是 许多 几 甚 大 国： 能保 障 公民权 利 自由 ， 实 国民福利 ， 只是 屈于 公 民压 力 ， 充 却 最 终还是 为 了政 党利 益 ； 能一 心为 民 ， 却对 民众 进行 说教 ， 安抚 ， 表 面 是一派 祥和 ， 现代 国家与 公民之 间 的 良性 互动 却全然 未见 ， 但 公 民没有 了表达 价值 判 断和选 择 的场所 ，全能 政府 ” ” 即使为 国为 民 ， 但 却还是 丧失 了现 代 国家 应 有 的活力 。所 以， 为大 多数 现代 国 作 家 民主机 制 的政治 代议制 不 管选 择何 种模 式或程 序 ，代议 制机 关 都 不应仅仅 是制 定政 策 、 方针 的机 器 ， 还应 是充 分进行 价值 争辩 的 场所 ， 也就 是说 要还 原到 古希 腊 的” 场政 治” ” 广 。 你一踏 上 美 国的 国土 ， 就会 觉得 置身 于一 片喧 闹之 中 。” 有人 讲是做 秀 ， 人讲 ③ 有 是玩 术 、 术 ， 我认 为它 是” 骗 但 广场 政 治” 的最好 还原 。 现代 国家 中” 广场 政治 ” 的民主 是现 代 国家的 活力所 在 ， 式 是现 代 国家 中政 治 公 民 的素质 和现 代 国家 的 理性 所 在 ，从 宪政 主 义 的 国家理 性来 看 ， ” 国家 只能 是这样 一种 有效 的政 治 实体 ，它是 有 限的受 到 了公 民权 利强 有力制 约 的政府 和 国家权 力体 系 。” ④ 二、 民与 国家互 动 的公 民层 面 公 万事 民为先 ，美 国的宪 政体 制 中很 重要 的一个 因素 是美 国公 民 ， 们是权 利和 民主 的代 言人 。杰 弗逊 、 迪逊 在 《 邦党 人文 他 麦 联 集》 中写到 ：由于 人 民是权 力 的唯一 的合 法 的源泉 ， ” 政府 各部 门据 以掌权 的立法 来 自人 民……求 助 于同一 原始权 威 似乎 是完全 符合 共 和 政体 的理 论 的” 。⑤ 如果 说 美 国政 府 的合 法性 是 建立 在美 国 宪 法 的基 础上 ，那 么它 的合 理性 便是 建立 在对 公 民权利 的最 大范 围和最深 程度 上 的尊重 的基 础上 。 正像 麦迪 逊 在《 邦党 人文 集》 联 中提及联 邦政府 以及 州政 府 的权 力时所 提到 的那 样 ：在每 种情 况 ” 下， 事情应 该 决定于 他们 共 同的选 民 的情 感和 许 可” ⑥所 以 ， 论 ， 无 是 出于法 律还 是道 德 ， 义还 是利 益 ， 国政府 都必须 这样 做 。在 正 美 美 国 ， 民的言论 自由、 教信仰 自由等等 是 公民最 重要 的几项 基 公 宗 本权 利 ， 在实 践 中也得到 了最 大程 度 的实现 ： 国公 民能够就 政 这 美 府 的某一具 体行 动 ， 项具 体 的措施 ， 一 政府 官员甚 至 是总统 的 行为 提 出批评 、 见和 立场 ， 意 而不 用担 心遭 到政府 的报 复 或者法 律 的制 裁 。从宪 法 以及 诸 多的修 正 案对 公 民权 利 的保 障和不 断拓 展 ，到 公 民就 自身权益 、 社会经 济 问题通 过 各种方 式 、 渠道表 达意 愿或 是 不满 ， 对政府 施 压 ， 响政 府 的决策 ， 些都 让宪法 中赋予 公 民的 影 这 权利 成为现 实 。政府 的权 力是 公 民权利 的一 种让 渡 ， 至 是 限制 甚 和约 束， 是 ，首要 的权 力不 管来 自何 处 ， 能 归于 人 民“⑦ 这跟 但 ” 只 。公 民与 国家的互动 理 研 论

美国公民基本权利

美国公民基本权利

美国公民基本权利的概况研究本文将从基本权利的理论基础和历史发展，基本权利宪法设置以及基本权利的保障与救济三大方面来简要论述美国基本权利的概况。

一美国基本权利的理论基础和历史发展(一)基本权利的理论基础美国脱离英国的殖民统治而独立，其基本权利理论没有像其他国家那样源远流长的发展历程。

美国基本权利的理论基本上沿袭了英法关于公民权利的理论学说。

“天赋人权说”和“主权在民原则”是美国公民权利的两大理论基石。

美国“天赋人权论”的代表人物是杰弗逊继承发展了洛克的天赋人权理论，他以自然法理论为依据,认为“人生而自由平等,享有人身的权利”，并把洛克倡导的生命权、自由权、财产权三大权利发展为生命权、自由权和追求幸福的权利。

《独立宣言》充分吸收了杰弗逊的天赋人权理论，明确宣告：“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。

联邦宪法最终以10条修正案确认了公民基本权利，用基本法的形式肯定了天赋人权理论。

除了天赋人权，美国基本权利另一大理论基础是主权在民原则。

《独立宣言》是第一个由国家正式颁布承认“主权在民”的文件。

“主权在民”是“天赋人权”在理论上的延伸，其基本要义是：政府合法性的基础来自广大人民的同意，政府损害人民利益以保障自己权利，人民就有权改变或废除它。

权利法案将主权在民原则纳入了立法意旨中，修正案第10条指出人民为国家权力的享有者，合众国的权力是人民通过宪法授予，未授予的权力仍由各州和人民保留。

(二)基本权利的历史发展美国公民权利的发展是一个复杂曲折的过程，这与美国发展的历史背景、公民成分的组成和政治体制的特殊性息息相关。

美国诞生于与英国决裂的过程中，公民权利的建立不仅深受英国传统权利的影响，而且与公民资格本身的界定也有着密切的关系。

美国的公民政治从一开始就带有鲜明的排斥性，自由与不自由的同生共长是美国公民权利发展的一个重要特点。

概括而言，美国公民权利发展的各个时期都面临两个重要的议题，那就是公民资格的确定和公民权利的内容，梳理美国公民权利发展的脉络，大致可以看出，美国社会对公民资格的限制和公民权利的规定是个渐渐扩展的过程——对于公民资格界定，逐步从排斥性歧视走向多元性的包容。

  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。

美国宪政理论的渊源与范围（上） 内容提要： 尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个领域中每一个学者的必读文献。在这篇经典论文中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J.;Learned;Hand)等一批杰出法学家的发扬光大，赛尔教授的学说不仅后继有人，甚至可以说在今天偏向温和保守的联邦最高法院获得了一种主流学派的地位。 ; ; 一、 司法审查的宪法依据 我们美国理论允许司法机构宣布立法行为违宪，并将它们作无效处理——这个理论是怎么来的，其确切的范围是什么？ 一清二楚的是，州宪并没有明确将这项权力授予法官；它是引申出来的(inferential)。在最早的这些文件中，并没有采用任何可用来得出明确结论的文字。只是在联邦宪法通过之后，才能发现诸如1792年的肯德基州宪第十二条这类文字。这项权力是否存在，一开始受到某些人的否认或质疑；迟至1825年，在一项强烈的反对意见中，宾西法尼亚州的吉布森法官(J.;Gibson)——美国最能干的法官之一，后来该州的首席大法官——还完全否认任何没有明确如此授权的宪法能够产生这样的权力。因此，他否认一般州宪授予这项权力，但承认合众国宪法授予这项权力，也就是根据第六条第二款规定：宪法以及根据宪法制定的法律和条约是“国家的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触”。[1] 这项非同寻常的权力之依据，只有在宪法是成文法这一简单事实或法官支持宪法的宣誓中才能找到，而这是相当不合适的。成文形式或法官的誓言都未必授权法院撤消、取代或拒绝实施立法或行政部门经宪法授权而采纳的任何行为，或这些部门对其获得这类授权之认定。要确定这一点，只要看看其它国家的现实就足够了：法国、德国和瑞士都有成文宪法，而这类权力在这些国家并未获得承认。戴西(Dicey)在其令人羡慕的《宪法学导论》中说：“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律，因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则，其所具有的力量来自于它们被写入宪法之事实，以及由此产生的公共舆论之支持。”[2] 那么我们怎么会采取这种非同寻常的做法？这主要是独立战争以前我们政治经历的自然结果，也就是来自于英国国王的成文政府章程(characters)统治下的殖民主义者。作为成文宪法，这些章程中的条件和限制通过不同手段而获得实施——通过章程的取消(forfeiture)，通过议会法案，通过国王对殖民地立法的直接撤消，通过司法程序以及最终向枢密院的上诉。我们的做法是这些的自然结果，但它绝不是必然结果。所有这些殖民地时代的限制只是权力的通常和正常行使。一个外来的权力规定了章程的条件，而这项权力属于具有国王、议会及其自己的法院的最高政府，它们完全有组织、有准备处理任何违命引起的紧急情况。这个政府的最高权利和权威是基本的，并受到完全承认；而在我们自己的法院实施英国上诉法院所实施的同样权利时，这只是一个平常、有序和必要的程序。这些章程是严格意义上的成文“法”：就和它们对殖民地议会的限制为英国终审法院所实施一样，它们也可以通过殖民地法院加以实施，任何抵触章程的殖民地立法因无效而被忽略。[3] 革命来了，后来发生了什么？很简单，我们割断了联系我们和大不列颠的纽带，外部主权不再存在。我们现在的观念是，“人民”占据了主权位置；也就是说，我们本土诸州的人口现在是自己的主权。就现存机构没有被改变而言，它们通过将英国主权的名词和风格转译为我们的新统治者——我们自己，人民——而受到解释。在此之后，章程就不再是为有组织的外部政府所支持的外部命令，简单地履行实施章程的平常职能，新宪法就更显然不是如此了；它们成为来自于人民作为被统治者自己的戒律(precepts)，针对的是同样的人民中的每个人，尤其是有义务履行政府职责的那些人。现在不存在更高的权力通过普通的强制力支持这些命令。主权自己在通过文字表达了意志之后，退居九霄云外；在任何通常的过程中，它没有实施其意愿的机构，除了宪法文件中的命令所针对的那些部门。如果这些机构不服从它，如果它们未能履行职责或犯了错误，它的成文宪法如何被实施呢？ 这里的问题确实是和过去不一样的，而我们却没有规定新的条文来解决它。我们只是遵从旧的办法和旧的观念。1776年，康乃迪克州(Connecticut)仅通过议会法案，就宣布1662年的章程继续成为“州在人民的独一无二权威之下的公民宪法，独立于任何国王或王子”；然后，两三条熟悉的自由和良好政府的基本规则被附加作为其一部分。直到1818年，康州人民一直在这部宪法下生存。在罗德岛(Rhode;Island)，没有改变的章程一直存在到1842年；且为人所熟知的是，正是根据这部章程产生了司法审查的早期案例之一，要求根据新秩序针对议会法案实施宪法条款，也就是罗德岛最高法院在1786年判决的Trevett;v.;Weeden案。[4]; 但具有启示的是，这种司法权的新运用并没有得到普遍赞同。它被联邦制宪大会的几位成员所否定，并在18世纪的最后二十年中被不同的法官认为是悬而未决的事情。罗德岛议会对法院在Trevett;v.;Weeden案的行为感到惊诧，这似乎表明在他们的脑子里，从殖民地的依赖到独立的转变使得州议会成为英国议会的替代，并具有类似的无限权力(omnipotence)。[5];在佛芒特州，当时确立的理论似乎是司法不得拒绝实施议会法律；且在康乃迪克州，后来该州的首席大法官斯威夫特(C.J.;Swift)表达了同样的见解。在佛芒特州判例汇编的前言中，[6];博学的编辑在1824年写到1777年佛芒特州宪时指出，“从来没有接受过这样的观念，也就是司法有任何权力审查议会法案的合宪性，或宣布它们因任何原因无效，甚至连质疑立法有效性的权力都没有。”在1785年的汇编第25页，他补充说：“在我们所提到的阶段之后很久，关于宪法是国家最高法律且司法有权撤消与之相抵触的法律之理论是反共和的(anti-republican)。”在1814年，[7];我相信我们第一次发现该法院宣布州议会法案“因违背州宪与合众国宪法甚至自然法而无效”。在此可以指出的是，宣布议会法案违宪无效的理论之所以产生，可能是受到了我们先辈在独立革命时期所支持的一种理论，也就是法院或许可以拒绝实施和道德基本法则或自然法相抵触的法律。有人认为这种理论首先是英国作家有时甚至是法官提出的，但从来没有实施过。作为一种理论推测，我们早期且有时是晚期的法官也重复过这种理论；但就我所知，没有任何判例实施过这种理论，并以此作为决定的唯一和必要依据——也不可能实施，除非是作为一种革命性措施。[8] 在1795年发表的斯威夫特(Swift)所著《康乃迪克州的法律体系》一书中，[9];作者详细论证并强烈反对拒绝适用议会法案的司法权，尽管他提到相反的观点“极为流行并已成为主流”。他指出：“一般认同的是，司法机构宣布并没有违宪的法律违宪的可能性，就和立法机构超越其宪法权限的可能性同样之高。”但值得注意的是，他也承认如果会发生如此可怕的案件，例如法律授权在没有证据的情况下给人定罪，或为立法机构自己保证终身职位，那么立法是“如此显然违宪，以至仍然要求法官在其判决中予以关注似乎是错误的”。直到1807-08年，俄亥俄州的法官还因判决议会法案无效而受到议会弹劾。[10] ; 二、 司法审查的疆界 如果司法的这项权力最后获得普遍确立，并被补充到我们成文宪法的保障之中，如何认识这项权力呢？它应该被严格作为司法性质的权力。州宪仔细将政府权力划分为三部分，并在将其中每种权力授予一个部门的过程中，有时以难以理解的明确方式禁止任何部门行使其它权力。1780年麻省(Massachusetts)宪法第一部分第30条规定：“立法部门永远不得行使执法权或司法权；执法部门永远不得行使立法权或司法权；司法部门永远不得行使立法权或执法权；最后，政府必须是法治而非人治政府。” 带有类似的强调，1792年的肯德基州宪第一条规定：“每个部门都由一群独立的官员负责，也就是立法由一群官员负责，执法由另一群官员负责，司法再由另一群官员负责。除非在明确准许的情况下，属于这些部门之一的任何人或团体都不得行使适当属于其它部门的任何权力。” 因此，既然有关权力纯粹是司法权，它首先可能在许多案件中都不能适用。对于纯粹的政治行为或自由裁量权之行使，不论其它部门是否违反宪法，司法机构都不能干涉；相反，他们必须接受并实施其行为。库利法官(J.;Cooley)最近指出：[11] “普通人的印象无疑是，在任何立法超越宪法权限的情况下，……司法机构完全有权提供适当的救济；法案确实应该无效，且任何公民以及司法机构本身都可以视其为无效，并拒绝服从之。但这远不是事实情况。” 在司法机构确实有权的情况下，其权力的全部范围就是为了决定被适当提交给法院的诉讼问题，判决有争议的特定权力之行使是否为宪法所禁止。在此过程中，法院必须如此履行其职责，以避免剥夺其它部门的任何适当权力，或在其自由裁量权的适当范围内对其加以限制。因此，在司法决定过程中，这些问题不仅要求在处理过程中采取特别的方法，而且要求法官对庞大和没有确定界限的立法权力及选择网开一面，因为只有立法机构的实际判断才能适当考虑范围广泛的因素。在这个所有立法考量都必然具备的广阔范围内，宪法上的立法者必须被给予自由空间。就范围在此不受限制的立法选择可以选中某种或其它方式的行为而言，法官不得干预，因为他们的问题是一个纯粹的司法问题。 其次，特定司法问题的性质是，立法机构的初步决定构成极为重要的事实，因为宪法明确委托立法机构决定这些问题；如果不作出这类决定，他们就不能行动。再次，宪法不仅将问题的初步决定委托给立法机构，而且还设想这类决定可能是最终的，因为宪法并没有规定这类的修正。只有在出现诉讼并在此过程中可能碰巧提出合宪性问题时，才可能正常出现由法院解决的问题。因此，立法决定可能早在出现或解决任何司法问题之前，就已经在全国上下取得了意义最深远最重要的结果，例如合众国银行的第一和第二章程以及30年前及以后的法定货币法。银行章程的合宪性问题使华盛顿的内阁和政党意见纷争超过了一代人。但在1791年颁布第一章程后，它在其20年有效期中从来没有在法院受到挑战，并于1816年获得延长。只是在3年之后，合宪性问题才来到合众国最高法院。尤其重要的是应该看到，这个结