第一章 中国法制史

第一章 中国法制史 一、西周时期（前1066－前771）——以德（礼）治国 （一）法制思想☆ 周初统治者继承了夏商以来的神权政治学说，并进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。 （1）这里的“天”仍是夏商以来一直尊奉的“上天”， （2）“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天，敬祖，保民。 （3）“德教”的具体内容即为内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。 “明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，其中“实施德教”是前提，是第一位的。这种“礼”、“刑”结合的宏观法制特色，被后世奉为中国政治法律制度理想的原则与标本。

（二）法制主要内容——“礼”“刑”☆ 1、礼。中国古代的礼有二层含义： （1）抽象的精神原则，可归纳为两个方面： 1“亲亲” 亲近应该亲近的人，而且“亲亲父为首”，全体亲族成员应以父家长为中心； 2“尊尊” 尊敬应该尊敬的人，而且“尊尊君为首”， 应以君主为中心。

（2）具体的礼仪形式，主要有五个方面： “五礼” 1军，行兵仗之礼； 2凶，丧葬之礼； 3嘉，冠婚之礼； 4宾，迎宾待客之礼； 5吉，祭祀之礼。

2、刑 （1）五刑：中国古代使用的五种刑罚手段的总称。 （2）先秦时期的五刑通常指：墨（黥qíng）、劓[yì]、剕（刖或斩趾）、宫、大辟五种残人肢体的肉刑。[1]

3、礼刑关系 （1）出礼入刑 《汉书·陈宠传》“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。礼刑二者共同构成西周法律的完整体系。 （2）礼不下庶人、刑不上大夫 这是中国古代法律中的一项重要法律原则，它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。 1“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为； 2“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。

-------------------------------------------------------------------------------- [1]西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐(后为徒)、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商周以来的五刑，称之为“前五刑”、“旧五刑”或“奴隶制五刑”，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑”、“新五刑”或“封建制五刑”。

（三）民事 1、契约☆ （1）买卖契约：“质”、“剂” 买卖契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。由官府制作，并由“质人”专门管理。“质”、“剂”有别： 1“质”长，买卖奴隶、牛马使用； 2“剂”短，买卖兵器、珍异之物使用。

（2）借贷契约： “傅别”。 “傅”是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；“别”是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

[真题例示]08-8．西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两半，双方各执一半。依西周礼法，该契约的称谓是下列哪一种？ A．傅别 B．质剂 C．券书 D．书券 【答案】B

2、婚姻☆☆ （1）婚姻缔结的三大原则 1一夫一妻。 某些男子可以有妾有婢，但妻子只能是一个。 2同姓不婚。 “男女同姓，其生不蕃”：同姓宗族联姻易生近亲之害，不利繁衍；“附远厚别”：则是为了通过与异姓宗族联姻扩大本族势力。 3父母之命，媒妁之言。 否则即为“淫奔” （2）婚姻缔结的“六礼”程序 合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成。 1纳采。 男家请媒人向女方提亲； 2问名。 女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉； 3纳吉。 卜得吉兆后即与女家定婚； 4纳征。 男方送聘礼至女家，故又称纳币； 5请期。 男方携礼至女家商定婚期； 6亲迎。 婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

（3）婚姻关系的解除 1七出。 又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一，夫家即可休弃之：不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃。 2三不去。 女子若有“三不去”的理由，夫家不能休弃： “有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时已无本家亲人；“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝；“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。

[真题例示]04-15．下列哪一选项不属于我国西周婚姻制度中婚姻缔结的原则？ A．一夫一妻制 B．同姓不婚 C．“父母之命，媒妁之言” D．“七出”、“三不去” 【答案】D

3、继承☆ 嫡长子继承制。 “立子以贵不以长，立嫡以长不以贤”。 一夫一妻制下，正妻所生子女为嫡出，妾、婢所生子女皆为庶出，地位低于嫡出子女。故而在继承方面（主要是身份的继承，土地、财产的继承是其次），嫡出优先于庶出，年长优先于年幼。

（四）司法制度 1、司法机关 （1）最高裁判者。 周王（天子） （2）中央。 1大司寇。 负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权；2小司寇。 辅佐大司寇审理具体案件；3专门的司法属吏。 大、小司寇下设专门的司法属吏。 （3）基层。 士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜

2、诉讼制度☆☆ （1）狱讼。 1刑事案件称为“狱”。 审理刑事案件叫做“断狱”。2民事案件称为“讼”； 审理民事案件称为“听讼” （2）五听。 1辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；2色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；3气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；4耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；5目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。 判案时通过察言观色判断当事人陈述真伪的五种方式，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。 （3）三刺。 一刺群臣、再刺官吏、三刺国人。凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。 说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。

二、东周之春秋时期（前770－前476）——礼崩乐坏 ☆ 公布成文法的活动 1、郑国执政子产“铸刑书”。中国历史上第一次公布成文法的活动 2、晋国赵鞅“铸刑鼎”。中国历史上第二次公布成文法的活动 成文法的公布，否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律公开”这一新兴地主阶级的立法原则，对于后世封建法制的发展具有深远的影响。

[真题例示]08-10．郑国执政子产于公元前536年"铸刑书"，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产："昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。"关于"不为刑辟"的含意，下列哪一选项是正确的？ A．不制定法律 B．不规定刑罚种类 C．不需要判例法 D．不公布成文法 【答案】D

三、东周之战国时期（前475－前221）——以刑（法）治国、明法重刑 （一）法家的变法活动之李悝制《法经》☆☆ 《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，共6篇。 1、内容。《盗法》李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。 《贼法》、《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的规定；网、捕二篇多属于诉讼法的范围 《捕法》关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定； 《杂法》规定“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚，主要规定了“六禁”[1] 《具法》规定定罪量刑中从轻从重的法律原则，起着“具其加减”的作用。相当于近代刑法典中的总则部分 2、特征。贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。 3、地位。《法经》的体例和内容，大都为后世封建法典继承与发展，是中国法制史上一部极为重要的法典（原文已失传）。 [真题例示]03-6．《法经》在中国法律制度史上具有重要的地位。下列有关《法经》的表述哪一项是不准确的？ A．《法经》为李悝所制定 B．《盗法》、《贼法》两篇列为《法经》之首，体现了"王者之政莫急于盗贼"的思想 C．《法经》的篇目为秦汉律及以后封建法律所继承并不断发展 D．《法经》系中国历史上第一部成文法典 【答案】D

（二）法家的变法活动之商鞅变法☆☆☆ 公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法，是一次极为深刻的社会变革（商鞅在秦孝公死后被车裂而亡）。 主要内容。（1）“改法为律”。 强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。 （2）“富国强兵”。 1奖励耕织；2奖励军功。 （3）剥夺旧贵族的特权。1废除世卿世禄，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份。 2取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。 （4）全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张： 1“以法治国”、“以吏为师”：要求全体臣民特别是官吏学法、“明法”，百姓学习法律者，“以吏为师”； 2“轻罪重刑”： 3不赦不宥；为了贯彻重刑原则，商鞅反对赦宥，主张凡有罪者皆应受罚； 4鼓励告奸：“告奸者与斩敌首同赏”； 诬告反坐：故意捏造事实与罪名诬告他人，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。 5实行连坐：如邻伍连坐，军事连坐、职务连坐、家庭连坐等。 [真题例示]06-15．秦始皇时期，某地有甲乙两家相邻而居，但积怨甚深。有一天，该地发生了一起抢劫杀人案件，乙遂向官府告发系甲所为。甲遭逮捕并被定为死罪。不久案犯被捕获，始知甲无辜系被乙诬告。依据秦律，诬告者乙应获下列哪种刑罚？ A．死刑 B．迁刑 C．城旦舂 D．笞一百 【答案】A -------------------------------------------------------------------------------- [1]按《晋书·刑法志》引《新论》所列：“其杂律略曰：夫有一妻二妾，其刑腻，夫有二妻则诛；妻有二夫则宫；曰淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛，议论国法令者诛，籍其家及其妻氏；曰狡禁。越城，一人则诛，自十人以上夷其乡及族；曰城禁。博戏，罚金三币；太子博戏，则笞，不止，则特笞，不止，则更立；曰嬉禁。群相居，一日则问；三日、四日、五日则诛；曰徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受金，则诛；金自镒以下，罚不诛也；曰金禁”。

四、秦朝（前221－前206）——严刑峻法 （一）罪名与刑罚☆