创造性审查中从整体上把握发明构思

浅谈创造性评判中“三步法”的灵活运用作者：汪安来源：《经营者》 2020年第2期汪安摘要创造性评述时，为了判断要求保护的发明相对现有技术是否显而易见，通常需要用到“三步法”。

在最接近现有技术的选择过程中，应在准确理解专利申请的发明构思的基础上，按照整体原则，从技术领域、解决技术问题、技术效果以及公开特征的多少等多个方面对现有技术进行审视。

关键词创造性评判“三步法”一、引言“三性”审查是我们审查时最常见的一种情况。

指南中明确指出，所谓发明的创造性，就是与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

突出的实质性特点就是指对所述技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是显而易见的。

判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常按照3个步骤进行，也就是我们常说的“三步法”。

二、最接近现有技术的选择创造性评述时，为了判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常需要用到“三步法”。

首先，确定最接近的现有技术；其次，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；最后，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

在具体审查案子时，到底是选择技术领域最相近的作为最接近的现有技术，还是选择公开特征最多的作为最接近的现有技术，要视具体的案情而定。

案例1：最接近的现有技术的选择案情介绍：本申请涉及一种SAR（合成孔径雷达）图像中海冰运动特征的提取方法，以弥补现有技术中的提取方法效率低、精度差等缺点。

笔者通过检索，检索到了一篇文献（文献1），其公开了一种SAR图像中海冰运动特征的提取方法，但具体方法与本申请的方法不一致。

另外检索到了一篇文献（文献2），其方法步骤与本申请的基本一致，但没有公开其可以运用到SAR图像中海冰运动特征的提取中。

于是在确定选用哪篇文献作为最接近的现有技术时，笔者有点拿捏不定。

后来带教老师说，在确定最接近的现有技术时，并不一定要生搬硬套，只要看哪样的结合更有说服力，说理起来更加透彻，能更加让申请人信服，这样的结合方式都是可以的。

创造性判断中对现有技术的改进动机的思考摘要：利用“三步法”进行创造性判断时，要立足于本领域技术人员，面对技术问题，在技术启示的指引下有动机对最接近的现有技术作出改进获得保护发明。

本文以一个真实案例，阐述了创造性判断过程中从现有技术出发，整体上考量其改进动机，避免创造性判断的主观臆断。

关键词：三步法创造性现有技术改进动机引言在对发明进行创造性判断过程中，为保证创造性结论的客观性和正确性，《专利审查指南》明确指出判断发明相对于现有技术是否显而易见通常可采用“三步法”来进行[1]：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

在创造性判断过程中，需要本领域技术人员从最接近的现有技术出发，以发明实际要解决的技术问题为导向寻找技术启示。

而现有技术是由多个技术特征组成的一个整体，在考量现有技术方案只有不割裂技术方案的整体性，才能有效避免创造性判断的主观臆断，减少简单拼凑的错误。

本文以一个真实案例阐述如何更为客观和准确地对所要求保护的技术方案相对于现有技术的显而易见性作出判断。

案例解析案例涉及名称为“多功能机”的发明专利申请，现有技术中多功能机在工作头和输出轴之间设有用于传递扭矩的形配合机构，工作头的星形开口与输出轴上的凸起形状相匹配，输出轴可以连接的工作头的种类受到了限制。

为了解决这个技术问题，本发明采取解决的技术手段是：在输出轴末端的驱动部上设置摩擦面，工作头的安装部设置与该摩擦面配合的上表面，通过摩擦面和上表面的紧密配合，摩擦面与上表面之间产生的摩擦力用于将输出轴上的摆动扭矩传递到工作头上，阻止工作头出现打滑现象。

图1 本发明的示意图本发明的权利要求1如下：一种多功能机，包括用于安装工作头并驱动所述工作头旋转往复运动的输出轴、将工作头安装在所述输出轴上的紧固件，所述工作头具有可连接到输出轴的安装部，所述输出轴末端具有与所述工作头的安装部配接的驱动部，其特征在于：所述驱动部具有摩擦面，所述安装部具有上表面，所述磨擦面和所述上表面紧密配合，所述摩擦面与所述上表面之间产生的摩擦力用于将所述输出轴上的摆动扭矩传递到所述工作头上，阻止所述工作头出现打滑现象。

浅析创造性审查中结合启示的认定摘要：申请专利的发明具备创造性是授予其专利权的必要条件之一，在创造性的审查过程当中，判断现有技术整体上是否存在技术启示是判断要求保护的发明是否具备创造性的关键，本文结合实际审查案例，分析、讨论如何更加准确的对结合启示进行认定。

关键词：创造性；结合启示根据专利法第二十二条第三款的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步，判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常采用“三步法”，首先是确定最接近的现有技术，其次确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，在显而易见的判断过程中，要确定的是现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的[1]。

1、案例1该案涉及一种用于电磁制动器的芯结构，该结构中通过在导电磁芯部件的外表面布置贯穿所述外表面的一个槽或缝，该槽或缝有效隔开了涡电流路径流动的导电路径的一部分，由此增大了在垂直于磁通量路径的方向上的电阻率，有效地破坏涡电流路径流动的导电路径区段，减小了导电芯部件的涡电流。

要求保护的权利要求：1.一种用于电磁致动器的芯结构，包括：导电磁芯部件，所述导电磁芯部件具有磁轴线、在沿轴向相反的端部之间的外表面和被布置在所述沿轴向相反的端部之间穿过所述外表面的至少一个槽，所述至少一个槽从所述沿轴向相反的端部中的一个端部延伸到另一个端部，所述导电磁芯部件包括缝。

经检索，审查员采用对比文件A（EP2148081A1）作为最接近的现有技术，其公开了导电芯部件设置所述槽的相关技术方案，根据“三步法”，权利要求1与对比文件A的区别技术特征为：所述导电磁芯部件包括缝。

浅谈创造性评价过程中发明实际解决的技术问题的确定摘要：本文从从《专利审查指南》规定入手，介绍在创造性判断过程中，确定发明实际解决的技术问题的必要性以及重要性，以及确定发明实际解决的技术问题的具体方法，结合案例分析对于发明实际解决的技术问题的确定给出相应的参考意见。

关键词：专利审查；创造性；技术问题一、确定发明实际解决的技术问题的重要性根据专利法第二十二条的规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

而关于如何进行创造性评价，《专利审查指南》中提供了“三步法”的评价思路，具体包括以下三个步骤：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

在三步法判断中，首先是提出问题，而后寻找解决技术问题的技术手段，技术问题的确立尤为重要，只有将技术问题确定正确、清楚、明了，才能给本领域技术人员寻找技术启示带来方向，而能否客观准确地确定发明实际解决的技术问题，直接影响后续结合启示的判断。

由此可见，发明实际解决的技术问题的确定是创造性评价中的重要环节。

二、如何确定发明实际解决的技术问题2019 年11 月1 日，新修订的《专利审查指南》开始施行。

此次修订中将创造性评述“三步法”中发明实际解决的技术问题由原来的“根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”修改为“根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”。

在确定发明实际解决的技术问题的过程中，首先要根据最接近的现有技术确定发明的区别特征，当说明书中记载了区别特征对应的技术问题时，一般该技术问题即为发明实际解决的技术问题，当说明书中未记载区别特征对应的技术问题时，确定区别特征在发明中的作用及使发明达到的技术效果，并由此确定发明实际解决的技术问题。

具体而言，重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。

创造性判断中如何准确站位本领域技术人员作者：张昆来源：《企业文化》2019年第24期摘要：在创造性判断过程中，应当准确站位本领域技术人员，依据本领域技术人员所掌握的知识和具备的能力来客观评价专利是否具有创造性，从而避免主观因素的影响，做到审查标准一致。

本文结合具体案例阐述如何准确站位本领域技术人员评价创造性，以及通过何种途径能逐渐接近专利法意义上的本领域技术人员。

关键词：创造性;本领域技术人员;准确站位《专利审查指南》的实质审查部分的第四章“创造性”，明确指出了创造性的判断主体应为本领域技术人员，并定义了“本领域技术人员”的概念，本领域技术人员首先是一种假设的“人”，其特点为：一、时间界限为申请日或者优先权日之前;二、知晓本领域的所有的普通技术知识，能够获知本领域所有的现有技术，具有应用常规实验手段的能力;有动机时，具有从其他领域获知相关现有技术、相关普通技术知识和常规实验手段的能力;三、不具有创造能力[1]。

在创造性的评判过程中，准确站位本领域技术人员，才能确保评判结果的客观性，其中正确运用本领域技术人员的所掌握的知识和具备的能力是关键。

本文通过具体案例的分析，阐述在创造性判断过程中如何准确站位本领域技术人员，以及通过何种途径能逐渐接近专利法意义上的本领域技术人员。

一、案例分析某案例要求保护一种地下管廊用防护墙施工方法，包括以下步骤：在地基土层内施工水泥土搅拌桩，构成相对设置的两面水泥土搅拌桩墙;分别在水泥土搅拌桩墙的内侧打入相互连接的预制桩，构成预制桩墙，并且预制桩墙与水泥土搅拌桩墙的走向相一致，水泥土搅拌桩墙硬化后，与预制桩墙共同组成地下管廊用防护墙。

对比文件1为最接近的现有技术，其公开了一种由围护桩墙与止水帷幕构成的地下管廊防护墙的施工方法，该案例的技术方案与对比文件1的区别为：在地基土层内施工水泥土搅拌桩墙，然后再打入预制桩，搅拌桩硬化后与预制桩墙组成防护墙。

该案例创造性判断的争议焦点是未被现有技术公开的区别技术特征是否是本领域技术人员能够容易想到的常规选择。

冗长权利要求的创造性审查本文阐述了冗长权利要求的创造性审查中如何正确运用“三步法”，把握发明构思在创造性判断中的作用，并结合具体案例论述了如何将把握发明构思的理念运用到创造性的判断中，客观准确地衡量发明的技术贡献。

标签：创造性、冗长权利要求、发明构思引言近年，随着“以三性评判为主线的实质审查”的进一步发展，对于立法宗旨和立法本意的探讨越来越多。

而创造性作为“三性”评判中的重要法条，更加受到广泛关注。

随着研究的深入，本领域技术人员已逐渐将创造性的判断提升到“把握发明构思”的层面上，但是目前无论是在专利法、专利实施细则、还是审查指南中均没有明确地對“发明构思”进行定义，更没有形成系统地把握发明构思的理论体系。

为了避免在审查过程中，对发明构思的把握不准确，导致创造性的评述不客观，本文结合具体案例详细论述了如何将把握发明构思正确运用到创造性判断的审查实践中，得出客观、准确的创造性结论。

一、创造性的含义《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步[1]。

创造性条款的立法宗旨决定了把握发明构思的最终目的是，通过发明与现有技术构思的比较，对发明的智慧贡献作出分析。

在创造性的判断中，比较发明构思的过程首先体现在基于待考查专利的发明构思，分析相关现有技术，寻找和确定最接近现有技术以及其他现有技术的过程，也体现在基于发明构思对权利要求的技术方案进行理解和解读，对其与最接近现有技术的区别技术特征进行分类和分层，以便突出技术实质。

在创造性评判中，需要考虑区别技术特征重要程度的一种典型情形是冗长权利要求的审查。

在确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题时，应基于发明构思对权利要求的技术方案进行理解和解读，对其与最接近的现有技术的区别技术特征进行分类和分层，关注技术特征之间的内在联系，明确它们在发明整体构思中的地位和作用，避免孤立、静止、片面地拆分技术特征，造成评判上的偏差因为冗长权利要求通常包含了大量技术特征，其中既有与发明构思关系密切的，同时也有与发明构思无关或关系不大的特征；弱化对这些特征的考虑可以排除或者降低相对无关紧要的信息对于发明创造性高度判断的干扰。

从发明专利申请创造性审查看对比文件的适用摘要：本文以复审案例为基础，针对该案例实审过程中的通知书，探讨了该案不同时期对比文件的适用问题，说明创造性评判时确定发明构思、明确创造性的评判对象、准确认定事实、避免发明点公知、整体考虑关键技术点的重要性。

关键词：专利审查创造性对比文件一、引言在专利审查过程中，准确理解发明、确定发明构思，选择合适的用于评价发明专利申请创造性的对比文件，是得出正确审查结论的基础。

在创造性的评判过程中，把握创造性的评判对象，正确的事实认定是得出正确审查结论的前提。

此外，在创造性的评判时，还应当站位于本领域技术人员，避免发明点公知。

另外，在进行创造性的评判时，应当将体现发明构思的关键技术点进行整体考虑。

本论文结合实际案例说明对比文件适用时需要注意的问题。

二、案例介绍本文案例为实审驳回后提复审的案例，笔者仅针对该案权利要求1的审查过程探讨对比文件的适用问题。

（一）基本案情发明名称：用于顶空气采集的装置和使用装置的方法背景技术：在地球化学勘探中，顶空气的采集技术主要是通过将样品装入容器中，并留有一定的空间密封保存，在固(液)体颗粒表面的弱吸附态气体通过自然解吸释放到容器中，顶部空间的气体与固(液)体颗粒表面的弱吸附态气体平衡后，检测容器中的气体。

目前常用的顶空气保存容器存在尤其是在运输时存在漏气的问题，影响分析质量。

技术方案：原权利要求1：1.一种用于顶空气采集的装置，包括容器、与所述容器能拆卸式连接的封盖、设置在所述封盖上能连通所述容器的内外的气口和液口、与所述气口和所述液口分别能拆卸式连接的气口封盖和液口封盖，以及设置在所述气口与所述气口封盖之间的气口密封垫和设置在所述液口与所述液口封盖之间的液口密封垫，其中，在所述容器的开口端面上沿周向设置第一槽，在所述封盖的开口端面上沿周向设置第二槽，用于限定所述第二槽的壁容纳于所述第一槽内，用于限定所述第一槽的壁容纳于所述第二槽内，所述第一槽内和所述第二槽内均设置密封圈，与所述第一槽对应的所述第二槽的壁设置为能密封式接触到所述第一槽的密封圈，与所述第二槽对应的所述第一槽的壁设置为能密封式接触到所述第二槽的密封圈。