破产撤销权诉讼的构建

第27卷第1期江苏警官学院学报Vol.27No.1 2012年1月JOURNAL OF JIANGSU POLICE OFFICER COLLEGE Jan.2012·民商法研究·破产撤销权诉讼的构建孟伟姚彬摘要：破产撤销权利人可以直接向相对人主张行使撤销权，追回财产，但如果相对人不予认可，撤销权利人便可以诉讼的方式行使之，此种方式可谓撤销权诉讼。

我国《破产法》规定撤销权只能通过诉讼的方式行使。

从诉的形态来认识，破产撤销权诉讼为形成之诉和给付之诉的结合。

从诉讼的构造来看，管理人基于其独立的地位和权利行使主体的身份应为诉讼的原告；相对人或受益人为行为的实质对象，所以应为诉讼中的被告；债务人与可撤销行为存在利益牵连关系，应为诉讼中无独立请求权的第三人。

同时破产撤销权行使后，产生可撤销行为自始无效，财产返还、回归债务人财产和相对人或受益人原权利义务恢复的法律后果。

关键词：破产撤销权撤销权诉讼诉讼当事人破产法中图分类号：D925.1文献标志码：B文章编号：1672-1020(2012)01-0052-09破产撤销权是指在破产程序开始后，破产管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。

①它是从民法撤销权引申出来的制度。

破产撤销权制度对于纠正债务人损害债权人利益的行为，维护诚实信用原则，确立破产程序的公平清偿原则有着极其重要的作用，所以它毫无疑问地成为世界各国破产法中一项非常重要的制度（只不过称谓不同罢了，如日本称之为否认权，英美等国称之为可撤销交易制度等），我国也不例外。

我国《破产法》第31条、32条、34条就对破产撤销权制度作出了明确的规定。

但一项制度的构建是否符合程序正义的要求，并不简单地取决于法律条文所使用的概念和学者对这一权利概念既定的理论基础所进行的论证，程序的正义关键体现在行使特定权利的具体运作过程之收稿日期：2011-11-11作者简介：孟伟（1975-），男，江苏赣榆人，汉族，江苏警官学院法律实务研究所所长，讲师，主要研究公司法、破产法，南京，210012；姚彬（1963-），男，南京人，汉族，江苏博事达律师事务所主任，高级律师，南京市中级人民法院在册破产管理人，主要研究专商法、国际经济法，南京，210008。

①王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2008年版，第107页。

-52-中。

①权利运作的方式无外乎两种，一是权利人向相对人直接行使（私力救济），二是当第一种方式权利无法实现时由权利人提起诉讼（公力救济）。

相对于破产撤销权而言，其行使的方式也应为这两种。

撤销权利人可以直接向相对人主张行使撤销权，追回财产，但如果相对人不予认可，撤销权利人便可以诉讼的方式行使之，此种方式可谓撤销权诉讼。

从有关国外的立法来看，大多数国家（德国、英国、美国、日本等）破产法都如此规定，如日本2005年《破产法》第173条规定：“否认权由破产管理人以诉讼、否认请求或抗辩的方式行使。

”②但根据我国《破产法》31条的规定来看，破产撤销权只能通过诉讼的方式行使。

笔者以为，我国立法之所以这样规定，主要是因为破产程序较为复杂，通过诉讼更为高效。

在此，本文论述的仅为撤销权诉讼。

所谓破产撤销权诉讼，是指破产撤销权人因破产债务人实施侵害债务人财产的行为向人民法院请求予以撤销的诉讼程序。

一、问题的提出我国《破产法》施行后，最高人民法院就启动了“企业破产法”司法解释起草工作，目前已经完成《企业破产法司法解释（征求意见稿）》。

该征求意见稿第四章“债务人财产”对撤销权诉讼作出规定，现将有关条文摘录如下：二、（管理人撤销权诉讼）管理人发现债务人存在企业破产法第31条和32条规定的行为之一的，有权以受益人为被告向受理破产案件的人民法院提起撤销权诉讼。

（同时还存在了第二种意见：撤销权诉讼应当由管理人作为诉讼代表人以债务人的名义提起。

第三、四种意见：即使在以管理人为原告的情况下，亦应将债务人作为共同被告或者第三人。

）三、（债权人破产撤销权）债务人存在企业破产法第31条和32条规定的行为之一的，管理人未请求撤销的，债权人有权要求管理人行使撤销权。

管理人没有正当理由拒不行使撤销权的，债权人有权请求人民法院依法更换管理人，或者以受益人和管理人为被告向人民法院提起撤销权诉讼。

受益人以债权人债权数额明显低于其基于可撤销行为取得的债务人财产数额抗辩的，人民法院应不予支持。

因管理人未及时请求撤销给债权人造成损失的，债权人起诉要求管理人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

十一、（可撤销行为的民事责任）因可撤销行为而取得的财产通过行使撤销权无法收回，造成债务人财产损失，管理人代表债务人向债务人的法定代表人和其他直接责任人员提起诉讼要求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

管理人怠于主张权利的，债权人有权向人民法院提起诉讼，因此获得的赔偿应当作为债务人财产清偿债务；破产程序终结后2年内，债权人因此提起诉讼获得的赔偿部分，应当在全体债权人之间追加分配。

从上可以看出，无论理论界还是实务界，对破产撤销权诉讼尤其是诉讼当事人和诉讼后果等方面存在着很大分歧和争议。

破产撤销权诉讼本质是属于破产程序中的一个子诉讼程序。

而由于破产程序是法院依照破产法和民事诉讼法依法进行的特别清偿制度，与民事诉讼具有诉讼事件的共性，故属于民事诉讼的范畴。

但另一方面，破产程序具有普通民事诉讼程序所不能包容的特别制度，在审理方式和法律效果上有其特性，所以破产程序又是民事诉讼中的特别程序。

在此，笔者试从破产程序与民事诉讼程序的共性和特性出发，结合破产撤销权的立法本意，构造破产撤销权诉讼。

①刘晓纯：《程序正义与破产撤销权》，中国政法大学出版社2006年版，第396页。

②李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第789页。

-53-二、破产撤销权诉讼的诉讼类型诉讼类型属于诉讼法学上的基础理论。

把诉讼区分成不同的类型，有利于明确不同类型诉的争议焦点；有助于法院明确对案件的审判范围和判决内容。

而且，不同的诉讼类型在诉讼标的、诉的利益和判决效力等方而也可能会有诸多不同。

因此，深入研究不同的诉讼类型必然会促进审判实践和相关诉讼基础理论的发展。

①所以，构造破产撤销权诉讼首先需要确定其诉讼类型。

②根据民事诉讼法学界的通说，民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型。

破产撤销权诉讼属于此三者中哪一种呢？破产撤销权为一种实体法权利，而非诉讼法上的权利，其归属于何种权利类型决定了破产撤销权诉讼的类型。

对此学界并无共识，主要分为请求权说、形成权说、折衷说三种观点。

第一种，请求权说（债权说）。

请求权说认为破产管理人行使撤销权的结果，对于行为相对人仅取得债的返还请求权，破产管理人与相对人之间的行为的有效性依然存在。

破产管理人于相对人不返还财产时，可以提起给付之诉或确认之诉，以取得执行名义后可对相对人强制执行。

破产人不能自始以变更之诉的形式直接请求法院判决系争议财产回归破产债务人所有。

③所以破产撤销权诉讼为给付之诉。

该说固然反映出破产撤销权行使的最终目的——返还财产，但是没有反映出破产撤销权的本质——行为被撤销后无效，然后才返还财产。

具体而言，这种说法认为无须撤销债务人及第三人的法律行为，即可直接行使返还财产的请求权。

然而问题是，在该法律行为被撤销前，债务人与第三人所为的法律行为却仍然合法有效，第三人据此合法有效的法律行为而取得财产是存在合法依据的，所以直接行使返还财产的请求权根本无法实现。

第二种，形成权说（物权说）。

形成权说认为破产撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以以自己的意思表示，以诉讼的方式使债务人与第三人间法律行为的效力溯及消灭。

该说分为相对无效说与绝对无效说，相对无效说认为破产法上的撤销权与民法上的撤销权类似，但撤销权行使的效果，不能同民事撤销权作相同的解释，而使被撤销的行为绝对归于无效，仅能认为债务人与相对人之间的行为对于破产债权人或财团为无效，此说为日本之通说。

日本学者大都认为破产撤销权为特殊的形成权，不认为其为请求权。

④绝对无效说以我国台湾地区学者陈荣宗为代表，该说认为破产撤销权的性质解释为形成权为宜，且宜采绝对无效说，以避免债务人与相对人为诈害债权人行为的肆无忌惮。

⑤所以破产撤销权诉讼为形成之诉。

形成权说从理论上看较为符合逻辑，但在实务中必然面临困难。

如前所述，破产撤销权制度的目的在于使被转移的财产回归于债务人财产，因此，从破产实务操作的角度看，仅仅否定债务人法律行为的效力显然还不足以实现被转移财产的最终回归。

形成权说的缺陷在于尚缺乏对如何请求受益人或转得人返还财产的问题的解释。

事实上，依民法上的撤销权理论，对于上述问题的解决方法是借助代位权之诉来实现，债权人在行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。

但只有当债务人怠于行使权利之时，债权人方可提起代位权之诉，因此，形成权说理论上比较合理。

但为实现撤销的目的，还须援用债权人代位权，不便之处非常明显。

学者为解决上述困难，提出债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己，但通常情况下代位权的之诉应具备债务人怠于行使权利这一必要条件，该说似乎背离了代位权的原理，面临着难以自圆其说的困境。

①桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，《法学家》2007年第4期。

②撤销权诉讼一般包括撤销权人提起的诉讼和相对人依据可撤销行为向撤销权人主张相应权利而提起的诉讼两类，在后者的诉讼形态中，撤销权人通过行使抗辩来维护债务人财产，并不能完全反应破产撤销权诉讼的本质，所以本文中论述的撤销权诉讼仅指撤销权人提起的诉讼。

③④⑤陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局1986年版，第251页，第252页，第252页。

-54-第三种，折衷说。

折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。

该说认为，破产撤销权兼有撤销和财产返还请求的性质。

就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。

该说认为撤销权行使的结果如果即可达到债务人财产回复原状的目的，债权人仅需诉请撤销；如单纯撤销不能达此目的，债权人可以同时诉请财产返还或损害赔偿。

该说为我国内大多数学者的观点。

①依此说，破产撤销权诉讼为形成之诉和给付之诉的结合。

笔者以为，判断破产撤销权的法律属性需要从可撤销行为的类型、行使的方式，以及所产生的法律后果等多角度进行。

根据我国《破产法》第31条和34条规定，破产撤销权的可撤销行为包括撤销债务人行为和同时要求返还财产两类；而且撤销权的行使只能以诉讼的方式向法院提起，这就排斥了以诉讼外的方式行使的可能；同时，撤销权行使最终的结果是债务人的财产恢复以前状态。