20世纪国际私法学发展轨迹概述

20世纪国际私法学发展轨迹概述 20世纪国际私法学发展轨迹概述 彭欢燕* (武汉大学 法学院 ，湖北 武汉 430072)

摘 要：20世纪国际私法学挣脱冲突法的禁锢，在研究范围、基本理论

及研究方法等方面取得了较大发展，国际私法学的性质也由“国内法”向“兼具国内法与国际法”方向发展。笔者概述其发展轨迹，并简述其对21世纪中国国际私法学发展的两点启示。同时认为，20世纪国际私法学的发展轨迹已清晰地昭示出，正日益走向成熟的国际私法学将在21世纪得到持续发展的趋势不可逆转。

关键词：国际私法学 发展 轨迹 启示 趋势 On the Track of Development of Science of Private International Law of 20th Century Abstract: In 20th century, Science of Private International Law broke loose the durance and has made great improvement from research score, foundation theory to research measures and so on. The nature of Science of Private International Law has changed from National to Between National and International. The author gives a brief narration on the track of Science of Private International Law of 20th century and explains two apocalypses to help develop Chinese Science of Private International Law of 21st. At same time, the author argues that the track of Private International Law of 20th century has told us clearly that the trend will not be reversed for Science of Private International Law maturing increasingly to develop continuously in 21st century.

Keywords: Science of Private International Law development track apocalypse trend 当历史的车轮碾过20世纪，驶入21世纪，自然科学、社会科学的各个领域都为此而做出回应。国际私法学，一个不算年轻，但却自其诞生时起，就在概念、范围和基本理论上，被不同国家、不同时期的不同学者所不断争论的法律科学，在21世纪之初，面对眼前的诸多挑战与许多机遇，该如何应对与发展呢？这是一个不仅让国际私法学界，也是让世人关心的极具现实意义的话题，笔者在此回眸百年，以期探寻其发展的轨迹，以此远望新世纪的国际私法学。

20世纪国际私法学发展轨迹概述 瞻前先顾后。在21世纪来临之前，许多国际私法学者已对20世纪国际私法学的发展进行了回顾。 一、塞缪尼德斯教授对法律选择问题的回顾 1998年7月26日至8月2日，在波士顿召开的第15次比较法国际大会上，塞缪尼德斯(Symen C.Symeonides)教授围绕着“20世纪末国际私法究竟进步还是退步”这一主题作了总报告，报告就法律选择问题归纳了18个国家的有关实践和理论，对20世纪国际私法在理论和实践上所取得的成就进行了评价与反思。主要包括五个主要的问题： 第一，多边、单边的和实体的方法之间的对立或并存。总报告人给出了多边主义、单边主义和实体法三种方法的定义，并指出：在整个历史上，法律选择的思维除了这三种基本方法外，一直没有进展。报告人认为，在历史上，第一种解决法律冲突的方法是实体法方法。但在罗马帝国崩溃前，实体方法就消失了。当罗马法在西欧被“复兴”的时候，在所涉各法律中进行选择而不是融合的思想开始出现，现代冲突法因此而产生了。首先适用的冲突方法是单边方法。但到十九世纪单边方法遭到了萨维尼强有力的批评。20世纪初，双边或多边的方法已极大地压倒了单边方法，几乎主宰了国际私法界。20世纪末期，双边的或多边方法继续居于主导地位。不过，单边方法也以几种形式部分地恢复了原来的地位。实体方法则以许多的国际实体法，即国际公约和其他形式出现，从而部分地降低了冲突方法的主导地位。 第二，法律的确定性和灵活性之间的张力关系及法律选择规则与选择方法之间的对立或并存。报告人认为，法律的确定性、可预见性及统一性的要求与法律的灵活性、衡平性及具体案件具体解决的需要之间的张力关系就像法律本身一样古老。在20世纪初期，大多数国际私法制度，特别是那些更多的依赖成文法的制度里，对法律确定性的重视高于灵活性（或提高了确定性的价值与地位）。但20世纪末，几乎所有的制度都从不同程度上转向了灵活性。美国与欧洲国际私法的发展代表了两种不同的演进方式。 第三，管辖权选择规则和“内容导向”规则或方法之间的对立与并存。报告人认为，传统的法律选择规则只要求法官选择案件所要适用法律所属的国家，而对法律的实体内容毫不理会，即是一种“管辖权选择规则”。20世纪末，在法律冲突的解决中更理智地考虑这些法律内容的方法，即“内容选择方法”已有了更广泛的基础。而且，各国法律制度对法律内容的考虑并不是简单地抛弃“管辖权选择规则”，而是注意将二者融合。这在20世纪初几乎是难以想象的。 第四，“冲突公正”与“实质公正”之间的两难问题。报告人认为，国际私法的古典学派主张国际私法的目的在于从空间上对法律冲突实现最佳解决，即“冲突正义”。20世纪末，这种观点依然盛行，但“实质正义”的观点已经开始产生影响。而且传统观点也接受了实体正义在许多案件中对冲突正义的修正作用。因此，报告人认为这二者之间的关系已不是“非此及彼”，而是追求冲突正义时何时、怎样、多大程度上考虑实质正义的问题。 第五，国际统一目标和保护国家利益的需要之间的冲突。报告人认为，国际私法的传统观念总是将判决结果的一致性作为法律选择过程的唯一目标。但20世纪国际私法的发展史表明，这种目标是那么遥远，于是许多国家开始将国家利益也作为法律选择的目标之一。[1] 此报告建立在翔实的材料基础上，因而颇有深度和广度。但令人遗憾的是，由于时间限制，他只就法律选择问题进行了回顾。因此就国际私法学而言，这种回顾缺乏全面性。特别是在国际私法学的范围还存在争论的今天，这种回顾无疑不利于我们对国际私法学发展趋势的全面把握。而且，其法律解决方法的轨迹线路也与我国大多数学者的观点不同，如他认为法律冲突的实体解决方法（罗马法时代的“万民法”）先于冲突解决方法，而我国大多数学者则主张冲突法解决方法先于实体法，认为由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律适用规范，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。 [2] 二、韩德培教授对当代国际私法学晚近发展的总结 我国国际私法学著名教授韩德培先生通过广泛研究世界各国国际私法在法律选择方面的一些改革，归纳出当代国际私法的晚近发展主要表现在：（1）弹性连结原则被逐渐广泛地采用，主要是最密切联系原则、选择性连结因素和补充性连结因素的采用；（2）政策定向和结果选择方法在法律选择中受到重视，这主要表现在对消费者和劳动者的保护、适用对弱者最有利的法律、法院根据政策和结果的需要可以较灵活地自由裁量等；（3）在当事人选择法律和法院地法优先适用方面，当事人意思自治原则一方面在某些类型的契约方面有受到限制的趋势，另一方面其适用范围又扩大到契约领域以外，甚至扩大到家庭法领域，而当事人选择法律往往导致法院地法的适用，法律适用的“回家趋势”仍然存在；（4）“直接适用的法律”和实体法解决方法的新发展。“直接适用的法律”不依赖于连结因素的指引，而是依据它所体现的政策与有关案件的关系程度，自己决定自己的适用范围，这种“直接适用的法律”主要是法院地国的法律，也包括在案件中有重大政策利益的外国法，其中还涉及外国的公法。与此同时，国际统一实体法在解决涉外因素或国际因素的法律案件中的重要性日渐为人们所认识。 [3] 三、其他学者对国际私法学的回顾 有学者将上个世纪国际私法学的历史分为三个阶段，即世纪初至第二次世界大战；二战以后至70年代；70年代至世纪末。并认为在这三个阶段，国际私法的发展一个阶段比一个阶段迅速，其成果卓著超过了历史上任何一个世纪。在第一阶段，国际私法的理论发展十分丰富，孟西尼、戴西、柯里等都是这个时期的代表人物。他们将统一国际私法工作做得很大，如布斯塔曼特法典。由于缺乏经济实践发展的根基，之后代之专门性的公约和立法。第二阶段，国际私法的国内立法取得了长足进展。而最具代表性的是， 美国开展了“冲突法”革命，诞生了第二部《冲突法重述》，用“最密切联系原则”取代了“既得权学说”，并且抛弃了硬性规则。第三阶段，国际私法的法典化趋势更加明显，同时国际私法的趋同化趋向则明显加强。 [4] 有的学者则从国际私法理论流变与西方法哲学思潮二者关系的角度，总结得出20世纪法社会学理论给国际私法提供了崭新的处理法律冲突的智慧与经验。 [5]笔者认为，此总结是对国际私法学在20世纪发展原因的深层剖析。 四、20世纪国际私法学的发展轨迹概述 以上学者从不同的角度对20世纪国际私法学的发展进行了回顾。应该说，一百年来，国际私法学的确发生了很大变化，它不只在一个方面而是在许多方面都发生了变化。 [6]笔者以为，就国际私法学学科体系的整体而言，其主要呈现出以下发展轨迹：

（一）国际私法学的研究范围从起初的冲突法向冲突法、实体法、程序法并存发展。特别是国际统一实体私法已成为国际私法的重要组成部分，并在国际统一实体私法的基本理论研究和相关具体领域的统一实体私法内容的研究方面有了很大发展。 [7]关于国际私法学研究范围的问题一直是国际私法学中分歧最大的问题之一。20世纪以来，特别是90年代以来，许多国际私法学者开始转变国际私法即冲突法的观点。如法国学者戈得曼（Goldman）和英国学者施密托夫（Schmitthoff）认为，随着统一国际民商实体法公约和在实践基础上形成的国际贸易惯例不断增多，应该把国际私法的范围加以扩展，把这些统一实体法也包括进国际私法。又如荷兰学者弗鲁恩德也认为国际私法是由以下三个基本事实构成的，即人们在处理涉外民事案件时，需要选择法律；需要选择法院司法管辖权以及许多国家鉴于法律选择范围的不断扩大而同意制定的统一实体法。[8]而且对于统一实体私法之外的调整涉外民事关系实体法，有的学者以前不主张纳入国际私法，在20世纪末开始予以修正而提出此类规范也应纳入国际私法，如李双元教授。 [9]与此同时，冲突法在经历了20世纪初国际统一实体私法立法的强大冲击和70，80年代自身“软化”的努力后，也重新焕发活力，其在国际私法中不可或缺的地位再次得以肯定。此外，一些带有公法性质的经济法规的冲突法问题也进入到国际私法学者的研究视野。 [10] （二）国际私法的国际性成分增加，其法律性质更趋于国际性。对于国际私法的性质，即到底是国际法还是国内法，或者介于两者之间的特殊法律的问题，长期以来一直困扰着各国国际私法理论及实际工作部门。20世纪以来，随着国际民商事交往的增多，国际私法的统一化运动应运而生，并呈现出日益增强之势，如海牙国际私法会议、联合国法律委员会、国际贸易法委员会等国际性、区域性组织都纷纷加强有关统一冲突法、统一实体法及统一程序法的立法工作。国际私法的统一化运动使得国际统一私法规范的数量增加，特别是国际统一实体私法规范的数量不断增加，国际私法学的性质从单纯的国内法向国际法方向发展。当然，国际私法的民族性决定了各国在婚姻、继承等方面的统一还难以实现。但国际私法学的性质至少已到了介于国内法与国际法二者之间的程度，正如有的学者所称“国际私法无疑已完成了由国内法向兼具有国际法和国内法性质的转变” [11]。 （三）国际私法的理论因研究范围的扩大而有了新的发展。国际私法学由当初涉外