DOI:10.15984/ki.1005-9512.2013.03.010·主题研讨·政治与法律２０１３年第３期现行刑法中具有口袋化倾向的罪名规范适用研究编者按：１９７９年刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪等典型的口袋罪在１９９７年刑法修订时已经被废除或分解，但近年来，随着风险社会问题渐显，以及民众对安全和秩序要求的提高，犯罪构成要件具开放性、模糊性的堵截式罪名和具有堵截式条款的以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名逐渐显现出口袋罪的倾向，实务中扩张适用此类罪名的趋势明显，常有根据处罚必要性决定是否定罪、根据刑罚处罚轻重的需要决定犯罪性质和罪名选择等主张和做法，或者在法条竞合的场合，仅仅因为普通法条处罚重而排斥特别法条的适用。
这种罪名的扩张适用在一定程度上满足了对具有实质违法性个案的处理需求并有利于维持社会秩序，但与此同时带来的是一定程度上对罪刑法定原则的突破与司法实务中同案不同判的尴尬。
或许在中国当下，比对个案的实质正义更为重要的，是对罪刑法定原则的信仰与坚持。
本刊特组织四篇文章，以以危险方法危害公共安全罪、渎职罪和寻衅滋事罪为例对具有口袋化倾向的罪名在司法实务中如何规范适用进行探讨，以期助益于司法的统一和公正。
口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例陈兴良（北京大学法学院，北京１０００８４）摘要：口袋罪是我国刑法中的一种独特现象，其缺乏限制的外延使行为更容易入罪，其与罪刑法定原则之间的紧张关系显而易见。
作为现行刑法中最为典型的口袋罪，以危险方法危害公共安全罪在司法实务中的适用频率越来越高，呈现不断扩张的状况。
造成这种情况的原因在于本罪行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定。
应以同类解释规则严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用，以坚守罪刑法定原则的边界。
关键词：口袋罪；以危险方法危害公共安全罪；罪刑法定原则中图分类号：D F622文献标识码：A文章编号：1005-9512（2013）03-0002-12作者简介：陈兴良，北京大学法学院教授。
２口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。
在１９７９年刑法中，被认为存在三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。
在１９９７年刑法中，基于罪刑法定原则，对三大口袋罪进行了适当的分解，除了保留玩忽职守罪的罪名以外，流氓罪与投机倒把罪这两个罪名都被取消。
然而，口袋罪的问题在我国刑法中并没有彻底解决。
从目前的情况来看，以危险方法危害公共安全罪成为一个正在崛起的口袋罪，在司法实践中被广泛适用。
如何遏制口袋罪司法适用的强烈冲动，成为捍卫我国刑法中的罪刑法定原则的一个重大问题。
一、以危险方法危害公共安全罪的形成及其适用范围不断扩张的现状传统的三大口袋罪已经成为历史，本文不再花过多的笔墨进行评论。
在此，笔者拟就目前司法实践中较为突出的口袋罪即以危险方法危害公共安全罪的形成过程略加描述。
在１９７９年刑法第１０５条（放火、决水、爆炸或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产、危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑）与第１０６条（放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）就有关于以其他危险方法危害公共安全的表述。
也许当初立法者并没有考虑将其设立为单独的罪名，否则很难理解在第１０５条的规定中没有出现投毒一词，但第１０６条的规定中却出现了投毒一词，而当时投毒罪是一个独立罪名。
那么，如果遇有投毒行为，足以危害公共安全，但尚未造成严重后果的，能否依照第１０５条论罪呢？对此，高铭暄教授认为，回答是肯定的。
因为该条所说的其他方法，逻辑上可以包括投毒。
１由此可见，以其他方法危害公共安全是一个概然性规定，担负着承接遗漏事项的使命。
此后出现的姚锦云案，是第一次适用以其他危险方法危害公共安全的规定定罪的案例。
姚锦云系北京汽车司机，为泄私愤，驾驶汽车在天安门广场向人群冲撞，撞死五人，撞伤十九人（其中十一人为重伤）。
对于该案，北京市中级人民法院以“用驾驶汽车的危险方法致人重伤、死亡罪”的罪名，依照刑法第１０６条的规定，判处姚锦云死刑，剥夺政治权利终身。
此后，在司法实践中又出现了以工业酒精兑水后冒充白酒进行销售，造成重大人员伤亡的案例，对此司法机关也是依照以其他危险方法危害公共安全的规定予以定罪。
例如《最高人民法院公报》１９８５年第３期同时刊登了左成洪等以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡案和李荣辉以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡案。
在李荣辉案中，最高人民法院认为：被告人李荣辉、邓国劲、王平等，无视国法，不顾人民生命安危，明知工业用酒精加水兑成酒食用对人体有危害，却故意大量兑制出售，造成多人中毒死亡、伤残的严重后果，其行为严重危害了公共安全，实属罪行特别严重，情节特别恶劣的犯罪分子，必须依法严惩。
最高人民法院认为四川省重庆市中级人民法院和四川省高级人民法院对该案认定为以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡罪，依照刑法第１０６条第１款判处，定罪准确。
２最高人民法院的以上意见认可了上述案例的定罪，尤其是对于制造、销售这一明显不具有手段对公共安全的危害性而只有结果对公共安全的危害性的经济行为认定为危害公共安全的其他方法。
当然，在当时以其他危害方法危害公共安全的犯罪还不是一个统一的罪名，而是根据行为人实际使用的危险方法确定罪名。
对此，我国学者也持肯定的见解，认为这样做既反映了这种犯罪的特征，以区别３于其他犯罪，符合罪名的内在要求；同时，也有利于积累经验，一旦条件成熟，就可将某种常见的危险方法通过立法上升为一种独立罪名。
３由此可见，当时更多地是把以其他危险方法危害公共安全的规定当作一个补漏性的条款，而不是一个独立罪名。
此后，随着立法机关颁布了有关单行刑法，设立相关罪名，使以往按照以其他危险方法危害公共安全的规定定罪的行为转化为以其他独立罪名定罪的行为。
例如１９９３年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）设立了生产、销售有毒有害食品罪，《决定》的内容被１９９７年刑法所吸纳。
至此，以工业酒精兑水后冒充白酒进行销售，造成重大人员伤亡的行为不再按照以其他危险方法危害公共安全的规定定罪，而是以生产、销售有毒有害食品罪论处。
例如发生在１９９６年的李荣平等生产、销售有毒有害食品案，云南省曲靖地区中级人民法院认为：被告人李荣平等人，为了牟取暴利，无视国法，置广大消费者的生命健康安全于不顾，用甲醇大量兑制毒酒销售，致使１９２人因饮用毒酒而发生甲醇中毒，其中３５人死亡，５人重伤，１５２人轻伤、轻微伤，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪。
４可见，随着刑事立法的发展，以其他危险方法危害公共安全的规定范围也逐渐收缩。
１９９７年刑法修订后，原刑法第１０５条（危险犯）与第１０６条（实害犯）变更为第１１４条与１１５条，但其基本内容并没有发生重大变化。
只是在２００１年１２月２９日《刑法修正案（三）》对其条文表述方式进行了修改，删去了原条文所列举的事关公共安全的具体犯罪对象，使刑法第１１４条关于危险犯的表述与第１１５条关于实害犯的表述统一起来，并将投毒修改为投放危险物质，对危险物质进行了列举。
值得注意的是，在１９９７年刑法修订以后，“两高”关于罪名的司法解释就将以其他危险方法危害公共安全的规定概括为以危险方法危害公共安全罪，由此产生了我国现行刑法中第一个不确定罪名。
这里的不确定罪名是相对于确定罪名而言的，确定罪名是指法律对罪名概念的内容作了明白、确切的表述。
不确定罪名是指法律并未对该罪名的内容直接作出明白、确切的表述，而需要人们结合有关的规定进行分析、推理，才能得出该罪名的内容性质与主要特征。
关于这种不确定罪名，我国学者指出：不确定罪名尽管其内容不确定、不明晰，但它同样是对某一犯罪行为特征的概括，不失为刑法规定的一种方式。
不确定罪名的设立是基于社会生活的复杂性。
然而，由于其不确定性，也暗含着在分析、推定其内容时作出错误推定的可能性，因而在刑事立法中尽可能地避免该方式的采用。
５然而，在此后的司法实践中以危险方法危害公共安全罪适用的频率却越来越高，罪名的外延越来越宽，由此形成口袋罪。
其中，以下三种情况以以危险方法危害公共安全罪论处，引起广泛争议。
一是投寄虚假炭疽菌行为的定性。
上海曾经发生过肖永灵投寄虚假炭疽菌案，上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。
上海市第二中级人民法院于２００１年１２月１８日以（２００１）沪二中刑初字第１３２号刑事判决书对肖永灵做出有罪判决，认定其行为触犯了刑法第１１４条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑４年。
６对于本案，我国学者明确指出：法院将“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为解释为刑法第１１４条中的“危险方法”，这既不符合此种行为的性质，也不符合刑法第１１４条的立法旨趣，已经超越了合理解释的界限，而具有明显的类推适用刑法的性质。
７可以说，肖永灵案是错误适用刑法第１１４条关于以危险方法危害公共安全罪的典型案４例，其所暴露出来的问题足以引起我们深思。
在肖永灵案判决作出的１１天后，即２００１年１２月２９日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》就增设了故意传播虚假恐怖信息罪，肖永灵的行为正是典型的故意传播虚假恐怖信息行为，而非以危险方法危害公共安全的行为。
通过肖永灵案可以看到，在以危险方法危害公共安全罪的适用上，第１１５条的实害犯出现重大偏差的可能性较小，第１１４条的危险犯出现重大偏差的可能性则较大。
其实，就肖永灵案而言，不仅其结果不具有对于公共安全的危险性，而且其行为也不具有对于公共安全的危险性。
当然，肖永灵案只是个案，随着《刑法修正案（三）》增设了故意传播虚假恐怖信息罪，此类问题随之而解决。
二是盗窃窨井盖行为的定性。
在城市管理中，丢失窨井盖是常见的，其中大部分窨井盖被他人盗窃。
根据我国当时刑法规定，盗窃罪要达到一定的数额标准才能定罪，如果未能达到这一数额标准则不能定罪。
窨井盖本身价值不大，而且一次性盗窃窨井盖的数量也不会太多。
在这种情况下，就出现了盗窃窨井盖如果数额没有达到盗窃罪的定罪标准的行为无法定罪的情形，对此有些地方司法机关就套用以危险方法危害公共安全罪，由此出现了轻罪不能定而定重罪的奇怪现象。
例如，孙大庆５０岁，来自河南桐柏县。
２００８年１０月曾因犯盗窃罪被劳动教养过一年。
