违法解除劳动合同的举证责任

《劳动合同法》解除条款劳动合同解除条款劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全数履行前，由于某种原因致使劳动合同一方或两边当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为，劳动合同解除条款。

劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。

按照劳动法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以由两边协商解除。

劳动合同的解除，只对未履行的部份发生效劳，不涉及已履行的部份。

在审理劳动合同争议的案件中由于没有很好理解私法自治和公法干与的关系，致使司法实践在审理劳动合同争议的案件中暴露出一些问题，尤其是劳动合同解除方面的法律纠纷更是困惑着司法实践，文章围绕此方面展开探讨。

审理解除劳动合同争议案件首先应当对劳动合同法律关系有正确熟悉。

劳动关系本质上是民事主体之间所产生的关系，因此其法律关系应当遵循私法自治原则，出于劳动者和用人单位地位的差异和社会发展的利益衡量，对劳动关系又更多受公法律调整，所以是《劳动法》是公法与私法相融合而产生的法律，调整劳动关系的劳动合同作为其中重要的的一部份，不仅表现了私法性的内容，也表现了公法的理念。

当私法上的原则不能确保实质正义的时候，就要用公法的强制手腕进行弥补，从而实现真正的公平和正义。

也就是说法院在审理劳动合同争议的案件中应当遵循当事人的意思自治和国家公法干与的统一，这是咱们正确审理劳动合同的前提，也是正确理解有关劳动法律、法规的基础。

解除劳动合同争议主要涉及到劳动合同解除条件和合同解除后涉及手续等纠纷。

解除劳动合同争议一、劳动者解除劳动合同的情形。

《劳动法》第三十一条规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，这是法律法规给予劳动者单方解除合同的权利，只要组成前述条件，便无需征得用人单位的同意，因此劳动者提前解除合同的，是行使辞职权的行为，不该当承担违约责任，也谈不上违约金的问题。

咱们应当注意到下面情况：第一，劳动者违背“提前三十日以书面形式通知用人单位”的规定，用人单位要求劳动者补偿经济损失的，法院可依法予以支持，因为此规定既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。

姚登与重庆渝江压铸有限公司劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】重庆市第一中级人民法院(原四川省重庆市中级人民法院)【审理法院】重庆市第一中级人民法院(原四川省重庆市中级人民法院)【审结日期】2020.02.15【案件字号】(2020)渝01民终433号【审理程序】二审【审理法官】万怡邓山朱华惠【审理法官】万怡邓山朱华惠【文书类型】判决书【当事人】姚登;重庆渝江压铸有限公司【当事人】姚登重庆渝江压铸有限公司【当事人-个人】姚登【当事人-公司】重庆渝江压铸有限公司【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】姚登【被告】重庆渝江压铸有限公司【本院观点】根据姚登的上诉意见，二审争议焦点为，姚登主张的违法解除劳动合同赔偿金及加班工资是否成立。

【权责关键词】撤销代理合同证明责任（举证责任）诉讼请求书面审理维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院二审查明的事实与一审查明的一致。

【本院认为】本院认为，根据姚登的上诉意见，二审争议焦点为，姚登主张的违法解除劳动合同赔偿金及加班工资是否成立。

关于违法解除劳动合同赔偿金。

该诉请以用人单位存在违法解除劳动合同的事实为前提。

姚登从2019年4月9日起未再上班，其代理人次日以电话录音的取证方式不能代替解除通知，该取证内容也不能证明渝江公司违法解除劳动合同，且渝江公司仍继续为姚登缴纳了社会保险。

该上诉请求，缺乏事实依据。

关于加班工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。

姚登主张其从2015年入职以来天天加班，应当就此承担举证责任，姚登未举示任何加班证据，亦未在本案纠纷之前申请过仲裁，其上诉主张存在加班且加班事实应由用人单位举证，无相应依据。

综上，姚登的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

解除劳动合同书解除劳动合同书1劳动者在用人单位工作过程中，如果想要离职，应当提前三十天通知用人单位，与用人单位协商一致解除劳动合同，同时也需要签订相关的解除劳动合同书。

一、解除劳动合同条件1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同；2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；3、用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求；4、在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

二、解除劳动合同程序1、用人单位或者劳动者提出解除合同的事由；2、双方当事人进行具体协商；3、就达成一致的事由和条件签订协议书，一式两份，双方各执一份；4、履行协议办理解除合同手续。

三、双方协议解除劳动合同书甲方:________________乙方:________________甲乙双方于________年____月____日__签订为期____年的.劳动合同，现甲乙双方同意解除劳动合同关系。

经双方协商一致，签订本协议如下:1、自________年____月____日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止；2、乙方工资结算至离职之日，支付时间为甲方正常发放工资时间。

乙方奖金为元，差旅费、交通费、手机费等费用合计__元，以上费用均需扣除所得税，甲方同意在乙方办理完工作移交手续后三日内一次性支付给乙方。

3、甲方同意向乙方支付经济补偿金共计人民币__元。

(税前)甲方同意在乙方办理完工作移交手续后三日内一次性支付给乙方。

4、甲方为乙方缴纳基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金、住房公积金至__年__月__日止。

5、甲方根据相关劳动法规和规定，向乙方提供劳动合同解除的证明并办理相关退工手续；6、乙方应当于本协议签订后3日内妥善办理所有工作移交手续，离职后不得作出有损公司名誉或利益之行为。

7、乙方应为所掌握的甲方之任何商业秘密(包括本协议内容)进行保密，不得泄露给任何第三方，否则应向甲方支付违约金__元。

劳动合同法第39条详解劳动合同法是我国最重要的法律之一，对于劳动合同法第39条，你了解多少呢?以下是为大家整理的劳动合同法第39条详解，供大家参考学习。

劳动合同法第39条详解12018年6月28日，孙丙庆收到了江苏省高级人民法院作出的《孙丙庆与射阳县酿化厂劳动争议申诉、申请民事裁定书》(以下简称“《孙丙庆案裁定书》”)裁定“一、二审判决认定射阳县酿化厂于2015年6月11日合法解除了与孙丙庆的劳动合同，并无不当，驳回孙丙庆的再审申请。

”孙丙庆申请再审时曾称：1.根据射阳县酿化厂公示的《关于进一步加强劳动纪律的决定》，孙丙庆并不满足处罚条件，射阳县酿化厂无权单方解除劳动合同;2.射阳县酿化厂解除与孙丙庆的劳动合同没有履行法律所规定的必要程序。

作为本案当事人的孙丙庆掷地有声地提出了前述两个论点，那么射阳县酿化厂单方解除与孙丙庆的劳动合同究竟有无道理，法院裁判的依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“《劳动合同法》”)第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度”又应当如何理解呢?一概述本文依据法律规定、司法实践和可比案例，从“严重违反”“规章制度”和“通知工会”三方面，对《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度”的法律适用进行了剖析，理清了常见的争议焦点和关注重点，为当事人提供了分析和解决问题的途径。

根据《劳动合同法》《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“《解释二》”)和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称“《解释四》”)等法律法规的规定，对“严重违反用人单位的规章制度”的含义剖析如下图所示：二用人单位负举证责任首先，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

劳动仲裁法为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：第一条人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。

第二条下列争议，应作为劳动争议处理：（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

第三条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。

第四条人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。

受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。

不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。

在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

第六条当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。

劳动法40条规定(一)劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

该条法律所体现的，是民法中的情事变更原则。

即因不可归责于合同任一方的原因，致使继续履行合同对一方明显不利的，该方有权请求变更或终止履行合同。

为保护劳动者权益，用人单位依据劳动合同法第四十条辞退劳动者的，应提前30天向劳动者作出书面通知。

未提前作出书面通知的，应额外支付劳动者一个月的工资，额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

劳动合同解除后，用人单位还应按劳动合同法第47条的规定，向劳动者支付经济补偿金。

在实践中，用人单位与劳动者常因对“不能胜任工作，或客观情况发生重大变化”等事实问题持有不同意见，而引发劳动争议。

为此，相关法律条文以及司法解释，对40条的适用条件作了规定和说明。

在《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》中，“不能胜任工作”被解释为劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。

用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

用人单位对证明劳动者不能胜任工作负有举证责任，且应以劳动合同或工作考核标准作为证明依据。

用人单位不能证明的，则构成违法解除劳动合同，应承受相应法律后果。

至于“订立劳动合同所依据的客观情况”，则属于一种弹性描述，目的是赋予法官一定的自由裁量权，以应对一些特殊情况。

该项的适用不能违背情势变更原则。

同时该项所述的“客观情况”，除不包括40条1、2项所举情况外，也不包括劳动合同第41条，即经济性裁员中规定的几种情况，以及合同法第33、34条中所列举的用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人或者企业合并、分立等情况。

用工单位的无过错不胜任解除权浅论《劳动合同法》第 40 条第 2 款近日，小米公司一则新闻闹得沸沸扬扬，起因是小米与其员工张某解除劳动合同案。

该员工张某入职小米公司，双方签订了劳动合同。

小米公司主张因张某绩效考核分数较低，属于不能胜任工作，与张某签订了《绩效改进计划》，约定张某的具体改进目标和衡量标准，后张某改进计划反馈分数低于最低要求，小米公司认为其不能胜任工作，通过微信形式告知张三属于经培训后其仍不能胜任工作，向其邮寄了解除协议，与张某解除合同，张某不服，发生了上述情形。

这样案例很多，很多公司存在随意适用劳动合同法40条第二款与劳动者解除劳动合同，结果却遭到败诉的案件。

如著名的麦肯锡违法解除劳动关系案：麦肯锡公司解除了与员工张某的劳动关系。

后仲裁委撤销麦肯锡公司作出决定，要求继续履行双方的劳动合同。

麦肯锡公司不服仲裁裁决，诉至法院，历经一审、二审，最终法院支持了张某的诉请。

《劳动合同法》第40条第2项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

该条款作为用人单位无过失性单方解雇的唯一主动情况，关涉用人单位用工自主权与劳动者就业权之间的平衡，但却存在一系列司法适用困境，部分用人单位没有正确运用该条款实施解雇行为。

对于该条款的司法适用，用人单位应勿假借、误用该条款肆意实施解雇行为，注重不能胜任工作解雇制度基础的构建，注重该条款的内在隐性要求，注重证据的取得和保存。

虽然法律规定了单位有权以“劳动者不能胜任工作”为由单方面解除劳动合同，但行使这一权利的条件复杂且严格，导致实践中用人单位于相关劳动合同纠纷诉讼中胜诉率极低。

董保华老师曾经写过一篇文章，叫做北京已死，上海苟活。

董老师做的调研显示，北京判不胜任解除，企业胜诉率只有个位数，百分之九十多是企业败诉。

上述问题让很多用人单位都比较头疼，毕竟很多用人单位都有一些的确不能胜任工作的员工。

江苏关于审理劳动争议案件的指导意见二集团标准化工作小组 [Q8QX9QT-X8QQB8Q8-NQ8QJ8-M8QMN]江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知各市中级人民法院、各基层人民法院，各市、县（市、区）劳动人事争议仲裁委员会：为了依法妥善审理劳动人事争议案件，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，省法院与省劳动人事争议仲裁委员会联合制定了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》，现予印发，供全省各级人民法院及劳动人事争议仲裁委员会参照执行。

执行中如遇新的法律、行政法规、司法解释施行，应按新的法律、行政法规、司法解释执行。

各地在执行过程中发现的问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动人事争议仲裁委员会办公室。

二○一一年十一月八日江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）为切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规和司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

一、劳动合同的订立第一条劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。

对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

第二条用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。

劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知苏高法审委[2011]14号各市中级人民法院、各基层人民法院，各市、县（市、区）劳动人事争议仲裁委员会：为了依法妥善审理劳动人事争议案件，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，省法院与省劳动人事争议仲裁委员会联合制定了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》，现予印发，供全省各级人民法院及劳动人事争议仲裁委员会参照执行。

执行中如遇新的法律、行政法规、司法解释施行，应按新的法律、行政法规、司法解释执行。

各地在执行过程中发现的问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动人事争议仲裁委员会办公室。

二○一一年十一月八日江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）为切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规和司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

一、劳动合同的订立第一条劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。

对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

第二条用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。

劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

第三条劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。