2013年司考通关班民诉-郭翔讲义

目录专题一诉的要素 (1)专题二诉的分类 (1)专题三反诉 (1)专题四基本原则（一） (1)专题五基本原则（二） (2)专题六合议制度 (2)专题七回避制度 (3)专题八诉讼权利能力 (4)专题九正当当事人 (4)专题十诉讼代理人 (5)专题十一有独立请求权第三人 (5)专题十二无独立请求权第三人 (6)专题十三必要共同诉讼人的追加 (7)专题十四诉讼代表人 (7)专题十五级别法院的管辖 (8)专题十六一般的地域管辖 (9)专题十七合同纠纷的管辖 (10)专题十八协议管辖与应诉管辖 (10)专题十九移送管辖 (11)专题二十无需证明的事实 (11)专题二十一侵权案件中证明责任的分配 (12)专题二十二证据的理论分类 (13)专题二十三诉讼保全 (14)专题二十四先予执行 (15)专题二十五对恶意诉讼的处理 (15)专题二十六期间 (16)专题二十七送达 (17)专题二十八调解的结果 (18)专题二十九受理 (19)专题三十简易程序 (20)专题三十一上诉的程序 (20)专题三十二二审的结案 (21)专题三十三当事人申请再审 (23)专题三十四人民检察院启动的再审 (24)专题三十五特别程序新增的内容 (25)专题三十六督促程序 (26)专题三十七执行启动 (27)专题三十八执行中止与执行终结 (28)专题三十九对执行标的的异议 (29)专题四十执行措施 (30)专题四十一仲裁协议 (30)专题四十二仲裁协议的效力 (31)专题四十三仲裁的结案 (32)专题四十四撤销仲裁裁决 (33)专题四十五执行与不执行仲裁裁决 (34)2013年民诉高频考点郭翔专题一诉的要素（1）内容：当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）。

（2）诉讼标的：民事权利义务关系。

①与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西（表现为金钱、财产或行为）。

②与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。

③诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额（2）主体合并：当事人合并。

（3）客体合并：诉讼标的合并。

①有牵连关系：可以用同一份判决处理②无牵连关系：不能用同一份判决处理专题二诉的分类（1）确认之诉：只求确认，不求给付。

（2）给付之诉：先行确认，以求给付。

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。

专题三反诉（1）概念：独立的诉。

与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。

（2）反诉的构成要件：①本诉的被告对本诉的原告提出。

②反诉与本诉有牵连关系。

③在本诉进行中提出。

④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。

（3）法院对反诉的处理①在一审过程中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。

②在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。

③考法：再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理。

专题四基本原则（一）（1）诉讼权利平等原则（2）同等原则与对等原则①同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。

②对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（3）辩论原则①可以是口头的，也可以是书面的；②可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；③贯穿审判程序的始终。

但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论。

④辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

专题五基本原则（二）（4）处分原则：自行处分实体权利和程序权利①判决内容不能超出原告的请求范围。

②调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

（5）法院调解自愿和合法的原则（6）诚实信用原则《民诉》第13条当事人、法院和诉讼参与人（7）检察监督原则《民诉》第14条①行使主体：人民检察院②行使方式对象方式审判人员的违法行为检察建议生效裁判抗诉检察建议对执行活动法律监督检察建议专题六合议制度1.独任制的常见考点（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。

（2）组织形式：审判员一人；（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

2.合议制的重点问题（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。

③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任。

（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。

不同意见，必须如实记入笔录。

专题七回避制度1.适用范围《民事诉讼法》第44条（1）对象：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（2）阶段：民事诉讼。

2.法定原因《民事诉讼法》第44条（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）与本案有利害关系的；（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，①不仅要回避②还应追究法律责任3.回避方式：（1）自行回避（2）申请回避：口头或者书面方式4.申请回避的期间：①通常：开始审理时提出。

②回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出。

5.申请回避的效果：①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施的除外。

6.回避的决定权（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。

7.回避决定的复议（1）回避决定可以复议一次。

（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

8.决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。

专题八诉讼权利能力1.自然人和法人2.可以作为民事诉讼当事人的其他组织（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。

①私营独资企业能作为当事人。

对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。

专题九正当当事人1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

2.例外：（2）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。

①失踪人的财产代管人；②著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；③破产管理人（《企业破产法》第25条）；④清算组（《公司法》第185条）；⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；⑦遗产管理人、遗嘱执行人；⑧为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属；⑨作为公益诉讼原告的法定机关和组织。

《民诉》第55条＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝公益诉讼《民诉》第55条（1）案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为（2）原告范围：法律规定的机关和有关组织＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝（2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

专题十诉讼代理人1.法定诉讼代理人的确定（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

2.委托诉讼代理人的确定（1）下列人员可以被委托为诉讼代理人：《民诉》第58条①律师、基层法律服务工作者；②当事人的近亲属或者工作人员；③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

（2）以下人员不能作为委托代理人①无民事行为能力的人；②限制民事行为能力人；③可能损害被代理人利益的人；④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

3.一般授权与特别授权（1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

《意见》第93条：调解（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。

专题十一有独立请求权第三人1.第三人的特点（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

（2）第三人不能提出管辖权异议。

2.有独立请求权第三人的判断（1）有独立请求权第三人（有独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的有独立请求权。

《民诉》第56条①有独三既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。

②常考：有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。

3.有独三的考点（1）有独三参加诉讼的方式：提起诉讼。

《民诉》第56条（2）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。

（3）有独三的诉讼地位：有独三相当于原告。

专题十二无独立请求权第三人1.无独三的判断（1）无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。

（2）无独三的判断：两个法律关系；原告与被告之外的人。

2.无独三的考点（1）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。

其中：法院通知参加①可以是基于法院职权通知无独立请求权第三人参加，②也可以是应当事人的申请而通知无独立请求权第三人参加（2）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

①不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

②判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

专题十三必要共同诉讼人的追加1.两类共同诉讼人的比较（1）普通共同诉讼：诉讼标的为同一种类。

（2）必要共同诉讼：当事人之间的诉讼标的是共同的。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝追加1.挂靠与借用类案件（1）基本考点：①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。