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合同的成立要件概述「鼓励交易的基本原则」1.尽量让合同成立（1）缺书面但已履行=合同成立（2）合同书缺签字但已履行=合同成立（3）缺形式但有行为隐含订立合同意愿=合同成立（4）缺内容、但有“人”有“物”有“数”=合同成立2.尽量让合同有效（1）未办理批准手续的合同未生效但报批义务条款独立生效。
（2）超越法人目的事业限制（一般经营范围）的合同有效。
（3）未取得预售许可证明的商品房预售合同无效，但起诉前弥补的，合同有效。
（4）商品房预售合同未备案不是无效事由。
（5）租赁合同无须出租人是所有权人，备案不是房屋租赁合同有效前提。
（6）违建房屋的租赁合同无效，但一审辩论终结前变成合法建筑，租赁合同有效；违法的临时建筑房屋租赁合同无效，但一审辩论终结前变成合法建筑，租赁合同有效；租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。
但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长则有效。
（7）虽然融资租赁合同一般是3方结构，但法院不会否定特殊情形下2方结构也构成融资租赁法律关系。
合同的订立「要约：希望和他人订立合同的意思表示」1.要约的构成（1）要约须是由特定人向相对人发出的意思表示。
（2）要约须有明确的缔约意图。
（3）要约须内容具体、确定：交易什么，交易多少等。
（4）要约须向受要约人发出。
2.如果内容不够具体、确定，则不构成要约，可能认定构成要约邀请。
要约邀请不具有法律意义，行为人无需因此承担法律责任。
「要约的生效」1.要约作为一种意思表示，何时生效取决于该意思表示的方式。
（1）针对不特定相对人的要约，则在发布之后即生效（发布主义）。
（2）针对特定相对人的要约以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
非对话方式的要约，到达受要约人时生效。
包括：到达受要约人或其代理人；到达受要约人可控制的区域范围；数据电文要约到达受要约人指定的系统；未指定的，到达受要约人的任何系统。
2.要约生效后的效力（1）要约人不得随意撤销或变更要约（对自己的约束）；（2）除强制缔约场合，受要约人取得承诺的权利（而非义务）。
2016年【司法考试】民法学第一节第十五章第五讲合同的成立三、要约的生效、撤回、撤销、失效（★★★）（一）要约的生效（《合同法》第 16 条）（★★★）1．要约生效的意义。
要约生效后，相对人才取得承诺的资格。
要约生效之前，相对人没有取得承诺的资格。
记住：承诺的对象始终必须是正在生效的要约。
2．要约生效的时间。
（1）对不特定人的要约（构成要约的商业广告、自动售货机、到站的公共汽车），一经作出即生效力。
（2）对特定人的要约，分两种情况：①以对话方式（相对人可以同步受领）作出的，自相对人了解时生效。
②以非对话方式（相对人不能同步受领）作出的，自到达相对人时生效（《合同法》第 16 条）。
须注意：“到达”，指要约到达受要约人控制的范围，受要约人具有知悉可能性，受要约人是否实际知悉，在所不问。
（二）要约的撤回（《合同法》第 17 条）（★★★）要约生效之前，要约人可以反悔，方法是撤回要约。
但有两个要求：（1）发出撤回的通知。
（2）撤回的通知先于要约或者与要约同时到达相对人（《合同法》第 17 条）。
须注意：撤回要约的效力是阻止要约生效，因此，撤回要约不是要约失效的原因。
（三）要约的撤销（《合同法》第 18～19 条）（★★★）1．要约生效后，相对人作出承诺之前，要约人可以反悔，方法是撤销要约。
有三个要求：（1）发出撤销的通知。
（2）撤销的通知须于相对人发出承诺的通知（或者依照《合同法》第 22 条作出意思实现的承诺行为）之前到达相对人。
（3）要约属于可撤销的要约（《合同法》第 18 条）。
须注意：《合同法》第19 条规定，三种要约属于不可撤销的要约：①要约人确定了承诺期限；②明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
2．要约撤销的效力：（1）要约被撤销后，要约失去效力，相对人丧失承诺的权利。
因为承诺的对象必须始终是正在生效的要约。
（2）要约人的行为构成缔约过失的，应承担缔约过失责任。
第八章合同的订立一、合同形式民事合同中，当事人的合意表示有明示和默示两种：明示包括口头形式和书面形式：默示包括行为和沉默。
1．口头形式口头形式是明示形式，一般具有法律效力，但是法律或者行政法规规定需要采取书面形式的除外。
2．书面形式（1）书面形式作为合同形式具有固定性、再现性，因此比较正式的合同一般要求采取该形式，如建设工程合同等。
（2）书面形式可以分为一般书面形式和特殊书面形式，前者主要包括合同书、信件和数据电文，后者主要包括公证形式、鉴证形式以及核准登记形式等。
当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
3．行为形式行为形式是指当事人不直接用口头或书面方式而是通过实施某种积极行为来与他人订立合同。
4．沉默（1）沉默是指当事人既不用语言，也不用行动，而是以消极不作为的方式来进行意思表示。
（2）沉默只有当法律明确规定或者当事人事先有约定时，才可认定其表达了一定的意思，具有一定的法律后果。
理解小贴士：根据《合同法》第171条的规定，试用买卖中试用期届满，买受人的沉默视为购买；甲乙约定，甲向乙发出供货要约后，乙在1个月内不回复，视为接受。
二、合同条款合同条款即合同的内容，是当事人对其合同权利义务的具体约定。
当事人在合同中设定哪些条款，往往影响合同的成立或履行。
1．基本条款基本条款代表合同的最完备内容，最有利于权利义务实现和纠纷解决。
根据《合同法》第12条的规定，合同的基本条款有8项，分别为：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。
第二章合同的订立第一节要约与承诺本节学习目标1、掌握要约与承诺的一般规则；2、了解要约与要约邀请的区别。
一、概述要约和承诺，是达成合意的方式，是合同成立的必经程序。
订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。
往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次，最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。
要约与承诺，我们在日常生活中司空见惯，比如只要观察一下菜市场家庭主妇与小商贩关于菜价的讨价还价，就知道要约与承诺离我们有多近了。
主妇：“这鸡肉多少钱一斤？”商贩：“七块八。
”主妇：“咋恁贵呢？都来禽流感了不是？五块？”商贩：“五块？开玩笑，你给我买一百斤过来？，这样吧，我亏本卖了，六块七”主妇：“行。
”二、要约（一）要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。
（二）要约的要件1、发要约人必须是特定的。
2、要约是向相对人作出的。
要约一般是向特定的相对人发出的，也可以是向不特定的相对人发出。
例如，正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列的商品等。
3、要约应以订立合同为直接目的。
Ａ、甲对乙声称：我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元。
Ｂ、甲对乙说：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格20万元，你要吗？”4、要约应包含在被接受时就受其约束的意旨。
甲公司给乙公司去信，提出要把一台电机卖给乙公司，该信件内容具体、清楚。
信件中提到，双方须签订确认书。
乙公司回信表示接受甲公司的一切条件。
请问，甲、乙两公司之间是否成立了合同？5、要约的内容应当具体明确。
特别说明：1.凡是表明“保留解释权或说明权”，均不能构成要约。
2.一旦构成要约，要约人必须接受合同约束，承担法律责任。
3.条件不完备不能构成要约，但是可以构成要约邀请。
（三）要约的方式1、口头形式2、书面形式3、特定的行为形式甲方为生产毛衣向乙方订购一套机织设备。
双方本应签订书面合同，但乙方说没关系，表示肯定能在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。
![[司法考试]03第三章 合同的订立](https://img.taocdn.com/s1/m/8ec1be00d15abe23492f4d1c.png)
2016司考民法讲义：合同的订立2016司考民法讲义：合同的订立。
法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。
祝大家学习愉快！一、合同订立的程序法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。
（一）要约1.要约的要件①要约必须是特定人的意思表示。
②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。
③要约必须具备合同成立的必要条款，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。
④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。
提示：要约与要约邀请的区别要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。
（1）法律有规定的，直接依据法律规定来认定：价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。
例外：①商业广告的内容符合要约条件的，视为要约。
例如在广告中表明有效期或者标明“款到即发货”字样的，就是要约。
②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）（2）法律没有规定的，审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。
具体为：①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请。
②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请。
③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。
但有例外，构成要约的商业广告及悬赏广告两种。
2.要约的生效（第16条）要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
3.书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。
4.要约的撤回与撤销（1）撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。
①要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
②要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
（2）要约撤销权是形成权，有三个重要限制。
①撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；②要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
5.要约的失效（第20条）（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（二）承诺1.承诺的方式承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为（意思实现）承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
2.承诺迟延（1）因迟发而迟到的承诺（第28条）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
（2）未迟发而迟到的承诺（第29条）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
3.实质性变更与非实质性变更（1）实质性变更（第30条）第一，变更交易条件的。
第二，变更解决争议方法的。
第三，变更违约责任约定的。
第四，变更合同成立时间、地点的。
承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
（2）非实质性变更承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
【例题·单选题】甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。
乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。
丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。
甲将有担保签字的借款合同交给乙。
乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。
甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。
下列哪一表述是正确的？（）（2011-3-11）A.丙的保证期间为1年B.丙无须承担保证责任C.丙应承担连带保证责任D.丙应对10万元本息承担保证责任[正确答案]B[答案解析]第一：乙、甲是主合同关系；甲、丙是委托合同关系；乙与丙若成立法律关系，是保证合同关系。
第二：“甲将有担保签字的借款合同交给乙”，是甲将丙的成立保证合同的要约（丙签了字）送达给（尚未签字的）乙。
第三：“乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年”，是对丙要约的实质性变更。
实质性变更是反要约，消灭了原要约。
第四：“甲应允”不为丙对反要约的承诺，丙没有承诺行为。
故乙、丙之间的保证合同未成立。
也就是说，丙不承担保证责任。
二、合同成立的特殊程序（一）拍卖拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式公开表示买定的方式确认后，拍卖合同成立。
其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
（二）招投标招标投标，是指由投标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。
招标，要约邀请；投标，要约；定标，承诺。
（三）悬赏广告悬赏广告，是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。
通说认为，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。
三、合同成立的时间和地点等（一）合同成立的时间和地点承诺生效的地点为合同成立的地点。
以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。
以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。
以数据电文成立合同，成立地具有惟一性（第34条）（二）《合同法解释（二）》的有关规定第1条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
”第2条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的”其他形式“订立的合同。
但法律另有规定的除外。
”第3条：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
”第4条：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的。
人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
”第5条：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。
当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
”四、格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款的三大规则（一）提示规则（第39条）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
《合同法解释（二）》第 6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称'采取合理的方式'.提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
”《合同法解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
”（二）无效规则（第40条）格式条款具有本法（合同法）第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法解释（二）》第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
”（三）解释规则（第41条）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
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