【司考】考点渎职罪(星考点)
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基本概念1.警告:指行政机关对行政违法行为人提出谴责和告诫,申明其行为违法并教育行政违法行为人避免以后重犯的一种处罚方式。
2.财产罚:指强迫行政违法行为人缴纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚方式。
3.罚款:指行政机关对行政违法行为人强制收取一定数量的金钱,剥夺其一定财产权利的制裁方法。
4.没收违法所得:是行政机关将行政违法行为人通过违法途径和方法取得的财产收归国有的制裁方法。
5.没收非法财物:是行政机关将行政违法行为人非法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。
6.行为罚(能力罚、资格罚):指以限制或者剥夺被处罚人从事特定行为的能力和资格为内容的处罚类型。
7.责令停产停业:指行政机关强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法。
8.吊销许可证或者执照:是对违法者从事某种活动的权利或享有的某种资格的取消。
9.暂扣许可证或者执照:是中止行为人从事某项活动的资格,待行为人改正以后或经过一定期限以后,再返还许可证、有关证书或执照。
10.自由罚(人身罚):指限制或者剥夺行政违法行为人人身自由的行政处罚方式。
11.行政拘留(治安拘留):是公安机关对违反治安管理的相对人短期剥夺其人身自由的制裁方法。
12.行政处罚相对集中实施(行政处罚的综合执法):指国务院或经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使多个行政机关的处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
13.级别管辖:指不同层级的行政机关在管辖和处理行政违法行为上的分工和权限。
14.地域管辖(区域管辖):指同级行政处罚机关之间处理违法行为的分工和权限。
15.指定管辖:指两个或两个以上行政机关对管辖权发生争议时,由共同的上一级行政机关以决定的方式指定某一行政机关管辖。
16.案件移送:指有行政处罚权的行政机关认为其管辖的行政案件已经构成犯罪,从而将案件移送给司法机关处理的制度。
17.行政处罚的适用:指行政机关在认定行为人违法的基础上,依法决定是否给予行政处罚以及如何科以行政处罚,是将行政法律规范运用到各种具体行政违法案件中的一种行政执法活动。
基本概念1.形式的违法性:指行为违反法的禁止或者命令规定。
2.实质的违法性:指行为违法性的实质是对法益的侵犯或威胁。
3.客观的违法性论:刑法规范是客观的评价规范,无论行为人主观上有无责任能力,只要客观上违反法律,就具有违法性。
4.主观的违法性论:刑法规范是对行为人的命令规范,只有能够理解规范内容的人、能够做出意思决定的人、具有责任能力的人的行为才具有违法性的问题。
5.结果无价值论:刑法的目的和任务是保护法益,违法性的实质是法益侵害及其危险,故意过失不是违法要素,违法评价的对象是事后查明的客观事实。
6.行为无价值论:行为“无价值”是指行为违反社会伦理秩序,或者行为缺乏社会的相当性,或者行为违反保护法益所需要遵守的行为规范,故意过失是主观的违法要素。
7.一元的行为无价值论:行为的目的、故意、过失或义务违反的样态决定了行为的违法性,法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
8.二元的行为无价值论:侧重结果无价值的二元论主张结果无价值是违法性的基础,同时考虑引起结果的手段、方法等;侧重行为无价值的二元论主张行为无价值是违法性的基础,为了限定处罚范围同时要求结果无价值。
9.危害行为:指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。
10.作为:以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为,违反刑法禁止性规定的行为。
11.不作为:指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,违反刑法义务性规定的行为。
12.真正不作为犯:指刑法分则条文明确规定保证人范围与不作为内容的犯罪。
13.不真正不作为犯:是指刑法分则没有明确规定保证人范围与不作为内容,但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。
重点考点详解一、违法性构成要件1.基本观点:结果无价值论、客观违法性论2.包括危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事实。
二、危害行为概述生活行为、降低危险的行为不是危害行为。
被害人自陷风险的行为需要具体判断:(1)被害人是危险的实行者、支配者,行为人教唆或帮助被害人自陷风险,则被害人对结果负责。
一、用人者责任(一)用人单位工作人员致人损害1、执行任务①执行单位授权和指示范围内的工作任务;②工作人员的行为虽然超出单位授权、指示的范围,只要其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系,亦属执行工作任务。
2、责任承担:用人单位工作人员因执行工作任务致人损害,构成侵权的,由用人单位承担无过错的替代责任。
(二)因劳务派遣致人损害的责任承担1、劳务派遣:用人关系和用工关系发生分离的劳动关系。
2、责任承担:①接受劳务派遣用工单位承担无过错替代责任;②劳务派遣单位有过错的,承担与其过错相适应的补充责任。
(三)因提供个人劳务致人损害的侵权责任1、个人劳务:双方均以自然人身份订立的劳务合同。
2、致第三人损害:①接受劳务一方承担无过错替代责任;②接受劳务一方承担责任后,可向有过错的提供劳务一方追偿。
3、提供劳务一方因劳务自己受到损害:根据双方过错各自承担责任。
二、饲养的动物致人损害的责任(一)概念①必须是饲养的动物,不包括野生的;②必须是动物独立加害:不包括人唆使动物伤害他人;③必须是动物固有的危险实现:咬、抓人等。
(二)一般情形1、饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人承担相对无过错责任;受害人挑动动物,对损害的发生具有故意或者重大过失的,可以减轻或者免除饲养人或者管理人的责任。
2、违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,承担绝对无过错责任,且无免责事由。
3、饲养禁止饲养的危险动物致人损害的承担绝对无过错责任,且无免责事由。
(三)动物园饲养的动物致人损害的责任1、动物园承担过错推定责任。
2、动物园能证明自己对损害的发生没有过错的,不承担责任。
(四)遗弃、逃逸的动物致人损害的责任1、遗弃、逃逸的动物致人损害的,由原饲养人承担无过错责任。
2、遗弃、逃逸期间的措辞表明,若遗弃、逃逸的动物被他人收养,则遗弃、逃逸期间结束,该动物致人损害的,由新的饲养人承担责任,原饲养人不承担责任。
3、遗弃、逃逸期间的措辞还表明,若将饲养的野生动物放还大自然,则不存在“遗弃、逃逸”的问题,后来该动物致人损害的,原饲养人也不承担贵任。
2019法考必备考点:滥用职权罪、玩忽职守罪滥用职权罪、玩忽职守罪1.主体为国家机关工作人员包括国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员。
不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。
包括依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入编制但在国家机关中从事公务的人员。
2.行为方式:滥用职权:以行使职权的外观,实施实质的、具体的违法不当行为。
表现:超越职权;玩弄职权;故意不履行应当履行的职责;任意放弃职责;以权谋私、假公济私等。
滥用职权罪可以由不作为构成。
玩忽职守:严重不负责任,应当履行且有条件、有能力履行但违背职责没有履行。
包括擅离职守,马虎草率,粗心大意不准确履行。
3.致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
滥用职权罪、玩忽职守罪的“重大损失”要求是一样的。
一般要求造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的,造成经济损失30万元以上的;造成恶劣社会影响的;其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
“重大损失”与滥用职权行为、玩忽职守行为之是具有因果关系。
是因其职责范围内的行为而引起,与其职务行为相关。
“重大损失”在二罪中的体系地位不一样。
在滥用职权罪相当于“情节严重”的情节要素(无需故意认识),而在玩忽职守罪中属真正的结果要素。
4.责任形式:滥用职权是故意犯罪,直接、间接故意均可,要求认识到国家机关工作人员的身份和滥用职权的行为内容。
玩忽职守是过失犯罪,应当预见国家机关工作人员的身份和玩忽职守行为及其导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。
(二)法定刑升格条件:徇私舞弊的1.徇私:徇个人之私或徇单位、集体之私。
2.舞弊分为两种情形:(1)分则条文规定了渎职行为的具体内容,舞弊仅仅对具体渎职行为的一种归纳与概括(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。
基本概念1.侵占罪:指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大拒不交出的行为。
2.普通侵占:指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为。
3.侵占脱离占有物:指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。
4.职务侵占罪:指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
5.挪用资金罪:指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。
6.挪用特定款物罪:指违反特定款物专用的财经管理制度,挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。
重点考点详解一、侵占罪侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。
(一)普通侵占:1万元以上1.身份犯:主体必须是代为保管他人财物的人或是他人财物的占有者。
2.行为对象:行为人所占有的财物,必须是他人所有的财物;但行为人事实上或法律上占有该财物。
他对自己所有的财物不可能成立侵占罪。
(1)委托关系是否作为前提有肯定说和否定说两种观点。
(2)窝藏或代为销售赃物的不能成为委托物侵占的对象,以赃物犯罪论处。
3.客观上必须有侵占行为:实现不法所有的意图(1)作为、不作为均可,表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。
侵占后的侵占按照后一侵占行为认定为侵占罪即可。
(2)行为既可以基于法律行为的侵占,也可以基于事实行为的侵占,即产生支配力。
单纯毁坏财物的行为不属于侵占,应认定为故意毁坏财物罪。
4.主观方面表现为故意,即明知是代为保管的他人财物,而不法据为己有。
不具有不法所有目的的行为,不可能成立侵占罪。
(二)侵占脱离占有物要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。
基本概念1.刑法:专门规定犯罪和刑罚的法律规范(刑法=犯罪+刑罚)。
属于特殊的部门法:(1)内容特定,只规定罪与刑;(2)保护利益广泛,是其他部门法的保障法;(3)制裁手段严厉,涉及自由、财产甚至生命。
2.刑法渊源:(1)刑法典含九个修正案;(2)单行刑法:骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定;(3)我国没有附属刑法,即行政法中规定涉及刑事责任的法律条文,我国仅仅是指引以刑法为准。
3.刑法任务:惩罚犯罪是手段,保护人民是目的。
4.刑法功能:行为评价及指引、法益保护、权利保障。
5.刑法基本原则:罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应。
其中只有罪刑法定是刑法的专属性原则。
6.类推解释:对于刑法条文没有明确规定的事项,比照最相类似的刑法条文规定的相关事项,作超出该规定含义范围而推论适用的解释。
(1)禁止不利于被告人的入罪条款,如拐卖妇女罪不含拐卖男子。
(2)允许有利于被告人出罪条款,如行贿罪:因被勒索给予非国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,类推对非国家工作人员行贿情况也不为罪。
重点考点详解一、罪刑法定原则概述(一)法条依据第3条:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
(二)分析解读1.罪刑法定原则的基本表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
2.前半句是对国家刑罚权的确认,后半句是对罪刑法定原则的关键规定,因为罪刑法定原则的本质是对国家刑罚权的限制。
【注意】民法是确权性法律规定、刑法是限权性法律规定3.罪刑法定原则是整个刑法精神和品格的概括,其本质是通过限制国家刑罚权,更好地保障国民的自由和人权。
4.罪刑法定原则符合依法治国理念的基本要求:核心是限制国家机关权力保障国民自由,与执法为民的理念相一致,是依法治国理念在刑法领域的具体体现。
(三)思想渊源1.三权分立学说:立法者负责制定法律,司法者负责适用法律,权力需要分立与制衡。
2.心理强制说:人是趋利避害的动物,事先罪刑法定促使人权衡行为从而做出选择,实现一般预防。
破坏社会主义市场经济秩序罪妨害社会管理秩序罪渎职罪贪污贿赂罪司法考试《刑法》金题考点精讲第五期破坏社会主义市场经济秩序罪1.关于生产、销售伪劣商品罪,下列哪些选项是正确的?A.甲既生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害,同时又生产、销售假药的,应实行数罪并罚B.乙为提高猪肉的瘦肉率,在饲料中添加“瘦肉精”。
由于生猪本身不是食品,故乙不构成生产有毒、有害食品罪C.丙销售不符合安全标准的饼干,足以造成严重食物中毒事故,但销售金额仅有500元。
对丙应以销售不符合安全标准的食品罪论处D.丁明知香肠不符合安全标准,足以造成严重食源性疾患,但误以为没有毒害而销售,事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。
对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处考点生产、销售伪劣商品罪一节有关犯罪分类入罪门槛(1)生产、销售伪劣产品罪实害犯5万;15万(2)生产、销售假药罪,(3)生产、销售有毒、有害食品罪抽象危险犯从事……行为(4)生产、销售不符合标准的医用器材罪,(5)生产、销售不符合安全标准的食品罪具体危险犯足以……(6)生产、销售劣药罪,(7)生产、销售不符合安全标准的产品罪,(8)生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,(9)生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪实害犯产生……后果注意:1.不构成(2)——(8),但销售额5万以上的,定(1);2.构成(1),又构成(2)——(8)的,择一重。
破坏社会主义市场经济秩序罪2.下列哪些行为(不考虑数量),应以走私普通货物、物品罪论处?A.将白银从境外走私进入中国境内B.走私国家禁止进出口的旧机动车C.走私淫秽物品,有传播目的但无牟利目的D.走私无法组装并使用(不属于废物)的弹头、弹壳考点走私罪的几个问题1.走私贵重金属、文物罪,走出去定该罪,走进来定走私普通货物、物品罪。
走私废物罪,走进来定该罪,走出去定走私普通货物、物品罪。
2.以走私论处的情形:(1)变相走私:销售没有交税的货物(保税货、减免税货)(2)间接走私:向走私人一手买(3)推定走私——危险区买东西又没有证明(4)假借捐赠走私3.按照对象计算罪名4.走私过程中妨害公务数罪并罚(走私毒品抗拒检查,组织、运送他人偷越国边境妨碍公务为加重情节)。
一、数罪并罚(一)概念数罪并罚,是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后,按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
数罪发生法定期间内:①最普通情形,判决宣告以前犯数罪;②漏罪情形,判决宣告后,执行完毕前,发现在判决宣告前还有其他罪行没有判决的;③新罪情形,判决宣告后,执行完毕前,犯罪人又犯新罪的。
(二)数罪并罚的原则1.对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的,采取限制加重原则。
管制最高不能超过3年;拘役最高不能超过1年;有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不超过20年;有期徒刑总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。
数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的,仅应决定执行一个死刑,数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的,执行一个无期徒刑,不执行其他刑罚。
作为数罪并罚的原则,也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。
2.对判有附加刑的,原则上种类相同的,合并执行。
种类不同的,分别执行。
数罪中主刑不论执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制,如有判处附加刑的,附加刑仍须执行,因为附加刑与主刑的性质不同,不妨碍并科。
财产刑并罚:罚金之间:合并执行;没收财产之间:吸收原则;罚金和没收财产之间:先执行罚金,后执行没收财产(司法解释的观点)3、《刑九》数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。
数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
【注意】累犯的起算时间以有期徒刑、拘役执行完毕起算,而不是从管制执行完毕起算。
(三)数罪并罚的适用适用数罪并罚有以下三种情况:1、判决宣告前一人犯数罪的并罚。
除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。
如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。
2、判决宣告后发现漏罪的并罚。
判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判处,把前后两个判决所判处的刑罚,已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
国家司法考试法制史章节考点2017年国家司法考试法制史章节考点法制史是研究法律及相关制度的发生、发展、演变及其规律的科学。
下面是应届毕业生店铺为大家搜索整理的2017年国家司法考试法制史章节考点,希望对大家考试有所帮助。
秦代的罪名(1)危害皇权罪。
如谋反;泄露机密;偶语诗书、以古非今;诽谤、妖言;诅咒、妄言;非所宜言;投书;不行君令等。
(2)侵犯财产和人身罪。
秦代侵犯财产方面的罪名主要是“盗”。
盗窃列为重罪,按盗窃数额量刑。
除了一般意义上的盗,秦代还有共盗、群盗之分:共盗指五人以上共同盗窃;群盗则是指聚众反抗统治秩序,属于危害皇权的重大政治犯罪。
侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人。
这里的“贼”与今义不同,而是苟子和西晋张斐所说的“害良日贼”,“无变斩击谓之贼”,即杀死、伤害他人以及在未发生变故的正常情况下杀人、伤人。
此外,斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。
(3)渎职罪。
一是官吏失职造成经济损失的犯罪;二是军职罪;三是有关司法官吏渎职的犯罪,其主要有:①“见知不举”罪。
如《史记秦始皇本纪》载秦代****令规定,“有敢偶语《诗》、《书》者,弃市。
以古非今者,族。
吏见知不举者,与同罪”。
②“不直”罪和“纵囚”罪,在《睡虎地秦墓竹简》所载律文中规定:前者指罪应重而故意轻判,应轻而故意重判;后者指应当论罪而故意不论罪,以及设法减轻案情,故意使案犯达不到定罪标准,从而判其无罪。
③“失刑”罪,指因过失而量刑不当(若系故意,则构成“不直”罪)。
(4)妨害社会管理秩序罪。
如《田律》中规定的违令卖酒罪;《法律答问》中的“逋事”与“乏徭”等逃避徭役罪;《秦律杂抄》中的逃避赋税罪等。
(5)破坏婚姻家庭秩序罪。
一类是关于婚姻关系的,包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等。
另一类是关于家庭秩序的,包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、****等。
唐律中的十恶1.从“重罪十条”到“十恶”所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶段根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪,渊源于北齐律的“重罪十条”。
考点与真题精析考点77-80、渎职犯罪主体:国家机关工作人员考点77、法条竞合;共同犯罪;罪数致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
本法另有规定的,依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
本法另有规定的,依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
择一重罪处断国家机关工作人员收受贿赂,并实施徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定滥用职权罪三罪之一(记忆方法:联想法院刑庭、民庭、行政庭、执行庭)数罪并罚(常态)国家机关工作人员收受贿赂,并实施除上述三罪之外的其它渎职犯罪无共谋不构成共犯,构成职务之罪国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。
有共谋仅利用职务,可构成共犯,同时与职务之罪择一重处国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
有共谋,既利用职务,又不利用职务,数罪并罚国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚1、下列哪一行为应以玩忽职守罪论处?()(2012/2/21)A.法官执行判决时严重不负责任,因未履行法定执行职责,致当事人利益遭受重大损失B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲,甲要求上厕所,因检察官违规打开械具后未跟随,致甲在厕所翻窗逃跑C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警,又闲聊10分钟后才赶往现场,因延迟出警,致被害人被杀、歹徒逃走D.市政府基建负责人因听信朋友介绍,未经审查便与对方签订建楼合同,致被骗300万元2、村民乙为了多获土地补偿款,找到负责核定土地面积的国家机关工作人员甲,与甲商量,让甲核定面积时多写面积。
查看汇总:2014法律顾问《综合法律知识》考点指导章节汇总第五章刑法第八节渎职罪渎职罪的特征(1)本罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动。
(2)本罪的犯罪客观方面表现为实施了在公务活动中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家和人民的利益遭受重大损失的行为。
(3)本罪的犯罪主体是特殊主体,以负有一定的职责为必要条件。
故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪除外。
在依照法律、法规规定行使或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,也可以成为渎职罪的主体。
(4)本罪的犯罪主观方面一般是故意的,但有的罪可以由过失构成。
渎职罪的内容(一)滥用职权罪滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
(二)玩忽职守罪玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
(三)违法提供出口退税凭证罪违法提供出口退税凭证罪是指海关、商检、外汇管理等国家机关的工作人员违反国家规定,在提供出口货物报关单、出口外汇核销单等出口退税凭证工作中,徇私舞弊致使国家利益遭受重大损失的行为。
(四)国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。
(五)环境监管失职罪环境监管失职罪是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的行为。
(六)传染病防治失职罪(七)非法批准征用、占用土地罪(八)非法低价出让国有土地使用权罪22014法律顾问《综合法律知识》考点指导第一章1-企业法律顾问考试2014年企业法律顾问考试时间为9月13、14日,为方便考生备考,特整理了2014法律顾问《综合法律知识》考点指导,望给大家带来帮助!查看汇总:2014法律顾问《综合法律知识》考点指导章节汇总第一章法学基础理论第一节法律概述法、法律的概念(一)法的概念(二)法律的概念狭义上的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
一、贪污罪(一)概念与特征本罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1、特征:(1)必须利用职务上的便利。
利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。
(2)必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
(3)必须非法占有公共财物。
2、主体应是国家工作人员。
3、修九从法律角度,取消了贪污罪中的数额标准。
但,司法解释的有关数额,仍然有效。
【注意】本罪刑罚的调整,在法院前的阶段,如实供述、真诚悔罪、积极退赃的,(且)避免、减少损害后果的发生,可从轻处罚,且减轻是分档次的。
对被判死缓的贪污犯,可减为无期徒刑后终身监禁,不得减刑、假释。
4、对于贪污公共财物数额较小的,情节显著轻微的,不应以贪污罪论处。
贪污罪的行为包括了侵占、窃取、骗取公共财物的行为,它们之间的主要区别在于:前者的对象仅限于公共财物,后者的对象既可以是公共财物,也可以是公民私人所有的财物;前者的行为包括利用职务之便的侵吞、窃取、骗取及其他手段,后者的行为分别是特定的窃取、骗取与侵占行为,不要求利用职务之便;前者的主体是特殊主体,后者的主体为一般主体。
(二)区分贪污罪与职务侵占罪的界限这两种犯罪有相似之处,区分的关键在于行为主体是否国家工作人员。
此外,贪污的对象只能是公共财物,其中主要是国有财物;而职务侵占罪的对象虽然可以是公共财物(如集体所有的财物),但还包括私营公司、企业的财物。
贪污罪与职务侵占罪之间区别的要点是主体不同。
贪污罪本质上是一种“公务”侵占行为,而职务侵占罪是一种非公务(“业务”)侵占行为。
当然与此相关联的,对象不同,贪污罪的对象是公共财产;职务侵占罪的对象不限于公共财产。
贪污罪与侵占罪的区别是在认定案件时,关键看是否因为公务关系而持有财物。
贪污罪的行为人是因为(公务)职务的关系而持有该财物;侵占罪的行为人是因受他人委托而持有该财物或者因偶然因素而持有他人遗忘物、埋藏物,与公务无关。
基本概念1.因果关系:刑法上的因果关系是指实行行为与构成要件意义上的实害结果之间的引起与被引起的关系,即将实害结果归属于某个实行行为。
2.条件说的因果关系:实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因,二者之间具有因果关系。
3.合法则的因果关系:即实行行为合法则、符合客观规律必然地造成了结果时,就将结果归属于实行行为,肯定二者之间的因果关系。
4.二重的因果关系:即两个行为单独都能导致结果发生,没有意思联络,各自同时发生作用,竞合在一起导致了结果的发生。
5.重叠的因果关系:即两个以上的行为单独都不能导致结果发生,仅具有导致结果发生的危险,合并在一起导致了结果的发生。
两个以上的行为与结果都有因果关系,是多因一果的情形。
重点考点详解一、因果关系的概念(一)性质因果关系本身不是纯正的犯罪构成的客观要件,只是确定行为与结果间是否有联系。
因果关系是实行行为与实害结果之间引起与被引起的关系,是二者的粘合剂。
讨论前提:建立在事实查明的情况下,事实未查明,依存疑有利于被告人原则。
1.故意犯罪因果关系不是构成要件,而是解决是否既遂的问题,没有因果关系只是对结果不承担刑事责任,但仍然可能承担刑事责任,成立犯罪和犯罪既遂不是一个问题。
2.过失犯罪是结果犯,因果关系属于构成要素,没有因果关系过失犯罪是无罪。
有因果关系不一定成立犯罪,要看犯罪人主观要件,有因果但没有故意、过失属于意外事件,无罪的理由是没有主观构成要件,不是没有因果关系。
(二)二个层次1.从事实角度判定这个结果是哪些因素引起的(事实上的因果关系):地基、自然意义2.从规范角度判定这个结果行为是否负责任(规范层面上的归属问题):法律意义二者关系:没有自然意义一定没有法律意义,但有了自然意义不一定有法律意义。
(三)二分法1.对实行行为的要求其中的“因”特指犯罪的实行行为,合法行为和犯罪预备行为都谈不上因果关系问题。
(1)行为不具有法益侵犯危险性或减少了危险,就不是实行行为,更不能将结果归属于该行为。
2018年148期——每日重点考点之管辖(4星考点)2018年148期——每日重点考点之管辖(4星考点)基本概念1.管辖:指法院、检察院、公安机关直接受理刑事案件权限范围的分工,以及法院组织系统内部审判第一审案件的分工。
2.告诉才处理的案件:指只有被害人或其法定代理人提出控告和起诉,法院才予以受理的案件。
3.立案管辖:指法院、监察委员会和公安机关受理刑事案件的职权范围,也就是对法院、检察院和公安机关刑事案件立案权限范围的划分。
4.审判管辖:是法院系统内在审判第一审刑事案件上的职权分工。
审判管辖包括普通管辖和审判第一审刑事案件上的分工。
审判管辖包括普通管辖和专门管辖。
普通管辖又分级别管辖和地区管辖。
5.级别管辖:划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
6.地域管辖:指同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
7.专门管辖:指各种专门法院审判刑事案件的职权范围。
它解决的是哪些刑事案件应当由哪些专门法院审判的问题。
8.移送管辖,是指地方法院受理某一案件后,发现对该案无管辖权,为保证该案件的审理,依照法律相关规定,将该案件移送给有管辖权的法院。
移送管辖的实质是对案件进行移送,而不是对案件管辖权进行移送。
它是对管辖发生错误所采用的一种纠正措施。
移送管辖通常发生在同级法院之间。
9.指定管辖:是指上级法院以裁定方式指定下级法院对某一案件行使管辖权。
指定管辖的实质,是法律赋予上级法院在特殊情况下有权变更和确定案件管辖法院,以适应审判实践的需要,保证案件及时正确地裁判。
重点考点详解一、立案管辖(一)管辖的分类1.划分原则:案件比较重大复杂的:由公安机关立案侦查。
涉及职务犯罪的:检察机关立案侦查。
不需要侦查的轻微刑事案件:法院立案审查。
2.级别管辖上绝大多数案件都由中级和基层法院审判。
其中中院审理国安、恐怖、无期和死刑案件。
地区管辖以犯罪地为主,被告居住地为辅。
当出现争议时规定了优先管辖、移送管辖和指定管辖三个解决办法。
基本概念1.违反安全保障义务侵权责任:是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人,违反该义务,因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害,应当承担损害的赔偿责任。
重点考点详解一、违反安全保障义务的责任1.构成要件(1)有违反安全保障义务的行为。
(2)负有安全保障义务的相对人受到损害。
(3)损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系。
(4)违反安全保障义务行为的行为人具有过错。
2.直接责任直接给受害人造成人身、财产损害,过错责任,由安全保障义务人承担责任。
3.间接责任致使第三人给受害人造成损害,过错责任,第三人承担全部责任,安保义务人承担与其过错相适应的补充责任。
4.安全保障义务人(1)宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。
(2)群众性活动的组织者。
(3)因先行行为引起安全保障义务的行为人。
二、网络侵权责任1.网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
【注意】避风港制度:若网络服务经营者及时采取必要措施,则不承担责任。
2.网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
3.网络服务提供者公开已合法公开的信息原则上不构成侵权;【例外】(1)以违反公益、公德的方式,公开个人信息。
(2)公开该信息侵害权利人值得保护的重大利益。
(3)转载官方信息,侵害他人人身权益,依然构成网络侵权,如①文字性处理,产生误导;②官方信息来源已被公开更正,转载者不予更正;③官方信息来源已被公开更正,仍然转载更正之前的信息。
4.受害人与构成侵权的网络用户或者网络服务提供者之间,达成一方支付报酬,另一方提供删除、屏蔽、断开链接等服务的协议,该协议无效。
5.“非法删帖”的侵权责任(1)发布该信息的网络用户或者网络服务提供者可以请求侵权人承担侵权责任。
一、普通受贿罪(一)概念与特征1、受贿罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。
2、主体必须是国家工作人员。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。
一般公民与国家工作人员相勾结,伙同受贿的,以受贿罪的共犯论处。
3、主观方面只能是故意。
首先,行为人主观上具有接受(包括索取)贿赂的意图。
如果没有接受贿赂的意图,事实上也没有接受的,不可能成立受贿罪;行贿人将财物送给行为人,但行为人根本不知道的,或者只是不得已暂时收下,准备交给组织处理或者退还给行贿人的,也不成立受贿罪。
其次,行为人对受贿行为的结果持希望或者放任态度。
(二)区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限索贿与敲诈勒索有相似之处,但索贿的主体必须是国家工作人员,而敲诈勒索罪不要求行为人具有特殊身份;索贿必须是利用职务上的便利,敲诈勒索罪没有利用职务上的便利,这是区分二者的关键。
行为人虽然是国家工作人员,但对方有求于他的事项与其职务没有关系,行为人利用对方的困境,以此相要挟,索取财物的,成立敲诈勒索罪;国家工作人员主动以打击报复相要挟,要求对方提供财物的,也成立敲诈勒索罪。
反之,如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用职务之便(包括放弃职务行为)才能实现,行为人利用他人的困境,索取财物的,成立受贿罪。
二、特殊受贿罪(一)收受回扣型受贿(经济受贿)第385条第2款(经济受贿)国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
1、回扣、手续费:应当指帐外“暗扣”,即以“手续费”为名义,实为职务行为的不正当对价。
2、归个人所有:对方单位给与个人的,最后归个人私有。
如对方单位给与本单位,而被本单位个人私占,则可能构成贪污罪。
(二)变相受贿1、交易形式的受贿:表面上是你情我愿的买卖交易,实际上国家工作人员明显不当获利。
一、犯罪未遂(一)概念已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
构成要件:(1)已经着手实行犯罪:行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险;(2)犯罪因意志以外的因素未得逞;(3)即使发生了危害结果,但与行为人的行为无因果关系,也是未遂。
(二)特征1.起点:已经着手实行犯罪。
着手标志着犯罪行为进入了实行阶段,着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。
(1)形式上:着手实行即是实行刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件行为。
(2)实质上:直接侵害法益的危险达到紧迫程度。
2.停顿点:犯罪未得逞(未既遂)。
是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪的全部构成要件。
犯罪是否得逞,是犯罪既遂与犯罪未遂的界限所在。
犯罪得逞时,表现为法益受到侵害,发生了行为人所希望或放任的、行为性质所决定的犯罪结果。
犯罪未得逞应指法益虽然面临威胁但尚未被侵害,没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。
3.停顿原因:犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
是指始终违背犯罪分子意志的,客观上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。
犯罪分子意志以外的原因包括三种情况:(1)抑止犯罪意志的原因,即某种事实使得犯罪分子认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,从而被迫停止犯罪。
(2)抑止犯罪行为的原因,即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪或者不可能造成犯罪结果,如行为人正在实行犯罪时,被第三者发现而制止。
(3)抑止犯罪结果的原因,即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了,但意外情况阻止了结果的发生。
(三)犯罪未遂的类型1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂——以实行行为是否实行终了为标准所作的区分。
(1)实行终了的未遂,是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。
如,甲向乙食物中投毒,乙中毒后被送到医院抢救脱险。
基本概念1.滥用职权罪:指国家机关工作人员故意逾越职权,违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
2.玩忽职守罪:指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不认真履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
3.故意泄露国家秘密罪:指国家机关工作人员违反国家保密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。
4.徇私枉法罪:指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
5.执行判决裁定失职罪:指在执行判决、裁定活动中,严重不负责任,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,致使当事人或者他人的利益遭受重大损失的行为。
6.执行判决裁定滥用职权罪:执行判决、裁定滥用职权罪概述是指滥用执行判决、裁定职权罪是指在执行判决、裁定活动中,滥用职权,违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者他人的利益遭受重大损失的行为。
7.私放在押人员罪:指国家司法工作人员,利用职务上的便利私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯非法释放的行为。
私放在押人员罪,是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。
8.失职致使在押人员脱逃罪:指由于负有监押在押人员的司法工作人员未尽职守或者未严格履行义务或者工作严重不负责任,导致在押人员脱逃造成严重后果的行为。
所谓的脱逃,指从羁押场所、改造场所或者押解途中逃走。
9.徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪:指司法工作人员徇私舞弊,对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行的行为。
10.徇私舞弊不征、少征税款罪:指税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。
11.放纵走私罪:指海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的行为。
12.不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪:指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员,接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报,而对被拐卖、绑架的妇女儿童不进行解救,造成严重后果的行为。
13.帮助犯罪分子逃避处罚罪:指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
重点考点详解一、滥用职权罪、玩忽职守罪(一)不法与责任要素1.主体为国家机关工作人员(1)包括国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员。
(2)不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。
(3)包括依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入编制但在国家机关中从事公务的人员。
2.滥用职权:以行使职权的外观,实施实质的、具体的违法不当行为。
表现为超越职权;玩弄职权;故意不履行应当履行的职责;任意放弃职责;以权谋私、假公济私等。
3.玩忽职守:严重不负责任,应当履行且有条件、有能力履行但违背职责没有履行。
包括擅离职守,马虎草率,粗心大意不正确履行。
4.致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
5.责任形式(1)滥用职权是故意犯罪,直接故意间接故意均可,要求认识到国家机关工作人员的身份和滥用职权的行为内容。
(2)玩忽职守是过失犯罪,应当预见国家机关工作人员的身份和玩忽职守行为及其导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。
(二)法定刑升格条件:徇私舞弊的徇个人之私或徇单位集体之私。
(三)法条另有规定的1.国家机关工作人员的渎职行为,符合398-419条故意泄露国家秘密罪,过失泄露国家秘密罪,徇私枉法罪,民事行政枉法裁判罪,执行判决裁定失职罪,执行判决裁定滥用职权罪,枉法仲裁罪,私放在押人员罪,失职致使在押人员脱逃罪,徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪,徇私舞弊不移交刑事案件罪,滥用管理公司证券职权罪,徇私舞弊不征少征税款罪,徇私舞弊发售发票抵扣税款出口退税罪,违法提供出口退税凭证罪,国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪,违法发放林木采伐许可证罪,环境监管失职罪,食品监管失职罪,传染病防治失职罪,非法批准征用占用土地罪,非法低价出让国有土地使用权罪,放纵走私罪,商检徇私舞弊罪,商检失职罪,动植物检疫徇私舞弊罪,动植物检疫失职罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,办理偷越国边境人员出入境证件罪,放行偷越国边境人员罪,不解救被拐卖绑架妇女儿童罪,阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪,帮助犯罪分子逃避处罚罪,招收公务员学生徇私舞弊罪,失职造成珍贵文物毁损流失罪。
按照该特殊规定追究刑事责任。
2.行为人不符合特殊法条主体要件,但符合渎职罪犯罪构成的,按照本罪定罪处罚。
3.行为人具备特殊法条主体身份,但行为不符合特殊渎职罪的构成要件,却符合渎职罪的构成要件,按照本罪定罪量刑。
(四)滥用职权的行为同时触犯窝藏罪、故意杀人、故意伤害、侵犯财产等构成要件时,属于想象竞合从一重罪处罚。
(五)玩忽职守与丢失枪支不报罪的关系1.丢失枪支及时报告+但造成严重后果=玩忽职守罪2.丢失枪支不报告+造成严重后果=玩忽职守与丢失枪支不报罪的想象竞合犯,从一重。
3.非国家机关工作人员丢失枪支不报告+严重后果=丢失枪支不报罪。
(六)二者不是对立关系是位阶关系滥用职权的行为完全符合玩忽职守犯罪,但玩忽职守不符合滥用职权。
二、故意泄露国家秘密罪1.明知对方是境外机构组织人员的:为境外机构组织人员非法提供国家秘密罪不知道对方是境外机构组织人员为其提供国家秘密:抽象事实错误、故意泄露国家秘密罪2.故意非法披露商业秘密:侵犯商业秘密罪非法披露属于国家秘密的商业秘密:本罪与侵犯商业秘密的想象竞合犯,从一重论处。
3.单纯非法获取国家秘密:不成立故意泄露国家秘密罪;非法获取国家秘密的人又故意泄露的:从一重罪论处。
4.以盗窃的故意窃取了国家秘密的财物后随意抛弃,导致国家秘密被泄露的,以盗窃罪与故意泄露国家秘密罪并罚。
三、徇私枉法罪(一)不法与责任1.犯罪主体:司法工作人员,包括司法机关专业技术人员。
只有在具体案件中负有刑事追诉职责的司法工作人员才能成为本罪的正犯。
2.三种行为(1)明知是无罪的人而使他受追诉:伪造、隐匿、毁灭证据进行立案、侦查、起诉或审判。
(2)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉:脱离司法机关侦控,或证据不足不能认定为有罪。
(3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的:重罪轻判、轻罪重判,包括刑事附带民事诉讼。
3.责任形式为故意,且必须具有徇私、徇情目的。
只要排除法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判的。
4.应当注意的问题(1)利用具体的职务权限:成立徇私枉法罪。
与具体的职务权限无关:包庇罪。
(2)通过毁灭、伪造证据的方法实施枉法行为的,同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪,认定为想象竞合,从一重罪徇私枉法论处。
(3)司法人员与一般公民通谋,承办案件的司法工作人员徇私枉法,一般公民帮助毁灭伪造证据,应认定为重罪徇私枉法罪的共犯。
(4)一般公民以暴力、威胁、贿买等方法阻止或指使司法工作人员不积极工作的,司法工作人员构成徇私枉法罪,一般公民构成此罪的共犯(教唆犯)与妨害作证罪的想象竞合。
司法工作人员没有徇私枉法,一般公民以妨害作证罪论处。
(5)司法工作人员为了使无罪人受追诉,为了使有罪的人不受追诉,阻止证人作证或指使他人作伪证的,属于想象竞合,应认定为徇私枉法罪。
四、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪1.前者属于过失犯罪。
后者属于故意犯罪,与玩忽职守、滥用职权罪属于特别关系。
2.法律拟制为一罪:司法工作人员收受贿赂,犯徇私枉法、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪同时构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(1)先受贿再犯这三个罪才能按照一罪论处。
(2)先犯三个罪后收受不正当报酬的、索取贿赂的;应当数罪并罚。
3.司法工作人员徇私枉法行为同时符合故意杀人罪、非法拘禁罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。
五、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪(一)真正的身份犯:司法工作人员1.包括工人等监管机关非在编人员2.聘用受委托履行监管职责的人员3.未被公安机关正式录用受委托履行监管职责的人员4.受委派承担了监管职责的狱医。
(二)行为对象:依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯不包括被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人。
(三)私放:非法释放,包括作为与不作为。
依法释放或是不得已私自释放超期羁押的人员的不成立犯罪。
1.司法工作人员帮助在押人员脱逃,但没有利用职务之便的,应以脱逃罪的共犯论处。
2.在押人员脱逃时,司法工作人员故意不制止不追捕的,同时触犯私放在押人员罪与脱逃罪的共犯,从一重罪私放在押人员罪论处。
3.司法工作人员主动私放在押人员时,被释放的在押人员成立脱逃罪,不成立私放在押人员罪的共犯。
4.侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利,明知有罪故意包庇不使他受追诉,或应继续羁押枉法采取取保候审措施的,成立徇私枉法罪。
5.监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的,或监管人员擅自对在押人员实行取保候审的,成立私放在押人员罪。
(四)私放:故意犯罪。
失职:过失犯罪。
二者不是对立关系。
当无法证明故意还是过失时,至少可以认定为失职致使在押人员脱逃罪。
六、徇私舞弊不征、少征税款罪1.税务机关的工作人员与逃税、抗税、逃避追缴欠税等犯罪人相勾结,不征少征税款的,应当认定为逃税等罪的共犯与徇私舞弊不征少征税款罪的想象竞合犯,从一重罪徇私舞弊不征少征税款罪论处。
2.索取收受贿赂的,应当受贿罪与徇私舞弊不征少征税款罪数罪并罚。
3.本罪是故意犯罪,如果过失不成立本罪可能成立玩忽职守罪。
七、放纵走私罪1.海关工作人员故意放纵走私成立放纵走私罪,不成立徇私舞弊不征少征税款罪。
2.作为行政执法人员的海关工作人员发现走私犯罪,但徇私舞弊,不将案件移交司法机关,也不按海关法处理的,成立放纵走私罪。
3.作为司法工作人员的海关工作人员(负责走私犯罪侦查的人员),发现他人行为构成走私罪,但故意使其不受刑事追诉的,成立徇私枉法罪。
4.实施放纵走私罪行为同时触犯走私罪并构成走私犯罪共犯的,属于想象竞合从一重罪论处。
5.海关工作人员受贿又放纵走私的,数罪并罚。
八、不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪1.绑架指的是拐卖妇女儿童中的行为,不是绑架罪中的行为。
2.不作为犯罪:不解救是实行行为,接到举报只是前提条件。
3.单纯不解救:成立本罪。
与拐卖妇女儿童的犯罪分子通谋的,应认定为共犯,与本罪属于想象竞合犯,从一重罪论处。
九、帮助犯罪分子逃避处罚罪1.犯罪主体为对具体犯罪具有查禁职责的人员,但不要求是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。