【司考】考点渎职罪(星考点)

基本概念1.警告：指行政机关对行政违法行为人提出谴责和告诫，申明其行为违法并教育行政违法行为人避免以后重犯的一种处罚方式。

2.财产罚：指强迫行政违法行为人缴纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚方式。

3.罚款：指行政机关对行政违法行为人强制收取一定数量的金钱，剥夺其一定财产权利的制裁方法。

4.没收违法所得：是行政机关将行政违法行为人通过违法途径和方法取得的财产收归国有的制裁方法。

5.没收非法财物：是行政机关将行政违法行为人非法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。

6.行为罚（能力罚、资格罚）：指以限制或者剥夺被处罚人从事特定行为的能力和资格为内容的处罚类型。

7.责令停产停业：指行政机关强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法。

8.吊销许可证或者执照：是对违法者从事某种活动的权利或享有的某种资格的取消。

9.暂扣许可证或者执照：是中止行为人从事某项活动的资格，待行为人改正以后或经过一定期限以后，再返还许可证、有关证书或执照。

10.自由罚（人身罚）：指限制或者剥夺行政违法行为人人身自由的行政处罚方式。

11.行政拘留（治安拘留）：是公安机关对违反治安管理的相对人短期剥夺其人身自由的制裁方法。

12.行政处罚相对集中实施（行政处罚的综合执法）：指国务院或经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使多个行政机关的处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

13.级别管辖：指不同层级的行政机关在管辖和处理行政违法行为上的分工和权限。

14.地域管辖（区域管辖）：指同级行政处罚机关之间处理违法行为的分工和权限。

15.指定管辖：指两个或两个以上行政机关对管辖权发生争议时，由共同的上一级行政机关以决定的方式指定某一行政机关管辖。

16.案件移送：指有行政处罚权的行政机关认为其管辖的行政案件已经构成犯罪，从而将案件移送给司法机关处理的制度。

17.行政处罚的适用：指行政机关在认定行为人违法的基础上，依法决定是否给予行政处罚以及如何科以行政处罚，是将行政法律规范运用到各种具体行政违法案件中的一种行政执法活动。

基本概念1.形式的违法性：指行为违反法的禁止或者命令规定。

2.实质的违法性：指行为违法性的实质是对法益的侵犯或威胁。

3.客观的违法性论：刑法规范是客观的评价规范，无论行为人主观上有无责任能力，只要客观上违反法律，就具有违法性。

4.主观的违法性论：刑法规范是对行为人的命令规范，只有能够理解规范内容的人、能够做出意思决定的人、具有责任能力的人的行为才具有违法性的问题。

5.结果无价值论：刑法的目的和任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险，故意过失不是违法要素，违法评价的对象是事后查明的客观事实。

6.行为无价值论：行为“无价值”是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会的相当性，或者行为违反保护法益所需要遵守的行为规范，故意过失是主观的违法要素。

7.一元的行为无价值论：行为的目的、故意、过失或义务违反的样态决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。

8.二元的行为无价值论：侧重结果无价值的二元论主张结果无价值是违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等；侧重行为无价值的二元论主张行为无价值是违法性的基础，为了限定处罚范围同时要求结果无价值。

9.危害行为：指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。

10.作为：以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，违反刑法禁止性规定的行为。

11.不作为：指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，违反刑法义务性规定的行为。

12.真正不作为犯：指刑法分则条文明确规定保证人范围与不作为内容的犯罪。

13.不真正不作为犯：是指刑法分则没有明确规定保证人范围与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。

重点考点详解一、违法性构成要件1.基本观点：结果无价值论、客观违法性论2.包括危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事实。

二、危害行为概述生活行为、降低危险的行为不是危害行为。

被害人自陷风险的行为需要具体判断：（1）被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险，则被害人对结果负责。

一、用人者责任（一）用人单位工作人员致人损害1、执行任务①执行单位授权和指示范围内的工作任务；②工作人员的行为虽然超出单位授权、指示的范围，只要其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系，亦属执行工作任务。

2、责任承担：用人单位工作人员因执行工作任务致人损害，构成侵权的，由用人单位承担无过错的替代责任。

（二）因劳务派遣致人损害的责任承担1、劳务派遣：用人关系和用工关系发生分离的劳动关系。

2、责任承担：①接受劳务派遣用工单位承担无过错替代责任；②劳务派遣单位有过错的，承担与其过错相适应的补充责任。

（三）因提供个人劳务致人损害的侵权责任1、个人劳务：双方均以自然人身份订立的劳务合同。

2、致第三人损害：①接受劳务一方承担无过错替代责任；②接受劳务一方承担责任后，可向有过错的提供劳务一方追偿。

3、提供劳务一方因劳务自己受到损害：根据双方过错各自承担责任。

二、饲养的动物致人损害的责任（一）概念①必须是饲养的动物，不包括野生的；②必须是动物独立加害：不包括人唆使动物伤害他人；③必须是动物固有的危险实现：咬、抓人等。

（二）一般情形1、饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人承担相对无过错责任；受害人挑动动物，对损害的发生具有故意或者重大过失的，可以减轻或者免除饲养人或者管理人的责任。

2、违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，承担绝对无过错责任，且无免责事由。

3、饲养禁止饲养的危险动物致人损害的承担绝对无过错责任，且无免责事由。

（三）动物园饲养的动物致人损害的责任1、动物园承担过错推定责任。

2、动物园能证明自己对损害的发生没有过错的，不承担责任。

（四）遗弃、逃逸的动物致人损害的责任1、遗弃、逃逸的动物致人损害的，由原饲养人承担无过错责任。

2、遗弃、逃逸期间的措辞表明，若遗弃、逃逸的动物被他人收养，则遗弃、逃逸期间结束，该动物致人损害的，由新的饲养人承担责任，原饲养人不承担责任。

3、遗弃、逃逸期间的措辞还表明，若将饲养的野生动物放还大自然，则不存在“遗弃、逃逸”的问题，后来该动物致人损害的，原饲养人也不承担贵任。

2019法考必备考点：滥用职权罪、玩忽职守罪滥用职权罪、玩忽职守罪1.主体为国家机关工作人员包括国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员。

不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。

包括依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入编制但在国家机关中从事公务的人员。

2.行为方式：滥用职权：以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法不当行为。

表现：超越职权;玩弄职权;故意不履行应当履行的职责;任意放弃职责;以权谋私、假公济私等。

滥用职权罪可以由不作为构成。

玩忽职守：严重不负责任，应当履行且有条件、有能力履行但违背职责没有履行。

包括擅离职守，马虎草率，粗心大意不准确履行。

3.致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

滥用职权罪、玩忽职守罪的“重大损失”要求是一样的。

一般要求造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的，造成经济损失30万元以上的;造成恶劣社会影响的;其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

“重大损失”与滥用职权行为、玩忽职守行为之是具有因果关系。

是因其职责范围内的行为而引起，与其职务行为相关。

“重大损失”在二罪中的体系地位不一样。

在滥用职权罪相当于“情节严重”的情节要素(无需故意认识)，而在玩忽职守罪中属真正的结果要素。

4.责任形式：滥用职权是故意犯罪，直接、间接故意均可，要求认识到国家机关工作人员的身份和滥用职权的行为内容。

玩忽职守是过失犯罪，应当预见国家机关工作人员的身份和玩忽职守行为及其导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。

（二）法定刑升格条件：徇私舞弊的1.徇私：徇个人之私或徇单位、集体之私。

2.舞弊分为两种情形：(1)分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊仅仅对具体渎职行为的一种归纳与概括(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。

基本概念1.侵占罪：指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。

2.普通侵占：指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。

3.侵占脱离占有物：指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

4.职务侵占罪：指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

5.挪用资金罪：指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

6.挪用特定款物罪：指违反特定款物专用的财经管理制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。

重点考点详解一、侵占罪侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。

（一）普通侵占：1万元以上1.身份犯：主体必须是代为保管他人财物的人或是他人财物的占有者。

2.行为对象：行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；但行为人事实上或法律上占有该财物。

他对自己所有的财物不可能成立侵占罪。

（1）委托关系是否作为前提有肯定说和否定说两种观点。

（2）窝藏或代为销售赃物的不能成为委托物侵占的对象，以赃物犯罪论处。

3.客观上必须有侵占行为：实现不法所有的意图（1）作为、不作为均可，表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。

侵占后的侵占按照后一侵占行为认定为侵占罪即可。

（2）行为既可以基于法律行为的侵占，也可以基于事实行为的侵占，即产生支配力。

单纯毁坏财物的行为不属于侵占，应认定为故意毁坏财物罪。

4.主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物，而不法据为己有。

不具有不法所有目的的行为，不可能成立侵占罪。

（二）侵占脱离占有物要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。

基本概念1.刑法：专门规定犯罪和刑罚的法律规范（刑法=犯罪+刑罚）。

属于特殊的部门法：（1）内容特定，只规定罪与刑；（2）保护利益广泛，是其他部门法的保障法；（3）制裁手段严厉，涉及自由、财产甚至生命。

2.刑法渊源：（1）刑法典含九个修正案；（2）单行刑法：骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定；（3）我国没有附属刑法，即行政法中规定涉及刑事责任的法律条文，我国仅仅是指引以刑法为准。

3.刑法任务：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。

4.刑法功能：行为评价及指引、法益保护、权利保障。

5.刑法基本原则：罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应。

其中只有罪刑法定是刑法的专属性原则。

6.类推解释：对于刑法条文没有明确规定的事项，比照最相类似的刑法条文规定的相关事项，作超出该规定含义范围而推论适用的解释。

（1）禁止不利于被告人的入罪条款，如拐卖妇女罪不含拐卖男子。

（2）允许有利于被告人出罪条款，如行贿罪：因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，类推对非国家工作人员行贿情况也不为罪。

重点考点详解一、罪刑法定原则概述（一）法条依据第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（二）分析解读1.罪刑法定原则的基本表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

2.前半句是对国家刑罚权的确认，后半句是对罪刑法定原则的关键规定，因为罪刑法定原则的本质是对国家刑罚权的限制。

【注意】民法是确权性法律规定、刑法是限权性法律规定3.罪刑法定原则是整个刑法精神和品格的概括，其本质是通过限制国家刑罚权，更好地保障国民的自由和人权。

4.罪刑法定原则符合依法治国理念的基本要求：核心是限制国家机关权力保障国民自由，与执法为民的理念相一致，是依法治国理念在刑法领域的具体体现。

（三）思想渊源1.三权分立学说：立法者负责制定法律，司法者负责适用法律，权力需要分立与制衡。

2.心理强制说：人是趋利避害的动物，事先罪刑法定促使人权衡行为从而做出选择，实现一般预防。

破坏社会主义市场经济秩序罪妨害社会管理秩序罪渎职罪贪污贿赂罪司法考试《刑法》金题考点精讲第五期破坏社会主义市场经济秩序罪1.关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选项是正确的？A．甲既生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害，同时又生产、销售假药的，应实行数罪并罚B．乙为提高猪肉的瘦肉率，在饲料中添加“瘦肉精”。

由于生猪本身不是食品，故乙不构成生产有毒、有害食品罪C．丙销售不符合安全标准的饼干，足以造成严重食物中毒事故，但销售金额仅有500元。

对丙应以销售不符合安全标准的食品罪论处D．丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。

对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处考点生产、销售伪劣商品罪一节有关犯罪分类入罪门槛（1)生产、销售伪劣产品罪实害犯5万；15万(2)生产、销售假药罪，(3)生产、销售有毒、有害食品罪抽象危险犯从事……行为(4)生产、销售不符合标准的医用器材罪，(5)生产、销售不符合安全标准的食品罪具体危险犯足以……(6)生产、销售劣药罪，(7)生产、销售不符合安全标准的产品罪，(8)生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，(9)生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪实害犯产生……后果注意：1.不构成（2）——（8），但销售额5万以上的，定（1）；2.构成（1），又构成（2）——（8）的，择一重。

破坏社会主义市场经济秩序罪2.下列哪些行为（不考虑数量），应以走私普通货物、物品罪论处？A.将白银从境外走私进入中国境内B.走私国家禁止进出口的旧机动车C.走私淫秽物品，有传播目的但无牟利目的D.走私无法组装并使用（不属于废物）的弹头、弹壳考点走私罪的几个问题1.走私贵重金属、文物罪，走出去定该罪，走进来定走私普通货物、物品罪。

走私废物罪，走进来定该罪，走出去定走私普通货物、物品罪。

2.以走私论处的情形：（1）变相走私：销售没有交税的货物（保税货、减免税货）（2）间接走私：向走私人一手买（3）推定走私——危险区买东西又没有证明（4）假借捐赠走私3.按照对象计算罪名4.走私过程中妨害公务数罪并罚（走私毒品抗拒检查，组织、运送他人偷越国边境妨碍公务为加重情节）。

一、数罪并罚（一）概念数罪并罚，是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

数罪发生法定期间内：①最普通情形，判决宣告以前犯数罪；②漏罪情形，判决宣告后，执行完毕前，发现在判决宣告前还有其他罪行没有判决的；③新罪情形，判决宣告后，执行完毕前，犯罪人又犯新罪的。

（二）数罪并罚的原则1.对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。

管制最高不能超过3年；拘役最高不能超过1年；有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。

数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的，仅应决定执行一个死刑，数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他刑罚。

作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。

2.对判有附加刑的，原则上种类相同的，合并执行。

种类不同的，分别执行。

数罪中主刑不论执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制，如有判处附加刑的，附加刑仍须执行，因为附加刑与主刑的性质不同，不妨碍并科。

财产刑并罚：罚金之间：合并执行；没收财产之间：吸收原则；罚金和没收财产之间：先执行罚金，后执行没收财产（司法解释的观点）3、《刑九》数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

【注意】累犯的起算时间以有期徒刑、拘役执行完毕起算，而不是从管制执行完毕起算。

（三）数罪并罚的适用适用数罪并罚有以下三种情况：1、判决宣告前一人犯数罪的并罚。

除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

2、判决宣告后发现漏罪的并罚。

判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

国家司法考试法制史章节考点2017年国家司法考试法制史章节考点法制史是研究法律及相关制度的发生、发展、演变及其规律的科学。

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秦代的罪名(1)危害皇权罪。

如谋反;泄露机密;偶语诗书、以古非今;诽谤、妖言;诅咒、妄言;非所宜言;投书;不行君令等。

(2)侵犯财产和人身罪。

秦代侵犯财产方面的罪名主要是“盗”。

盗窃列为重罪，按盗窃数额量刑。

除了一般意义上的盗，秦代还有共盗、群盗之分：共盗指五人以上共同盗窃;群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。

侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人。

这里的“贼”与今义不同，而是苟子和西晋张斐所说的“害良日贼”，“无变斩击谓之贼”，即杀死、伤害他人以及在未发生变故的正常情况下杀人、伤人。

此外，斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。

(3)渎职罪。

一是官吏失职造成经济损失的犯罪;二是军职罪;三是有关司法官吏渎职的犯罪，其主要有：①“见知不举”罪。

如《史记秦始皇本纪》载秦代****令规定，“有敢偶语《诗》、《书》者，弃市。

以古非今者，族。

吏见知不举者，与同罪”。

②“不直”罪和“纵囚”罪，在《睡虎地秦墓竹简》所载律文中规定：前者指罪应重而故意轻判，应轻而故意重判;后者指应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪。

③“失刑”罪，指因过失而量刑不当(若系故意，则构成“不直”罪)。

(4)妨害社会管理秩序罪。

如《田律》中规定的违令卖酒罪;《法律答问》中的“逋事”与“乏徭”等逃避徭役罪;《秦律杂抄》中的逃避赋税罪等。

(5)破坏婚姻家庭秩序罪。

一类是关于婚姻关系的，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等。

另一类是关于家庭秩序的，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、****等。

唐律中的十恶1.从“重罪十条”到“十恶”所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶段根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条”。

考点与真题精析考点77-80、渎职犯罪主体：国家机关工作人员考点77、法条竞合；共同犯罪；罪数致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

本法另有规定的，依照规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

择一重罪处断国家机关工作人员收受贿赂，并实施徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪三罪之一（记忆方法：联想法院刑庭、民庭、行政庭、执行庭）数罪并罚（常态）国家机关工作人员收受贿赂，并实施除上述三罪之外的其它渎职犯罪无共谋不构成共犯，构成职务之罪国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

有共谋仅利用职务，可构成共犯，同时与职务之罪择一重处国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

有共谋，既利用职务，又不利用职务，数罪并罚国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚1、下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？（）（2012/2/21）A.法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走D.市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元2、村民乙为了多获土地补偿款，找到负责核定土地面积的国家机关工作人员甲，与甲商量，让甲核定面积时多写面积。