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全国检察机关保障律师执业权利典型案例文章属性•【公布机关】最高人民检察院,最高人民检察院,最高人民检察院•【公布日期】2021.02.05•【分类】其他正文全国检察机关保障律师执业权利典型案例案例一：律师鲁某某申请知情权监督案【关键词】重大程序性决定律师知情权类案监督【要旨】根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对于重大程序性决定，办案机关应当依法及时告知辩护律师。
办案机关未依法履行告知义务，侵犯律师执业权利的，检察机关应依法进行监督。
对于诉讼环节重大程序性决定，办案机关可通过信息化手段，通过发送短信、网上自助查询等形式切实保障律师的知情权。
【基本案情】2019年11月20日，戴某某因涉嫌寻衅滋事罪被某侦查机关刑事拘留。
同日，某律师事务所律师鲁某某接受犯罪嫌疑人戴某某家属委托，担任戴某某等人寻衅滋事案中戴某某的辩护人。
2019年11月25日，律师鲁某某将律师执业证书、律师事务所证明、委托书等相关材料送交侦查机关。
2019年11月29日，戴某某被某市检察院批准逮捕。
2019年12月16日，侦查机关将该案移送某市检察院审查起诉，但未将案件移送情况告知戴某某的辩护人律师鲁某某。
2019年12月20日，某市检察院决定对戴某某取保候审。
【检察机关监督情况】线索受理 2019年12月25日，律师鲁某某向某市检察院申诉称，某侦查机关未依法告知其案件移送审查起诉的信息，阻碍其依法行使诉讼权利，某市检察院于当日依法受理。
调查核实某市检察院对该案启动调查程序，听取律师鲁某某意见和同案犯罪嫌疑人辩护人的意见，询问侦查人员，查阅案件相关材料。
此外，某市检察院对2019年12月以来移送该院有辩护律师的案件进行专项排查，有三位律师亦反映其知情权受阻碍。
经调查核实，以上律师反映的情况均属实。
监督意见某市检察院认为，侦查机关在办理刑事案件过程中，对移送审查起诉这一重大程序性信息未依法告知辩护律师，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条，《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年修正）第二百八十九条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第六条第二款、第三十七条关于“诉讼中的重大程序信息，办案机关应当通知辩护律师”的有关规定，侵犯了律师的知情权。
如何限制侦查权】1、司法审查。
警察控制人身自由和财产扣押的行为需经第三方批准；2、律师制约。
刑辩律师有讯问在场权、会见权等；3、舆论监督。
案件的侦查进程和重要措施，接受新闻媒体质询和监督。
保障人身自由应重点制约侦查权——刑诉法修改宪法视角研究之三童之伟【按语：全社会应该继续关注《刑事诉讼法》的修改。
从现在起到全国人大审查、表决《刑事诉讼法修正案》还有大约4个月时间，全国人大常委会有关机构就草案征求意见的时限虽然已过，但法学界、法律界对《刑事诉讼法》修改的研究不能停息，社会各界对《刑事诉讼法》修改内容的关注不能停止。
所有这些研究和关注，都仍然能够通过影响全国人大代表、全国人大常委和国家党政领导机构来影响这部法律的修改。
只有大家继续努力，《刑事诉讼法》的修改结果才可能稍微理想一点。
】“根据宪法，制定本法”，不是一句大话套话。
我国刑诉法修改，说到底是一个能否贯彻以及能够在多大程度上落实宪法相关规定的问题。
刑事诉讼法修改的根据，首先应该是宪法保障人身自由、私人财产权等基本权利的规定，国家尊重和保障人权的规定，建设法治国家的规定，以及法院、检察院和公安部门机关办理刑事案件“应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的规定。
种种事实表明，我国刑诉制度的主要弊端，主要是侦查权过大且受制约很少。
所以，刑诉法修改的基本方向应该是加强对侦查权主体的制约。
我国的侦查权主体主要是公安部门，较小的程度上还有检察机关和国家安全部门。
一、我国侦查权之大、所受制约之少在当今举世无双从宪法的角度看，公安部门是国家行政机关中一个普通的部门，但现行《刑事诉讼法》赋予它的职权确异乎寻常地大，以至使它的体量和活动范围远远超出了保障公民基本权利和维护法律秩序的需要。
在侦查部门或机关中工作的人们对这种情况是不容易认识到的，因为拥有权力者永远会嫌自己的权力不够，会要求扩展权力，这是孟德斯鸠几百年前就揭示出来的规律。
但这对于我们专门做比较宪法和比较政治制度研究、且实地考察过一些国家和地区的人来说，却是一个极其简单明白的事实。
以司法规律为视角对职务犯罪侦查权配置的思考[摘要]优化检察机关职务犯罪侦查权的配置是提高反腐败斗争成效的基本路径之一。
职务犯罪侦查权的配置必须受司法规律的制约,针对目前办案机制缺乏机动性、侦查手段和情报信息工作落后、立法方面滞后等缺陷,按照司法规律的内在要求,着重从司法效率、正当程序、权力制约等要素探究职务犯罪侦查权配置的最优路径选择。
[关键词]职务犯罪侦查权;司法规律;优化配置一、司法规律视角下职务犯罪侦查权的定位职务犯罪侦查权,既是侦查权的下位概念,又是检察权的派生概念。
它的运行既具有侦查权的一般特点,又表现出自己的独特性质。
职务犯罪侦查权的依据就在于其权力指向的对象。
而关于职务犯罪侦查权的法律定位问题一直是理论界和实务界争论和关注的焦点之一。
不少学者认为,职务犯罪侦查权与检察机关的“法律监督”属性不相契合,认为职务犯罪侦查权表现出明显的上级领导下级、行政命令制、侦查步骤审批制等行政性特点,应属于行政公权力的一种。
这种观点一直是要求剥离检察机关职务犯罪侦查权的重要理论依据。
侦查权与检察权的关系主要取决于对检察机关的法律定位,而不同的法律定位又与各国的法律传统、诉讼理念、文化背景、诉讼价值、司法理论与实践息息相关。
从司法规律的视角来看,笔者认为,其实侦查权在属性上仅是一种工具和手段,它既可以为行政权服务,可以为审判权服务,也可以为立法权服务,更可以为军事权服务,当然还可以为监督权服务。
侦查自身并不是目的,它所查明的事实,都是为一定的目的权力服务的。
由于侦查权(调查权)的工具性,在我国赋予检察机关职务犯罪侦查权,与检察机关的宪法定位——法律监督机关并不冲突,职务犯罪侦查权交由检察机关行使并无不妥。
当前职务犯罪侦查权的问题主要不在于如有些学者所担忧的缺少监督制约、权力过大,相反地,在于受制于地方、缺少必要的措施和手段。
要加大反腐力度,建立廉洁的国家,不是想方设法去将检察机关的手脚捆上,或是标新立异脱离我国国情地把职务犯罪侦查权从检察机关中分离出去,而是应赋予检察机关更独立的地位、更强有力的侦查手段。
简论职务犯罪侦查限制律师会见权研究职务犯罪侦查是指检察机关职务侦查部门在办理直接受理案件时为查获犯罪嫌疑人、收集证据、查清事实而依法采取的专门调查措施和强制措施。
在检察院职务犯罪侦查面临比较大且无法回避的问题就是职务犯罪案件律师会见权问题，同时这也是律师界通过人大、政协等对基层检察院新刑诉法执行中反馈比较多的问题之一。
一、侦查期间在押犯罪嫌疑人律师会见权限制的依据职务犯罪侦查是检察机关通过刑事侦查手段对国家工作人员的职务行为进行监督，通过对职务行为犯罪嫌疑人进行刑事责任追究来确保法律正确执行。
职务犯罪侦查权在我国本质上是检察机关行使法律监督权的一种手段，从这个角度而言，职务犯罪侦查权代表的是法律监督权，是维护法律权威、督促公职人员公正执法的有效保障手段，也是巩固执政、获取民心、保障社会稳定有序运行的重要支撑。
正是基于职务犯罪侦查的重要地位，法律赋予职务犯罪侦查机关一系列的侦查措施，包括人身羁押强制措施，以确保职务侦查工作有序运作。
职务犯罪侦查权是典型的以权力（法律监督权）制约权力（国家工作人员的管理权），如一旦出现重大偏差必将影响到国家权力运作和社会稳定。
为充分保障人权、平衡犯罪侦查权，法律同时赋予犯罪嫌疑人在侦查期间聘请律师辩护的权利。
律师会见权是律师行使辩护权的前提和基础，是辩护律师的最基本权利。
新《刑事诉讼法》规定在侦查期间，犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人，因此侦查期间律师会见权对犯罪嫌疑人有着极其重要的意义。
在侦查期间辩护律师，如不能同犯罪嫌疑人进行自由的会见交流，律师将无法有效获得案件具体事实和犯罪嫌疑人真实的意思，必将无法为当事人进行有效辩护，律师在侦查阶段提前介入就将变得意义不大。
同时律师会见权不仅是律师的最基本权利，更是犯罪嫌疑人最重要的权利，这一点也得到了国际上普遍的认可。
与律师会见并获得法律帮助对犯罪嫌疑人，尤其是对在押犯罪嫌疑人，有利于确保其应有的合法权利受到充分保障，弥补法律知识不足减少内心恐慌，从而不因强迫而自证其罪。
同时律师会见也有利于在押犯罪嫌疑人借助辩护律师及时向相关部门反映其受到刑讯逼供、超期羁押等问题，充分保障在押犯罪嫌疑人人权，这也有利于督促犯罪侦查合法化运作。
正是基于律师会见权对在押犯罪嫌疑人的重要意义，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》明确允许在押犯罪嫌疑人会见律师为原则，限制律师会见为例外。
然而，基于人性的趋利避害本性，犯罪嫌疑人为逃避法律制裁会采取种种手段逃脱侦查，在没有任何证据证明的前提下要求其主动承认犯罪罪行的可能性很小。
正如奥地利犯罪侦查学专家汉斯·格罗斯曾说过：“期待任何人都会勇敢直截地承认其罪行是十分残忍的，或者是心理上的错误。
”职务犯罪侦查的犯罪主体都是从事国家公务的工作人员，甚至有些本身就是专职从事侦查工作的侦查人员，其一般都具有较强的反侦查能力和复杂的社会关系网，侦查的难度和阻力都比一般的犯罪侦查要大很多。
特别是受贿类这种一对一的对合犯，一般都缺乏客观证据，通常依赖于犯罪嫌疑人的口供，一旦相关嫌疑人之间达成攻守同盟，破案往往就面临巨大困难，侦查进程会严重受阻，侦查最终就很难取得成效。
因此不受干扰的侦查权的快速有效行使对收集证据侦破案件有着极其重要的意义。
律师会见权的行使不仅必然会挤占侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问时间，更为重要的是会极大削弱侦查机关对在押犯罪嫌疑人在羁押时形成的空间和心理优势，即犯罪嫌疑人基于信息闭塞以为犯罪事实已经暴露或面对强大的侦查攻势希望尽快摆脱羁押等因素而自愿交代其犯罪事实。
从这个角度而言，律师会见权与侦查权存在一定的冲突，尤其是对职务犯罪侦查。
限制辩护律师会见是允许的，如德国《刑事诉讼法》第148条规定，在具备刑法129a条之紧迫的犯罪嫌疑时，会见权可受到限制；日本则有限制会见权的“一般指定书制度”；美国法院在1958年的“Crookerv.Cali fornia”案和“gay”案中也肯定过警察的禁见处分。
但无论是何种限制都需有适当的理由。
通常限制一项权利的合理依据主要是：（1）该项权利被不正当的使用妨碍了其他权利的行使。
（2）该项权利被正当的使用，但基于两权相害取其轻的原则限制该项权利的使用。
针对第（1）点，侦查期间赋予犯罪嫌疑人律师会见权的主要目的是为了给犯罪嫌疑人提供法律帮助，避免其由于法律专业知识的不足而做出对其不利的供述。
在押犯罪嫌疑人如通过律师会见权借机进行干扰证人作证、毁灭伪造证据或串供等试图干扰侦查行为，或者律师在会见时向犯罪嫌疑人提供看守所违禁物品等行为，可以认定律师会见权被不正当使用妨碍了侦查权的行使和看守所维护安全秩序权利，这就突破了设定律师会见权的原本目的。
为此很多国家和地区在刑事诉讼法中都规定了一旦律师会见权被不正当使用可以予以限制会见。
德国刑事诉讼法典第183条规定，如辩护人有滥用与不能自由行动的被指控人的往来，用以实施犯罪行为或严重危害监狱安全的行为将不予会见不能自由行动的被指控人。
针对第（2）点，律师会见权实质上代表的是当事人的律师辩护权，背后隐含的是犯罪嫌疑人的人权，对在押犯罪嫌疑人而言律师会见权是自由权的体现。
如对律师会见权的不适当限制实质上是对当事人的自由权的侵犯，因此如对律师会见权予以限制必须是有更高利益的考量。
如某一恐怖组织成员在公共场所放置了定时炸弹，为抓紧审讯犯罪嫌疑人，尽快确定炸弹放置地点排除公众人身安全危险，限制犯罪嫌疑人的律师会见权实属正当。
在德国，根据1977年法院组织法之修正案，“当有伤及人之身体、生命或自由之现时的危险存在时，当由特定的事实显示，这种危险乃由一恐怖暴力组织所发起时，而且当要排除这类危险，就可以中断嫌疑人与包括律师在内的所有人的联系。
”在侦查期间确保侦查权的有效无碍行使实为正当且有必要，当侦查权与律师会见权存在冲突时，暂时推迟或延缓律师会见必不会实质上极大影响当事人利益。
基于两权相害取其轻的原理可允许暂时推迟律师会见，但该项限制要求：第一必须是在侦查期间，如已在审查起诉阶段或审判阶段，侦查已结束自不存在侦查权与律师会见权冲突问题；第二必须是确有侦查必要之正当理由，如上述中提到的审讯确定放置在公共场所的定时炸弹。
日本《刑事诉讼法》第39条第3款规定：“检察官、检察事务官或司法警察官，因侦查之必要，以提起公诉前为限，得对于第1项之接见（包含律师会见）或受授，指定日时、处所及时间。
但其指定不得对犯罪嫌疑人准备防御之权利，有不当的限制。
”对于何为侦查必要之正当理由，日本主要是通过司法救济途径，如不服检察官的暂缓会见指定可以向法院提起救济，法院经审查认为不符合确有侦查必要即可予以撤销或变更。
结合以上分析可以得出侦查期间合理限制律师会见权的主要依据是律师会见权被不当使用或确有侦查之必要。
对职务犯罪侦查而言，律师会见权被不当使用主要是指试图有干扰侦查的行为，如借机进行干扰证人作证、毁灭伪造证据或串供等行为；确有侦查之必要主要是指在贿赂犯罪案件有相关证据证明在押犯罪嫌疑人与在外涉案人员串供已达成攻守同盟，涉案金额巨大或涉嫌多人。
二、新刑诉法下职务犯罪案件律师会见立法规定探讨根据新刑事诉讼法规定辩护律师持三证即可与在押犯罪嫌疑人会见，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人需经侦查机关许可。
如三类案件不是在侦查期间或者犯罪嫌疑人不是在押的则律师会见也无需许可。
对比其他国家和地区关于限制律师会见权的规定我国的主要特点是以侦查期间特定的案件类型作为限制律师会见的依据。
以职务犯罪而言，只能是特别重大贿赂犯罪，并且只在侦查期间律师会见权才被限制，其他贪污犯罪、渎职犯罪、普通贿赂犯罪等职务犯罪律师会见权在任何诉讼阶段都不受限制。
采取以案件类型作为限制律师会见的依据，显然没有考虑限制律师会见权背后的合理依据，也回答不了为什么其他案件可以不限制律师会见。
侦查期间特别重大贿赂犯罪律师会见需经许可，最高人民检察院对此解释的理由是有碍侦查，如在有碍侦查的情形消失后，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人，实质上这是对律师会见权限制依据中的律师会见权被不正当使用做了无限性的扩大，事先假定所有特别重大贿赂犯罪案件律师会见都有碍侦查而不论是否有相应的证据证实。
但新刑事诉讼法的这一规定也有其合理性，一方面是由于历史原因：律师会见难一直是我国刑事辩护中难题，采取此种方式可以扩大律师会见权。
如采取将律师会见权限制为因被不正当使用或因侦查之必要类似原则性规定而不是采取一刀切模式，鉴于目前我国刑事诉讼上缺乏对律师会见权限制的司法救济必定不利于律师会见权的有效行使，律师会见难问题将难以根本解决。
另一方面是由于现实原因：当前我国正处于社会深化转型期，全面深化改革促动利益格局大调整，反腐工作面临严竣形势，国家将对反腐持续保持高压态势；同时当前检察机关查办贿赂犯罪的手段还比较单一，主要还是依赖犯罪嫌疑人的口供，使用信息技术获取客观证据的水平还比较落后，侦查阶段律师的提前介入不利于侦查工作的快速有效开展，同时如所有贿赂犯罪案件都不允许律师会见与当前法治社会要求充分保障律师会见权明显不符，也与国际人权公约相违背。
基于以上多方面因素，将贿赂犯罪中特别重大的贿赂犯罪限定为律师会见需许可是符合当前我国职务犯罪侦查现实需要，兼顾了国家有效行使侦查权和保障犯罪嫌疑人律师会见权的双方利益。
不过仍需指出的是，限定特别重大贿赂犯罪律师会见权需许可虽有现实合理性但不符合权利限制理论，也与国际上法治发达国家和地区相应立法相脱离，实为当前权宜之计。
待时机成熟时，可以考虑修改刑诉法相关条文为“侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人不受限制，除有证据证明有干扰侦查、违反看守所安全秩序管理等滥用行为或确有侦查之必要，方能限制律师会见”。
