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3商法导论第三章

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商法总论第三章

商法总论第三章

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3、具体内容： 《日本商法典》第501条的绝对商行为:





（1）以转让而获得利益为目的、有偿取得动产、不动产 或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行 为。 主要是指投机购买和投机出卖行为。即以廉价买进动产、 不动产或有价证券，并以高价出卖的行为。各种交换、消 费借贷、包工、委托买卖，对取得的物品进行制造、加工 而后转让的行为也算此种行为。 《德国商法典》中所规定的“收买并转售商品或有价证券 的行为，也属此类。主要是指各种买卖商行为”。 （2）取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为 履行其合同以有偿取得为目的的行为。 这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和实际的购买。 首先是高价卖出，然后低价买进，从而谋取差额的行为。 但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。
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三、商行为性质界定：


（一）商行为在性质上到底属 法律行为，还是事实行为？学 理上殊有疑问。 从商行为的特征看，法律行为 是一种表意行为，即行为人企 图发生一定私法上效果而表示 其意思，因此意思表示是不可 或缺的要素；事实行为则是不 以表现内心的意思内容为必要。 因此并不适用关于意思表示的 规定，尤其是关于行为能力的 规定。
第三章 商行为
第一节 商行为概述 第二节 商行为的分类
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第一节 商行为概述
一、商行为的概念（通说）


通说的观点：商行为 是指商主体所从事的 以营利为目的的经营 性行为。这个概念包 括了以下几层含义： 1、商行为是法律行为 的一种，同一定的法 律规范相联系、受法 律规范调整，其性质 由法律确定。


多数国家商法规定，一般民事 主体偶尔从事营利活动不属于 商行为。由于经营行为属于经 常性的经营活动，它被纳入国 家专门管理范围中，只有履行 了商事登记的行为，可以推定 为商行为。

第1章 商法导论 《商法》PPT课件

第1章 商法导论 《商法》PPT课件
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4、商品经济的发展使民法的含义得以丰富与 扩充。 5、主张民商分立将会使民法与经济法之争得 以继续。 6、民商合一对市场商品经济关系进行统一的 法律调整，有利于维护市场的统一性。 7、主张民商分立制定单独的商法典的方案， 在法律实务、理论观念和法律文化传统上都 不具备相应的条件。
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8、如果以企业为核心，制定一部调整企业内外 部关系的商法，又会形成主体立法而非行为立 法的弊端。
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2、民商合一与商法学作为一个法学学科矛盾
吗？ （提示）：不矛盾，民商合一是就立法
模式而言的，与商法学是否可以成为一个法 学学科没有多大联系。
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四、关于“民法的商法化”和“商法的民法 化”
不管民法和商法如何的相互吸收扩张 ，我们都不应该否认商法的特殊性和一定的 独立性。商法的某些具有典型特征的规则不 可能在民法中或者民法的财产法中普遍推行。
（二）主张民商分立的理由 1、从我国经济体制改革的进程来看，民商分立 是适应市场经济发展需要的立法模式。 2、民商分立模式有利于民法与商法的发展，从 而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法 律体系。
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3、从商法的性质、商事交易关系的特性、商 法的特征及民商分立法体例的历史和发展看， 应采民商分立立法体例。 4、有利于表现商事主体与民事主体、商事行 为与民事行为的区别。 5、是立法技术和方法完善的标志之一。
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第六节 商法的基本原则
一、商法基本原则的含义
是商法的主旨和基本准则,是对于各类商事 关系具有普遍适用意义或司法指导意义,对于统 一的商法规则体系具有统率作用的某些基本法律 规则。
二、商法基本原则的功能
（一）指导功能
（二）约束功能
（三）补充和解释功能
三、我国商法的基本原则

01-商法导论

01-商法导论
第一章 国际商法导论
• 两者的区别是: （1）从法律关系看，商事关系完全是财产关系，均属于有 偿关系;而民事法律关系既有财产关系，也有人身关系， 在财产关系中既有有偿的，也有无偿的。 （2）从法律制约程度看，商法对商行为的要求具有相当的 灵活性，形式也比较多样化，完全取决于市场运行的客观 要求 。 （3）从归责原则看，商法的归责原则在很多情况下均承认 无过错也应承担责任，从发展趋势看，无过错原则将不断 增加。 （4）从规范形式看，商事习惯规范在形成和发展中具有重 要的作用 。
第一章 国际商法导论
二、国际商法的历史沿革
时间顺序
起源
事件
随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。从历史上看，早在古罗马法中 就出现了调整商事关系的法律。 但当时还没有制定专门的商事法，而只是作为私法的内容之一。 一般认为，欧洲中世纪的“商人法 ”（Law Merchant）是近代商法的起源。 11世纪首先出现于威尼斯，后来，随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国 、德国及英国。 这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间 的商事交易的法律和商事惯例。
近代
17世纪－20 世纪前
二战后
随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内 法，从而使商法失去其原有的国际性特征。
二战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的发展阶段。其主 要特点是恢复了商法的国际性和统一性。 原因之一：二战后，经济增长，各国之间的经济联系日益密切，经济生活越来越 国际化。 原因之二：国际贸易中形成的贸易惯例和习惯做法，如：FOB、CIF
第一章 国际商法导论
4.调整国际票据关系的公约 1930年《关于本票和汇票统一法的日内瓦 公约》 1930年《关于统一票据和本票的日内瓦公 约》 1931年《关于支票的日内瓦公约》 1931年《关于解决支票的若干法律冲突的 日内瓦公约》 1987年联合国《关于汇票和本票公约》

国际商法 第三章

国际商法 第三章

3、忠实的义务 A、不与被代理人竞争 B、不密谋私利 C、不泄露商业机密 D、因被代理人授权模糊或指示不当、遇紧急 情况无法与被代理人联系时，应诚信地处 理代理实务。
4、申报帐目的义务 5、披露与通知的义务：即代理人应把代理过 程中的一切真实重要的事实通知被代理人， 以使被代理人作出进一步判断。 6、不擅自将代理事务转委托给他人

（2）英美法系： 显名代理：指代理人作代理行为时指明了被代理人 的姓名或名称。 隐名代理：代理人作代理行为时表明了自己的代理 身份，但未指明被代理人的姓名或名称。 未披露的代理：指代理人拥有代理权，但在作代理 行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代 理人的姓名和名称。相当于大陆法系中的 “间接 代理”。
被告指派一公司职员从事了几项业务外 事项，即帮助客户转让财产，后来这个职 员使客户大受损失，这一客户告了被告， 法院认为，这个职员受被告指派从事非业 务事项，这就是从被告的指派行为中获得 了暗示代理权，故被告应对客户负责。
三、表见授权
指在无权代理的情况下，被代理人使善 意第三人有合理的根据相信代理人拥有 代理权的行为。该代理有效，直接由 “被代理人”承担相应的法律责任。
表见授权的情形包括： （1）被代理人对第三人表示已将代理权授予他人， 而实际并未授权；如被代理人将某种有代理权的 证明文件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同 文本、合同专用章）交给他人，他人以该文件使 第三人相信其有代理权并与之进行法律行为； （3）代理人违反被代理人的意思或者超越代理权， 第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律 行为； （4）代理关系终止后被代理人未采取必要的措施 而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进 行法律行为。
第三章
国际商事代理法
代理法概述 国际商事代理权的产生 国际商事代理的法律关系 国际商事代理法律关系的终止 承担特别责任的代理人

商法3章.

商法3章.

2、公约适用范围。
（1）公约适用于国际性的货物销售合同。 采用营业地标准作为衡量国际性。 营业地处于不同国家的当事人之间订 立了销售合同，适用该公约。
公约适用于缔约国，自动适 用公约。 在一方或双方都不是缔约 国的情况下，根据公约第1条第 1款第b项，也可以因为国际私 法规则，导致适用某一公约缔 约国的法律，而使当事人之间 的销售合同适用公约。
一、卖方交货的地点与时间 （一）、卖方交货的地点（3） （合同未规定交货的地点时适用）
例1：1970年菲利普· 赫兹德父子诉休弗兰斯
案中，被告向原告购得一块地毯，地毯在铺 设它的展厅交付时，因其开线而被拒收，第 二天地毯被盗。原告为追索货 款而起诉。 被告是否要赔偿？
例2：1897年基尔克汉姆诉艾吞巴勒案中，
(2) 典型单据买卖，卖方只要把代表货物所有权 的单据交给买方，就完成交货义务，买方必须 接受符合合同的单据，履行付款义务，就是付 款以交单为先决条件。卖方交货义务是以交单 来完成的。 在E组和D组术语中，是实际交货合同，卖 方的责任是自己承担风险费用，把货物实际交 给买方处置时，要求买方付款。 在CIF条件下，货物品质以装运时为准， 卖方对运输风险不承担责任。而实际交货合同， 货物品质以到货时为准。 注意这一点。
常见的三种国际贸易术语 根据《2000年通则》的规定，在国际贸易中 常用的3种国际贸易术语：FOB、CIF、 CFR。 1.FOB术语 船上交货(指定装运港)。FOB合同中买卖 双方的责任、风险和费用概括如下：
买方必须： (1)支付货款并接受卖方提供的交货凭证或相 等的电子单证； (2)自负费用及风险取得进口许可证，办理进 口手续，交纳进口的各种税、费； (3)自费租船并将船名、装船地点、时间给予 卖方以充分的通知； (4)承担在装运港货物越过船舷以后的风险和 费用。

商法第三章

商法第三章

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商法——商法总论部分

（1）短期消灭时效制度，即行权时限化，商法对于各类商事请求权 普遍采取不同于民法时效期间的短期时效。 （2）交易定型化，商法在商行为方面采取要式行为方式和文义行为 方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定，使法律行为标准 化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定程序。 ①交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的 典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均 可以获得同样的法律效果。 ②交易客体定型化，主要是交易客体的商品化与证券化。 ③契约定型化，是指商法对交易双方达成的契约条文化和格式化， 便于使用和流通。 （3）权利的证券化，是指当交易客体为无形的权利时，则通过一定 方式将权利证券化，以证券的流通实现权利的转移，从而简化权利转让 程序。
（三）商法与行政法的关系
1、商法本身即含有行政法的成分。 2、商法之中规定了诸多 行政处罚条款。
第四节 商法的产生与发展
一、商法的演进
古代商法 现代商法 中世纪的商法 近代商法 现代商法 大陆法系：成文法 法典化 英美法系：成文法、普通法、衡平法
我国的商事立法
①1903年起草《大清商律》 ②1914年起国民政府陆续颁布了公司法、破产法、票据法、海商法等商 事单行法 ③1950年代新中国发布过一些调整商事活动的法规 ④1979年代以来公司法、票据法、保险法、合伙企业法、证券法等。
第二节 商事主体的分类
一、商主体的分类
（一）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式 ——法定商人（必然商人或免登记商人）、注册商人 （应登记商人）、任意商人（自由登记商人） 1、法定商人：是指不论是否商业登记，只要从事商法所规 定的特定商行为（也称绝对商行为），即被视为商人。 2、注册商人：是指依法进行商业登记，并在其核准的营业 范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。 3、任意商人：是指可以依法自主决定是否办理登记注册手 续的商人。

商法学课件第一编第三章商事行为

在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失， 同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公 平，多数国家的商法都承认商事交易中的流质预约。
（二）商事留置权
商事留置权是指在双方商事行为情况下，债权人为实现其 债权，占有债务人的标的物，在其不履行义务时，变卖或 对标的物折价以受偿其债权的权利。
以确认；另一方面，将各种商事行为分类列举，根 据其行为内容来确定商事行为的性质。
第二节 商事行为分类
一、单方商行为与双方商行为
（一）单方商事行为 单方商事行为指行为人一方为商主体而另一方为
非商主体所从事的交易行为。 （二）双方商行为 双方商行为指行为人双方均为商主体所从事的营
利性营业行为，如批发商与零售商之间的商品销 售行为。
本章教学要求：简要阐释商事行为的概念和特征，深入 分析和讲解商事行为的分类、一般商事行为和特殊商事 行为，一般性地介绍各国商事立法对于商事行为的规制 方式，使学生深刻理解商事行为与民事行为的关系，进 而掌握商事行为法律制度。
本章教学重点：商事行为的特征与规制模式。 本章教学难点：商事行为与民事行为的区别、一般商事
三、商事仓储
商事仓储是指保管人储存存货人交付的仓储物，由 存货人支付仓储费的一种商事行为。
四、商事居间
商事居间指商主体为获取一定的报酬而从事的为委 托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍， 以促成合同订立的行为。
五、商事行纪
商事行纪指商主体以自己的名义为委托人购买或销 售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以 此作为职业性经营的行为。
行为与特殊商事行为。
第一节 商事行为概述
一、商事行为的概念
商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律 关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。

商法教程(第四版)第三章


21世纪中国高校法学系列教材 18
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一、公司的主要学理分类
（二）母公司与子公司 ·以公司外部组织关系为标准，可以将公司分为母公司与子公 司。母、子公司的划分实际上揭示的是公司相互间的投资与被 投资的关系。依此，可以明晰各公司之间的产权关系及公司相 互间的控制与依附关系。 （1）母公司。母公司，是指因拥有其他公司一定比例的股份或 者根据协议可以直接或间接控制或支配其他公司的公司。 （2）子公司。子公司是母公司的对称，是指全部股份或达到控 股程度的股份被另一个公司控制，或者依照协议被另一公司实 际控制的公司。
（1）公司类型法定。公司类型法定，是指公司法对于商主体的 类型作出明文规定，公司的创设或变更只能严格依照法律预定 的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非 典型的或“过渡型”公司。
（2）公司内容法定。公司内容法定，是指可以进行经营活动的 公司的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得 创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的公司。
21世纪中国高校法学系列教材 11
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二、公司法的特性
（三）公司法具有较强的技术性
·任何法律部门都是法技术的构造，因此，所有法律部门都具 有技术性。
（四）公司法是兼具程序法内容的实体法
·许多法律都兼具实体法与程序法的内容，只不过从总体上或 本质上将其纳入程序法或实体法范畴。商法作为私法，应纳入 实体法范畴，但商法中仍然包含了大量程序规范。
21世纪中国高校法学系列教材 13
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三、公司法的体系
（二）法国法系公司法 法国法系公司法表现出如下特点： （1）在立法体例上，先以商法典调整公司法律关系，然后将公 司法从商法典中分离出来，制定了统一的公司法，即《公司法 》或《商事公司法》。 （2）对公司的法律规制较为严格，公司法中限制性和禁止性等 强制性规范较多。

商法课件第三章教学讲义


small claims court
small amounts of money
Trial Courts
- What cases do they hear?
Special Courts
- What cases do they hear?
Appellate Courts
Intermediate appellate courts Supreme Court of that state
Consuls
* Congress granted the US District Courts concurrent jurisdiction
in cases concerning ambassadors by 28 USC § 1251
State Courts
Inferior Courts
- Municipal courts - Traffic court
28 USC § 1257 eliminated appeal as a matter of right where highest state court found federal statute or federal treaty invalid. Also applied where state statute was found to be valid in face of federal law
Prejudicial error
tending to injure or impair
Summary Judgment
A court will order summary judgment in a civil case if there is no genuine issue of fact and, based on the undisputed facts, the moving party is entitled to summary judgment as a Matter of Law Why? If a case does not involve any questions of fact, the only issues are questions of law, so the factfinding process of a trial is not needed.
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商事行为的具体规则
商事买卖、商事运输、商事仓储、商事居间、 商事行纪、商事期货、商事信托、商事票据、 性交易，而商事 留置权的设置是为了维护 商主体之间的继续交易。 —近江幸治 《担保物权法》
《物权法》第231条规定：债权人留置的动产，应当与 债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
德国商法典第 354条第一款：在从事其营业时， 为他人处理事务或者提供劳务的人，即使无约定 ，仍可以按在该地点为通常的数额请求佣金，并 在涉及保管时，请求仓库使用费。
日本商法典第 512条：商人在其营业范围内为他 人实施某行为时，可以请求相当报酬。
日本商法典第515条：民法关于禁止流质 预约的规定不适用于因商行为债权而设 定的质权。
• 日本商法典第509条：商人自素常交易人 处接受属于其营业部类的契约要约时， 应从速发出承诺与否的通知。怠于发出 通知者，视为承诺要约。 • 德国商法典第362条：合同订立过程中， 如果受要约人是商人，而其业务涉及对 他人事务的管理，那么在其不打算接受 要约时，必须作出明确表示，否则，其 沉默将被视为同意。
最高人民法院2003年《关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等 经营活动或者其他社会活动的自然人、 法人、其他组织，未尽合理限度范围内 的安全保障义务致使他人遭受人身损害 ，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任 的，人民法院应予支持。
商主体作为受要约人应以善良管理人所 应尽到的注意义务保管要约附随货物。 但是商主体不必亲自为之，采取委托仓 储保管等方式亦可。此时，仓储费等费 用先由该商主体垫付，然后再向要约人 求偿。在获得清偿之前，该商主体对要 约附随货物拥有留置权。 ——吴建斌 《现代日本商法研究》
一、商事行为的通则 二、商事行为的具体规则
商事行为的通则
（一）缔约中的默示承诺 商法中，行为人缄默具有特殊的法律意义。 （二）特设的法定义务 一、商事主体的告知义务 二、商事主体的安全保护义务 三、商事主体的特殊保管义务 四、连带之债 （三）报酬请求权 （四）商事流质预约的认可 出质人和质权人可以在合同中约定，质权人未受 清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
商事行为的规制方式 （一）概括主义（主观主义、商事主体法主义） 以商事主体为基础，对商事行为作概括性规定 德国商法典第343条：商事行为是指属于经营商 人从事营业的一切行为。 （二）列举主义（客观主义、商事行为法主义） 依据行为的客观性确定行为是否属于商事行为 法国商法典将商事行为分为纯粹商事行为、商 事主体基于营利目的而从事的行为、商事主体从事 的辅助性营业行为 （三）折中主义 以概括方式和列举方式相结合确定商事行为
商事行为的通则
（五）商事留置权
留置权：债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务 人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法 律规定留置该动产，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动 产的价款优先受偿的权利。 商事留置权：在双方商事行为情况下，债权人为了实现其 债权，占有债务人的动产，在其不履行义务时，以该动产 折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。 留置权的牵连关系：债权与留置物占有取得之间要有直接 关系，即债权与留置物的占有取得是基于同一合同关系。
绝对商事行为和相对商事行为 以行为的客观性和是否附加条件为标准
绝对商事行为（客观商事行为）：依照行为的客观
性和法律的规定，当然属于商事行为的行为，而不
必考虑实施该行为的主体是否为商事主体。
相对商事行为（主观商事行为）：依照行为人的主 观性和行为自身的性质而认定的商事行为。
第三节 商事行为的特殊规则
商事行为的通则
（六）商事交互计算（往来账） 对一定期间内商事交易所产生的债权债务进行一次性 结算的特殊商事合同。 特征：当事人至少一方是商事主体 交互计算的债权债务限于金钱债务 当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系 必须以各方的同意书或者承认书加以确定 （七）商事代理 一、非显名主义 在商事活动中，商事行为的代理人在实施其行为时， 虽然没有明确表示 是为本人进行，但是其行为对本人仍 然发生法律效力。 二、本人的死亡不影响代理权的存续。
基本商事行为与附属商事行为 以商事行为在同一营业活动中所起的作用和 所处的地位不同 基本商事行为：直接从事营利性经营活动的商事 行为。 附属商事行为：同一商事营业内虽然不具有直接 营利性的内容，但是却能起到协 助基本商事行为实现营利目的的 辅助行为。 另一种理解：商事主体的主营业务为基本商事行 为，兼营业务为附属商事行为。
第三章 商事行为
第一节 商事行为概述 第二节 商事行为的分类 第三节 商事行为的特殊规则
第一节 商事行为概述
一、商事行为的概念与特征 二、商事行为的规制方式
商事行为的概念与特征 商事行为是商事主体以营利为目的，旨在设立 、变更或者消灭商事法律关系的经营性行为。 特征： （一）商事行为是以营利为目的的行为 营利性是商事行为的实施主体的终极目的 （二）商事行为是经营性行为 行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计 划性，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事 某种性质相同的营利活动，具有职业性。 （三）商事行为主要是商事主体所为的行为 商事主体所实施的行为即可推定为商事行为， 但是这种推定不具有绝对性
第二节 商事行为的分类
一、单方商事行为和双方商事行为 二、基本商事行为与附属商事行为 三、绝对商事行为和相对商事行为
单方商事行为和双方商事行为 以行为人是否均为商事主体为标准 单方商事行为：行为人一方为商事主体而另一方 为非商事主体所从事的商事行为。 双方商事行为：行为人双方均为商事主体所从事的 商事行为。