2012刑法总论第9章 正当行为

3、对象条件：针对第三人的合法权益；
4 、主观条件：有避险意图，即主观上必须是为了使 合法权益免受正在发生的危险；
避险意图：避险认识、避险目的
5、限制条件：必须在的合法权益的 方法来避免。
注意：不允许为了保全自己的健康或生命，而牺
牲其他无辜人的健康和生命。
3、时间条件：不法侵害正在进行
即不法侵害已经开始，并且尚未结束。 对尚未开始和已经结束的不法侵害不能实施正当防 卫。对于尚未开始的不法侵害可以合法的预防。
不法侵害的开始时间： 争议： 着手说、进入侵害现场说、危险临近说与综 合说。 通说：综合说 一般指不法行为对刑法保护的合法权益构成现实威 胁，不采取防卫行为，合法权益就难免受到损失的时 间。一般“着手说”，特殊情况采用“危险临近说” 。
特殊防卫权
一、定义： 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其 他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成 不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
二、理解：
1、前提条件：“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。 强调：犯罪行为、暴力性质、“严重危及人身安全” 的紧迫性。 2、“行凶”的理解：赞同“或死或伤”说。即主 观故意不明、不计后果的伤人或杀人行为。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利免受正在发生的不法侵害， 采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，没 有明显超过必要限度造成重大损害的行为。
思考：
1、正当防卫的“正当性”何在？ 2 、正当防卫是否应当在“不得已”的情况下才能进 行？ 3、 “你打了我后，我又打你”是不是正当防卫？ 4、正当防卫是否不管什么后果都不负责任？
刘明应否负刑事责任？是正当防卫还是紧急避险？
二、紧急避险的条件
1、起因条件：必须有危险发生；
“危险”是指某种有可能立即对合法权益造成危害 的急迫事实状态。
“危险”的来源：
自然的力量；
动物的袭击； 人的不法侵害行为； 人的生理病理过程。
思考：“假想避险”如何处理？
2、时间条件：必须是正在发生的危险； 即“危险”已经开始，尚未结束。 “危险”已经开始：即由于某种事实的发生，合法 权益直接面临迫在眉睫的危险。
6 、限度条件：不能超过必要限度，造成不必要的损 害。
通说：紧急避险损害 ＜ 所要避免的损害
思考：如何衡量合法利益的大小？
避险禁止：
职务上、业务上负有特定职责的人，禁止避险本 人危险。
三、避险过当及应负的刑事责任。
避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有 的损害的行为。 即：避险造成的损害 ≥ 所要避免的损害
第九章 正当行为
一、正当行为概述
（一）概念 正当行为，是指虽然在客观上造成了一定的损害结 果，表面上符合某些犯罪客观要件，但实际上没有犯 罪的社会危害性，从本质上不符合犯罪构成，而为法 律所允许或认可的行为。 （或称排除社会危害性行为，排除犯罪性行为，阻 却违法的行为）
思考：
正当行为何以不负刑事责任？
成立条件
1、起因条件：必须有现实的不法侵害存在。 （1）不法侵害包括犯罪行为和其它违法行为。 （2）只有对有紧迫防卫需要的不法侵害才宜进行 正当防卫。包括具有进攻性、破坏性和紧迫性的不法 侵害。 （3）不法侵害应是人的不法侵害。 （4）不法侵害必须是现实存在的。
思考：
“假想防卫”如何处理？
2、对象条件：正当防卫只能针对不法侵害人 本人 思考： 1、故意针对无辜的第三人报复的，以及错 把第三人当成不法侵害人的如何处理？ 2、对于没有达到法定年龄、不具有辨认控 制自己行为能力的人的侵害，能否实施正当防 卫？
思考： 在财产性违法犯罪情况下，行为已经既遂，但在 现场还来得及挽回损失的情况下，可否实行正当防卫？ 防卫不适时—“事前防卫、事后防卫”的处理
4、主观条件：防卫人主观上要有正当防卫意图 （1） 正当防卫意图指防卫人对正在进行的不法侵害 行为有明确认识，并希望以防卫手段来制止不法侵害，保 护合法权益的心理状态。 防卫认识、防卫目的 （2）不具备防卫意图的情况及处理 ①防卫挑拨。
（二）特征 1、形式上与犯罪行为有相似之处。 2 、不具有犯罪行为特有的社会危害性 ——区别的 关键所在。 3、为法律所允许或认可。
（三）种类 1、法定的正当行为： 正当防卫、紧急避险 2、非法定的正当行为： 法令行为、正当的业务行为、执行职务行为， 自损行为、经权利人同意的行为。
二、正当防卫
（一）概念
避险过当要负刑事责任。 应当减轻或免除处罚。
正当防卫与紧急避险的区别：
1、危险来源不同； 2、损害对象不同； 3、实施条件不同； 4、限度标准不同。 案例分析：
被告人刘明，男，25岁，工人。某天晚上，刘明在看完电影出场的 时候无意中踩了李某一脚。李出口就骂，刘赶紧陪了不是，但李仍不 肯罢休，指使同伙王某对刘大打出手。因刘身高力壮，两人有点吃亏。 李恼羞成怒，拿出一把匕首向刘的前胸刺来，王也从侧面用拳头向刘 的头部打来。刘急中生智，顺手一把将王抓过来挡在自己胸前，结果 李一刀将王刺死。
紧急避险
一、概念
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人 的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采 取的损害另一较小的合法权益的行为。
思考：
1、紧急避险何以不负刑事责任？其本质是什么？ 2、与正当防卫有何区别？ 3、紧急避险为何必须是在“迫不得已”下实施？ 4、对“非典”病人、疑似病人、可能感染者强制 隔离的法理依据。
② 相互的非法行为。
③ 为保护非法利益而实施的防卫行为。
5、限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重 大损害
必要限度争议：
“必需说”、“基本适应说”、“相当说”。 是否“明显超过必要限度造成重大损害”是区分正 当防卫和防卫过当的标准。 “特殊防卫权”
防卫过当：指防卫明显超过必要限度，造成重大
损害应负刑事责任的行为。 应当减轻或免除处罚。
不法侵害的结束时间：
不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的 侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者 威胁合法权益。 具体表现为以下几种情况： A 不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力； B 不法侵害人已经自动中止了不法侵害； C 不法侵害人已经逃离现场； D 不法侵害已经造成了损害结果。