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參QingHai's▲队—ProcuratorialH 海检察 Bimonthly关子共同犯罪屯实行过眼的认定—以吴某某等人故意伤害案为例一、基本案情1999年6月27日，被告人吴某邦在西宁市大 通县元朔乡鲍东村“五月十三”花儿会上，与村民 刘某某发生争执后回家告之其兄吴某辉，吴某辉 听后，即叫吴某邦一同前往花儿会找刘某某理论，吴某邦在吴某辉不知情的情况F,从家中携带一 把镰刀跟随前往。
到达花儿会后，吴某辉见到正在 喝酒的席某云等人后，询问“刘某某是谁”，当席某 云回应“姓刘的阿门了”后，吴某辉即打了其一耳 光并转身就跑，被害人席某云及其同伴张某某、鲍 某等人起身追打吴某辉，吴某邦见状紧跟其后，用 镰刀对正与吴某辉撕打的席某云后颈部一刀，席 某云倒地后，张某某等人即围住吴某邦，吴某邦乱 挥镰刀，划伤张某某等人后逃离现场。
被害人席某 云当场死亡，经法医鉴定，被害人席某云系锐器造 成右颈部总动脉破裂大失血性休克死亡。
案发后，吴某邦、吴某辉潜逃至陕西省西安 市,2020年5月先后被公安机关抓获归案。
二、 争议焦点本案审查逮捕和审查起诉过程中，对被告人 吴某邦构成故意伤害罪没有争议，但对吴某辉的处理存在以下不同意见：第一种意见认为，被告人吴某辉不成立共同 故意伤害罪的共犯。
理由是，第一,两人当天前往 花儿会是为了寻找刘某某“理论”，而非事预谋故 意伤害席某云等人理论”亦不能推断为具有伤 害的故意，吴某辉与被害人发生争执系两人计划 外的突发事件。
第二，吴某辉对吴某邦携带镰刀并 不知情，因此吴某邦持镰刀砍伤被害人的行为，超 出了其主观上只是想与吴某邦寻找刘某某“理论”的故意范围，主观上对被害人被伤害致死的危害 结果没有罪过，吴某邦的行为属于实行过限，因此，应由吴某邦对过限行为承担刑事责任,而吴某 辉不构成共同犯罪，不应负刑事责任。
第二种意见认为，被告人吴某辉成立共同故 意伤害罪的共犯。
理由是，第一，两人有共谋，吴某 邦与刘某某发生争执后，回家告知吴某辉，吴某辉 生气即要找刘某某“理论”。
绝望之章、令人昏迷的共犯论＠1共同过失犯罪问题关于过失共同犯罪，刑法理论与实务界存有颇多争议，其中最为核心的内容便是它否为一种独立的犯罪形态？它的成立条件以及完善其立法应注意哪些处罚原则？对此，刑法理论界众说纷纭，意见不一。
刑事司法则立足于现有的刑事立法及刑法理论，将共同过失犯罪只视为过失犯罪的一种特殊情况，而不当作一种独立的犯罪形态。
究其原因，乃是认为承认共同过失犯罪，就必然背离刑法中共同犯罪的理论，有走上“客观归罪”道路之嫌疑。
但是我认为共同过失犯罪是有其存在的空间和必要性的。
案例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。
两人共用一支TW-20型半自动步枪，轮流各射击子弹3发，均未打中目标，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台1000余米附近，击中行人龙某致其死亡。
另外，击中被害人龙某的子弹究竟是雷某还是孔某所发，不能查明。
这个案件怎么处理呢？在对该案如何处理时，存在以下意见：第一种意见认为，雷某和孔某在阳台上射击，主观上均具有疏忽大意的过失，客观上又造成了他人死亡的严重后果，对其二人均应以过失致人死亡罪定罪处罚。
第二种意见认为，虽然二人均具有过失且客观上造成了严重后果，但由于不能查明致死龙某的子弹为何人所发，对其中任何一人处罚均可能导致冤枉一人、放纵另一人的后果，如对两人均处罚，依据传统过失理论，则必冤枉一人，根据“存疑时有利于被告人”的原则，对两人均不应定罪处罚。
以上两种意见，似乎各有其理，第二种意见从因果联系角度强调查明直接致害人的必要性，并以疑罪从无原则认为不应处罚，但在处罚与否问题上却不免失之于宽。
第一种意见突出了该案件的社会危害性，并指出两人行为均具有可罚性，但其处罚依据则嫌不足。
但是以共同犯罪的理论，就可以很好地解决这个问题了。
两个人在射击，首先两个人负有共同的不伤害到他人的注意义务。
两人共同地违反了这一共同注意义务，致使第三人的死亡，就能够构成共同过失致人死亡罪（我自己编的罪名）。
①在本文中,“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”是在相同意义上使用的。
收稿日期:2002-10-18 作者简介:张明楷(1959-),男,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士生导师。
2003年3月 吉林大学社会科学学报 Mar.,2003第2期 Jilin University Journal S ocial Sciences Edition N o.2共同过失与共同犯罪张明楷(清华大学法学院,北京100084) 摘 要:关于过失犯罪与共同犯罪的关系,旧中国刑法与刑法理论采取了以下定式:新派———主观主义———行为共同说———承认过失的共同犯罪;旧派———客观主义———犯罪共同说———否认过失的共同犯罪;新中国刑法及理论通说否认过失的共同犯罪,但理论上的论证存在疑问;审判实践已悄悄地承认共同过失犯罪,对共同过失犯罪适用“部分实行全部责任”的原则;在现行刑法之下,难以从解释论上肯定过失的共同犯罪;作为立法论,肯定过失的共同正犯的主张具有合理性;没有必要继续维持上述定式,在行为人共同引起了法益侵害,并且对法益侵害共同过失的情况下,各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。
关键词:共同犯罪;共同过失犯罪;共同过失犯罪正犯中图分类号:D924111 文献标识码:A 文章编号:025722834(2003)022******* “共同过失犯罪”是刑法理论中的一个复杂问题。
按照中国刑法的规定(将共同犯罪限定为故意犯罪)以及汉语的语义,“共同”不只是相同的含义,似乎还具有犯意联络(犯意的共通)的含义;但过失犯的重点,决定了二人以上过失犯罪时缺乏犯意的联络,而实务中又存在需要以共同犯罪处理的情形。
但种种原因,中国刑法理论对共同过失犯罪还缺乏系统、深入的研究。
本文主要介绍共同过失犯罪的立法史与学说史、现行法的解释与判例,以及立法论,并发表个人浅见。
①一、史 论11早在20世纪20年代,中国刑法理论关于是否存在过失的共同犯罪,便存在不同学说。
共同过失犯罪之浅论（贵州大学科技学院贵州贵阳550003）中图分类号：d9文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2008）11-00摘要：本文对共同过失犯罪进行了概述，并且介绍了国内外有关共同过失犯罪的学说纷争，认为我国刑法应当确立共同过失犯罪制度。
关键词：共同过失犯罪；学说纷争；制度一、共同过失犯罪概述所谓共同过失犯罪是指二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于其共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。
我国学者们多以现行刑法的规定为依据对此持否定态度。
共同犯罪的本质特征在于共同犯罪行为是一个统一的有机整体。
因为根据共同犯罪的主客观统一说，共同的主观罪过与共同的犯罪行为统一一体，成为具有较大社会危害性的有机整体。
共同故意犯罪无疑是符合这一本质特征的。
那么，共同过失犯罪是否符合呢，下面先引用日本的一个经典案例进行具体的分析。
a和b是同一地道内一起从事通信线路施工的工作人员，当他们一起退出地道时，本来应该互相检查他们使用的两个焊接灯是否熄灭，却因为疏忽而没有检查，以致焊接灯的火焰烧燃了布制的防护带，从而烧毁了很多通信电缆，造成了巨大的财产损失。
东京地方法院在1992年1月23日判决a、b构成业务上失火罪的共同正犯，理由是，本案中a、b一起从事危险的工作，负有互相检查两个所使用的焊接灯是否熄灭的共同注意义务，正是两人共同不注意从而导致火灾事故的发生。
在本案中，我们注意到二人互相有共同注意义务，却由于疏忽大意的共同心理，都没有履行义务，对结果的发生二人都是不能推脱的，因为如果一方履行的话，都会避免事故的发生。
所以说虽然二人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络，但是各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情助长了各过失行为人主观上的不注意、不谨慎。
共同的疏忽心情，才可能导致事故发生。
二人的行为对事故发生结果来说是有机的，不可分割的，也正是二人共同的过失的不作为，才必然而非偶然引起火灾发生。
浅析共犯学说——以部分犯罪共同说和行为共同说为主内容摘要：共犯的成立在刑法理论界中存在着较大的争议，目前“部分犯罪共同说”是共同犯罪本质学说的通说，取代了过去学者们对于“完全犯罪共同说”一边倒的情势。
当前与“部分犯罪共同说”相并立的，还有“行为共同说”，主张该学说的学者们认为部分犯罪共同说存在理论缺陷，在运用过程中，与行为共同说相比较，不够合理。
部分犯罪共同说和行为犯罪共同说均有合理与不足之处，但依照现在的形势看来，行为共同说更有利于解决现实中所存在的有关共同犯罪的问题。
关键词：部分犯罪共同说行为共同说优缺点一、共犯本质学说的构成“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”该条文是我国刑法中第二十五条第一款有关共同犯罪概念的规定，也是我国刑法理论中唯一以明文立法的形式对共同犯罪的定义所进行的表述。
两个以上行为人共同实行犯罪时，各个共同实施的所产生的所有结果各自负担其责任，然而在认定共同犯罪的过程中，其根据在于“共同”的内容上，而“共同”的内容是指各行为人之间“犯罪的共同”或是“行为的共同”成为了刑法理论学界中研究共同犯罪本质的核心问题。
（一）犯罪共同说的简述犯罪共同说认为，犯罪共同成立的基本理由有三点:首先，基于罪刑法定原则，只有行为符合构成要件时才能成立犯罪，那么，共同犯罪的成立也不应例外，因为不同的犯罪有不同的犯罪构成要件，所以就共同正犯而言，只有当两个以上的行为人实施的行为共同符合了刑法分则中所规定的构成要件时，才能成立共同犯罪，就其他共同犯罪而言，只有当至少一行为人的行为与刑法分则规定的构成要件相符合，且其他共犯人所实施的行为与刑法总则规定的构成要件相符时，所有行为人才能成立共同犯罪；其次，犯罪共同说有利于实现其自由保障的机能；最后，各国刑法具有一般规定“二人以上共同实行犯罪的都属于正犯。
”该规定与犯罪共同说的观点相一致，“共同实行犯罪”则意味着行为人间有共同的实行行为，然而，不同的实行行为构成不同的犯罪，因此，只能就具有相同实行行为即相同犯罪成立共同正犯①。
①黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版2007版，第324页。
（二）行为共同说的简述行为共同说认为，共同犯罪是指二个以上行为人通过实行共同的行为来实现各自的犯罪，而不是共同实施某一特定的犯罪，只要求各行为人具有共同意思并共同实施了行为即可成立共同犯罪，并不要求个行为人均具有相同的犯罪故意，更不要求各行为人之间具有犯意联络，因此，无论是同种犯罪伙食一种犯罪之间，即故意犯与故意犯，过失犯与过失犯，故意犯与过失犯之间，均能成立共同犯罪。
（三）共同犯罪的理论争议在传统刑法理论中，完全犯罪共同说曾得到不少学者的青睐，然而，该说的运用违背了现代刑法中罪行法定的原则，使得行为人的罪名与法定刑相分离，有很多不合理之处，也正是由于完全犯罪共同说所存在的诸多问题，才促使了学者们在完全犯罪共同说这个理论大框架内逐渐修改和完善，总结了主客观相辩证统一的部分犯罪共同说。
现在，受到大多数学者支持的是部分犯罪共同说和行为共同说。
部分犯罪共同说与行为共同说的分歧在于行为主义与行为人主义的对立，即客观主义共同犯罪理论和主观主义共同犯罪理论之间的争议。
犯罪共同说认为犯罪的实质是实行行为对法益的侵害，所以应以客观事实为基础对其进行深入研究，从而进一步确定其是否符合特定的犯罪构成要件，该学说是以构成要件为理论基础，认为二个以上的行为人不可能就两种以上不同的构成要件成立共同犯罪，这就意味着只有当共犯人共同实行了符合相同构成要件的行为时才构成共同犯罪，这样就使得共同犯罪成立收到了构成要件的制约。
行为共同说则认为，犯罪行为是行为人反社会性格的表现，即表明了行为人反社会性格的举动就是犯罪行为①。
这是一种主观主义的共同犯罪理论，但其理论特征却表现在客观行为方面，因此，只要具有共同的前犯罪构成要件，前法律行为，就能成立共同犯罪，而不要求行为人共同事实某一特定的犯罪，也不要求各行为人之间具有主观意识联络，二人以上行为人可以就完全不同的犯罪构成要件成立共同犯罪。
部分犯罪共同说与行为共同说之间所存在的争议，必然会导致“部分实行全部责任”原则的贯彻范围随之改变，而这两种学说的划分范围在很大程度上与法益保护和人权保障有效实现有着千丝万缕的联系，在共同犯罪的认定过程中，如果缩小了共同犯罪的划分范围，容易出现将本应成立共同犯罪的行为作为单独犯罪进行处理，就使得受害人的法益①陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版社2006版，第102页。
没有得到最大程度的保护，若扩大了共同犯罪的划分范围，则违背了人权保障这一原则，误把本应作为单独犯罪处理的行为当成共同犯罪进行处罚，加重了行为人的处罚，与刑法理论中罪刑相适应原则不服。
因此，对犯罪共同说和行为共同说进行分析和研究，寻找一种理论学说以期更好的协调保护法益和保障人权，成为了学者们探讨的对象。
二、浅析部分犯罪共同说的优缺点刑法理论学界在批判与继承完全犯罪共同说和刑法原则的基础上提出了部分犯罪共同说，该学说立足于主客观相统一的刑法定罪原则的基础之上，要求二人以上的行为人在主观上存在共同的犯罪意思表示，且存在共同实行行为的客观事实，只有在共同犯罪故意和共同犯罪行为辩证统一的情况下才能构成共同犯罪。
该说逐渐成为我国学界和审判界中的主流观点，在多种学说共存的情况下能够脱颖而出。
陈兴良教授既不赞同犯罪共同说，也不支持行为共同说，他认为，遵循主客观相统一原则，共同犯罪可以总结出以下结论：第一、共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生。
第二、共同犯罪只能发生在一个犯罪事实的范围内。
第三、共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生，如果一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思，或者一方是出于故意，另一方是出于过失，都不能成立共同犯罪。
①（一）部分犯罪共同说的优点1.在共同犯罪成立范围的划分上是极具合理性的，应予以肯定。
该说将共同犯罪成立的条件合理控制在一定范围内，认为只有当二人以上行为人在部分犯罪的范围内具有重合，有共同的实行行为和共同的犯罪故意，才可成立共同犯罪，并且在成立共同犯罪的前提下，还同时存在分别定罪的可能性。
在刑法理论和司法实践过程中，对类似的现象和刑法分则条文中各罪名之间存在的重合部分所进行的归纳与总结，基本涵盖了目前共同犯罪中所涉及的重合问题②。
与完全犯罪共同说相比较，完全犯罪共同说要求二人以上的行为人必须具有完全相同的犯罪故意及犯罪行为方可成立共同犯罪，这在本质上大大缩小了共同犯罪成立的范围，不利于法益的保护。
2.为共同犯罪的成立问题提供了便捷准确的判断方法，便于司法实①陈兴良：《刑罚适用总论》，中国法制出版社，2006年版，.第465-466页。
②张明楷：《部分犯罪共同说之提倡》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第一期。
务过程中的操作。
部分犯罪共同说肯定了各行为人之间可以具有不同的犯罪故意和不同的犯罪行为，并且承认了两个以上的行为之间具有同质性。
例如抢劫罪与强奸罪之间，都需要有较为严重的暴力行为，因此，抢劫罪和强奸罪之间可以在故意伤害罪的范围内成立重合部分，成立共同的故意伤害罪。
以我国的刑法分则为例可以看出，基本上置落于同一章节的罪名之间都具有可重合的部分，都可以在某一轻罪部分成立共同犯罪。
按照部分犯罪共同说的判断逻辑，只要在行为上具有可重合的部分，就可以说明各行为人之间在此重合限度内具有部分共同的故意，所以在司法判断过程中，原本应分两步分别判断各行为人之间是否存在共同故意和共同行为，现在可以合并简化为一部，直接判断各行为人之间的实行行为是否存在可重合的部分，从而简化了判断程序。
（二）部分犯罪共同说的不足部分犯罪共同说在理论逻辑上明显与个人责任原则相悖，刑法理论中的个人责任原则是指，任何人只需要对自己所事实的不法行为承担相应的责任，而不需要对自己没有参加的，他人的不法行为承担责任，行为主体的同性是个人责任原则的重要体现。
我们仔细分析关于部分犯罪共同说的逻辑论证，要成立共同犯罪，要求各行为人至少要各自实现构成共同犯罪的实行行为的一部分，这样的观点显然悖离了个人责任原则。
例如，甲乙二人共谋对丙事实抢劫行为，由甲对丙事实暴力行为，乙趁机夺取财物，从单独犯罪的层面出发可以看出，甲的暴力行为只构成故意伤害罪，但从共同犯罪的角度分析，甲所实施的暴力行为则属于抢劫行为的其中一部分，甲只不过分担了该实行行为的一部分而已。
而根据部分犯罪共同说，其出发点在于抢劫的实行行为，并非各行为人各自的行为。
但是，既然前面的论述中我们已经架设了抢劫这一实行行为，而共同构成该实行行为的是甲行为和乙行为的想家，甲乙二人共同才能构成该实行行为的主体。
若将二人单独区分开来，则个人不构成抢劫罪的行为主体，却需要在一定程度上承担抢劫罪的处罚责任。
犯罪共同说尽管一直强调以“个人责任原则”为由批判共同意思主体说，但实际上，对于实行行为的主体，完全犯罪共同说承认了超个人的存在，最终由各自分担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来承担各自的责任，而部分犯罪共同说则导致共同犯罪的行为主体与责任主体之间相互分离，必然与个人责任原则相悖离。
三、浅析行为共同说的优缺点行为共同说，也可以称之为事实共同说，即可理解为共犯是熟人基于共同的“行为”实现各自犯意的立场，而不是共同实施某一特定的犯罪，只要求各行为人具有共同的行为的意思并共同实施了某一行为，即可成立共同犯罪，不要求行为人均具有犯罪故意联络，行为共同说不仅承认过失犯之间可成立共同犯罪，还同样承认过失犯与故意犯之间也成立共同犯罪。
在一定程度上看，行为共同说与部分犯罪共同说在构成要件理论方面的前提是完全一致的，但行为共同说在过失犯这一方面更加具体的对过失犯的共同犯罪进行了进一步的规范。
刑法理论学界中除了将部分犯罪共同说作为共同犯罪本质问题的主流学说外，还有不少学者也主张行为共同说。
（一）行为共同说具有相当的合理性1.无论是完全犯罪共同说或是部分犯罪共同说，都明确要求各行为人主观上都具有实现某特定犯罪的“共同故意”，然而事实上各行为人之间并没有相对明确的意思，即便是有，通常也会难以进行证明，而与此不同的是，行为共同说更注重的是，表现在客观方面的实行行为，具有可视直观的特点，比较容易被人们所认知，也更容易对其加以证明。
在司法实践中常出现的就是，数行为人一时激动，便随口吆喝一声，“我们一起去教训那家伙”“我们一起去收拾收拾他”等，语义并非十分明确，我们无法从这些语言中了解到各行为人到底是出于杀人的故意还是伤害的故意，并且这种不明朗的态度不仅在行为前存在，即便是在行为过程中也未必能明确知晓。
按照部分犯罪共同说原则应该先确定各自的故意，再进一步考虑在构成要件的重合范围内成立共同犯罪，理论虽如此，但在实际操作中往往是具有相当大难度的①。
