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浅析片面共同犯罪摘要：在我国刑法理论界，对于片面共同犯罪（简称片面共犯）是不是共同犯罪，应该如何处理这一问题一直存在较大争议。
本文通过介绍片面共犯在各国面临的理论争议，认识剖析片面共犯的内涵，并对其具体存在形式进行分析。
关键词：片面共同犯罪共同犯罪实行犯帮助犯一当前对片面共同犯罪的理论争议所谓片面共同犯罪，亦称片面共犯，即指参与犯罪的人中一方有同他人实施犯罪的共同故意，暗中配合他人实行犯罪，而另一方却不知道有人配合自己实施犯罪，因而缺乏共同犯罪故意的情况。
简言之，是指一方行为人明知他人正在犯罪并参与犯罪，而他人并不知情的犯罪形态。
对于片面共犯，中外刑法理论界一直存在争议。
有人否定片面共犯概念，认为不存在片面的共同犯罪，有人认为应肯定片面的共同犯罪，但对其存在范围有争议。
在美国，存在与片面共犯相对的概念，即潜在同谋犯（ potential ccompolice）。
潜在同谋犯的规则是，只要帮助者认识到他在帮助他人实施犯罪，而被帮助人不知情时，也构成犯罪。
共同犯罪所谓的共同犯罪意图仅指犯罪意图的相同性质，而不要求彼此知道，只要有一方共犯知道自己在与他人共同加功于犯罪行为即可。
所以，潜在同谋犯规则并不违反共同犯罪要求共同意图这个原则，只不过是一种特殊形式的共同犯罪。
英国刑法在一定范围内也肯定片面共犯的存在，根据《1972年刑事审判法》，在”促成”的情况下可构成片面共犯。
在日本刑法学界内部出现不同观点。
主张片面共犯的学者认为，共同加功的意思属于犯人心理的事项，其相互交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项，作为共犯的主观要件的此意思，在此片面的场合，尚可成立，即在这种场合，对于有此意思的一方，产生片面的效果。
否定片面共犯的学者认为，共犯以共犯间的意志联络为要件，所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，应该完全否定它。
在我国刑法学界，有与日本大致相似的争议。
传统观点认为片面共同犯罪是共同犯罪，现在不断有学者深入探讨，提出了不同的共同犯罪的范围，有个别学者怀疑片面共同犯罪不是共同犯罪。
第十一讲共同犯罪特别提示1．考试特点。
共同犯罪在刑法总论中有三个最：地位最重要，难度最大，理论性最强。
在司法考试第二卷的不定项选择题、第四卷的案例分析题中，共同犯罪是经常被考查的对象。
2．体系内容。
根据大纲，本讲的内容有：(1)共同犯罪的成立条件；(2)共同犯罪的理论分类；(3)共同犯罪的法定分类；(4)共同犯罪的特殊问题。
3．重要考点。
根据考试规律，重要考点有：(1)部分犯罪共同说；(2)共同故意；(3)共同正犯（承继的共同正犯、共谋的共同正犯）；(4)间接正犯；(5)教唆犯、帮助犯；(6)主犯与首要分子；(7)共犯与犯罪形态。
4．复习策略：(1)务必在理解基础上记忆知识点；(2)多做案例题进行熟练运用。
一、共同犯罪的成立条件第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”（一）共同犯罪中“共同”的标准1．学说介绍共同犯罪中的“共同”，要求达到什么程度：第一，客观行为相同；第二，主观故意相同；第三，触犯罪名相同；第四，量刑情节相同？首先明确的是：成立共同犯罪，不要求犯罪的量刑情节也完全相同。
例如，甲教唆乙拦路抢劫，乙答应，但却入户抢劫。
“入户抢劫”是抢劫罪的法定加重情节。
虽然甲、乙在抢劫罪的加重情节上表现不同，但是在抢劫罪的成立条件上是相同的，二者构成抢劫罪的共同犯罪，只是适用不同的量刑情节。
因此，需要讨论的问题是，二人成立共同犯罪，是否要求客观行为、主观故意、触犯罪名这三项指标都相同？换言之，二人成立共同犯罪，是否要求符合同一个犯罪构成？例如，甲隐瞒杀人意图，对乙说：“我们一起教训丙！”乙答应。
二人在黑暗中共同对丙实施暴力后离开。
丙身受重伤，抢救无效死亡。
事后查明，甲起主要作用，乙起次要作用。
甲、乙是否构成共同犯罪？(1)完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人客观行为完全相同，主观故意完全相同，触犯罪名也是同一罪名。
上述案例，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪，三项指标完全不同，所以不构成共同犯罪。
刑法辅导笔记：共同犯罪的学理形式（二）共同犯罪的学理形式共同犯罪的学理形式刑法理论根据不同标准，将共同犯罪的形式进行了不同的分类。
1、任意共同犯罪与必要共同犯罪刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
如故意杀人罪、放火罪、盗窃罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施；当二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
刑法总则规定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪。
对任意共同犯罪，根据刑法分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。
对这类犯罪一般仅根据刑法分则的有关条文定罪量刑即可。
刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类：对向犯与多众犯。
考试大对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。
贿赂罪是其适例。
刑法规定的对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。
问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯处理?国外刑法理论对此存在激烈争论。
第一种观点认为，立法者在规定对向犯时，当然预料到了对方的行为，既然立法者不设立规定处罚对方的行为，就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性；如果将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合立法精神。
第二种观点认为，即使对方的参与行为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对正犯的定型的参与形式，就不具有可罚性；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯论处。
第三种观点认为，如果对方积极地实施参与行为，就能以教唆犯或者帮助犯论处，如主动要求卖主出售淫秽物品给自己的，就可以按贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯论处。
第四种观点认为，立法上不处罚对方的行为，实质上是因为对方的行为不具有共犯者的违法性或者不具有责任；因此，如果具有违法性并具有责任，则成立教唆犯或者帮助犯。
完善共同犯罪理论肯定片面共犯学说犯罪的共同形态是司法实践中常见的犯罪形态之一，也是刑法理论中比较复杂的问题之一，研究犯罪的共同形态对执法工作具有重要意义。
解决这一问题主要取决于各国立法关于共同犯罪的明文规定，也就是说刑事司法中的共同犯罪制度，即共同犯罪理论是各该国共同犯罪现象在法律上的反映。
我国刑法第二十五条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”这就是说共同犯罪是指二人以上，在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具内在联系的犯罪行为。
据此，我国现行刑法理论将共同犯罪的构成条件述成如下三项：一、犯罪的主观方面，必须有共同的犯罪故意。
; 所谓共同故意，包括下面内容：（1）共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是在与他人共同实施犯罪，共同犯罪人之间有犯罪意图的联系或联络。
（2）共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为的性质及其共同犯罪行为所引起的危害社会的结果。
（3）共同犯罪人皆希望共同犯罪行为奏效，发生危害社会的结果；但在某些情况下部分共同犯罪人是放任其危害结果发生。
; 二、犯罪的客观方面，必须有共同的犯罪行为。
; 数个共同犯罪人的行为指向同一犯罪对象，行为之间客观联系、相互配合，在数量上叠加，在质量上递增，成为一个统一犯罪活动的整体；在造成危害结果的情况下各人行为与危害结果之间有因果关系。
; 三、犯罪主体，必须是二个以上的达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或单位。
; 上述这一看似确定明晰、严密无懈的传统共同犯罪理论，适用于纷繁复杂的司法实践，却不无疏漏欠缺之处，亟需补充、完善。
下举一例予以说明：某乙获悉某甲准备窃取某丙随身携带的巨款，便在暗地里帮助某甲，某乙在某丙喝的饮料中偷偷地掺入安眠药物，某丙饮后陷入沉睡状态，从而使得某甲顺利地完成盗窃巨款行为。
本案中某甲虽不知乙的暗中帮助，与乙亦无主观犯意联络，然甲已构成盗窃罪无疑。
问题在于对于某乙的行为是否属于共同犯罪，可否以共同盗窃罪予以处罚？按照现有的共同犯罪理论分析本案，对上述二点的回答无疑均是否定的。
共同犯罪概述司法考试刑法基础精讲：共同犯罪概述一、共同犯罪的概念共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。
二、共同犯罪与犯罪构成的关系【知识要点】（一）共同犯罪与犯罪构成共同犯罪以具备犯罪构成为前提：共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件，其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的"共同"点之上。
1．犯罪概念具有不同含义，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。
例如，15周岁的甲胁迫17周岁的乙为自己的盗窃望风。
甲、乙成立具备犯罪客观要件意义上的共同犯罪，乙属于盗窃罪的胁从犯（而非盗窃罪的间接正犯），甲没有达到刑事法定年龄，对盗窃行为不负刑事责任。
2．成立共同犯罪，只要符合同一个犯罪成立条件即可，对量刑情节（加重情节或者减轻情节）不作一致性要求。
例如，甲教唆乙去某学标车棚盗窃自行车，但乙接受教唆后盗窃金融机构，数额巨大的，甲、乙在盗窃罪的故意与犯罪行为上是共同的，因而成立盗窃罪的共犯，但对甲和乙分别适用不同的法定刑。
注意：上述内容属于近年理论变化之处，已经进入命题范围，提请考生注意。
（二）共同犯罪中"共同"的理解对于共同犯罪中"共同"的理解，理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。
其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点，属于司法考试中每年必考的知识点。
【经典考题47-1】(2009年试卷二第7题）甲、乙共谋行抢。
甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。
甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。
甲、乙的行为构成何罪？A．甲、乙均构成抢夺罪 B．甲、乙均构成抢劫罪C．甲构成抢劫罪，乙构成抢夺罪 D．甲构成故意伤害罪，乙构成抢夺罪【经典考题47-2】（2007年试卷二第60题）丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。
參QingHai's▲队—ProcuratorialH 海检察 Bimonthly关子共同犯罪屯实行过眼的认定—以吴某某等人故意伤害案为例一、基本案情1999年6月27日，被告人吴某邦在西宁市大 通县元朔乡鲍东村“五月十三”花儿会上，与村民 刘某某发生争执后回家告之其兄吴某辉，吴某辉 听后，即叫吴某邦一同前往花儿会找刘某某理论，吴某邦在吴某辉不知情的情况F,从家中携带一 把镰刀跟随前往。
到达花儿会后，吴某辉见到正在 喝酒的席某云等人后，询问“刘某某是谁”，当席某 云回应“姓刘的阿门了”后，吴某辉即打了其一耳 光并转身就跑，被害人席某云及其同伴张某某、鲍 某等人起身追打吴某辉，吴某邦见状紧跟其后，用 镰刀对正与吴某辉撕打的席某云后颈部一刀，席 某云倒地后，张某某等人即围住吴某邦，吴某邦乱 挥镰刀，划伤张某某等人后逃离现场。
被害人席某 云当场死亡，经法医鉴定，被害人席某云系锐器造 成右颈部总动脉破裂大失血性休克死亡。
案发后，吴某邦、吴某辉潜逃至陕西省西安 市,2020年5月先后被公安机关抓获归案。
二、 争议焦点本案审查逮捕和审查起诉过程中，对被告人 吴某邦构成故意伤害罪没有争议，但对吴某辉的处理存在以下不同意见：第一种意见认为，被告人吴某辉不成立共同 故意伤害罪的共犯。
理由是，第一,两人当天前往 花儿会是为了寻找刘某某“理论”，而非事预谋故 意伤害席某云等人理论”亦不能推断为具有伤 害的故意，吴某辉与被害人发生争执系两人计划 外的突发事件。
第二，吴某辉对吴某邦携带镰刀并 不知情，因此吴某邦持镰刀砍伤被害人的行为，超 出了其主观上只是想与吴某邦寻找刘某某“理论”的故意范围，主观上对被害人被伤害致死的危害 结果没有罪过，吴某邦的行为属于实行过限，因此，应由吴某邦对过限行为承担刑事责任,而吴某 辉不构成共同犯罪，不应负刑事责任。
第二种意见认为，被告人吴某辉成立共同故 意伤害罪的共犯。
理由是，第一，两人有共谋，吴某 邦与刘某某发生争执后，回家告知吴某辉，吴某辉 生气即要找刘某某“理论”。
引言在刑法理论中，共同犯罪是个非常复杂的领域，有“刑法学的‘迷宫’”之称，而研究共同犯罪的同时，我们会发现这样一种情况：数人共同实施某种犯罪，在实施共同犯罪的过程中，个别实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，对于该个别实行犯实施的超出共同犯罪故意的行为，我们将其称之为实行过限行为。
共同犯罪实行过限行为实质上是个人行为，但是出现在共同犯罪中，往往带有团体行为的面纱，具有团体行为色彩，这就需要把过限行为从共同犯罪行为中区分开来。
明确行为人的刑事责任的承担，揭开罩在过限行为上的团体面纱，切实贯彻责任自负原则，罪责刑相适应原则，消除刑法中的连带责任，正确的定罪量刑和适用刑法。
因此，实行过限的认定问题，既有很大的实践意义，也有很大的理论意义。
但是共同犯罪的过限行为与共同犯罪行为了解密切，难以区分。
有的实行犯实施了与共同故意的犯罪性质完全不同的它种犯罪；有的实行犯实施了超出共谋范围、程度的行为；有的实行犯实施的它种犯罪虽然超出共谋的范围，但是该犯罪与共谋犯罪了解密切；有的共同犯罪过程中又出现结果加重犯、想象竞合犯、牵连犯等特殊情况，怎么认定实行过限呢？这些都给司法实践带来难题。
遗憾的是，我国刑法对此没有明确的规定，刑法理论界对此的研究较少，而且大多集中于如何界定对实行过限之类问题的表面研究上，且没有形成一致观点，对共同犯罪实行过限的具体认定，更无系统研究和系统理论，原因就在于该问题难度较大。
这些都给司法实践带来困惑和争议，同类型的案件，在不同法院会出现不同的认定结果。
日本的中义胜把共犯论称为绝望之章，而共同犯罪实行过限问题则更为复杂，正因为如此，这又为我们提供更为广阔的思维空间，于是本文试图从实行过限的内涵，具体认定等方面来阐释共同犯罪实行过限问题。
第一部分共同犯罪实行过限的概述实行过限是与共同犯罪密切相关的一个问题，在刑法史上，对共犯实行过限早有研究和规定，如《唐律•贼盗律》第289 条规定了盗窃罪共同正犯中的实行过限，该条规定：“……其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依窃盗法。
司法考试刑法重点考点汇总笔记
1、共同犯罪
传统观点：主客观相统一的共犯1
现在的观点:违法层面的共犯2
1主客观相统一的共犯：要求二人以上（每个人都达到法定年龄，有承担刑事责任的能力），有共同的故意，有犯意的联络，彼此之间认识到自己不是一个人在犯罪，是与其他人一起在犯罪（即：存在共同故意），要求有共同行为，彼此的行为相互联系，相互帮助，形成有机的整体。
2违法层面的共犯：要求二人以上一起有意思的实施违法行为，即可成立共同犯罪。
2、教唆对象
主流观点:教唆犯的从属性观点3
分类：极端从属性说4（传统观点），限制从属性说5（现在的观点）
3教唆犯的行为依赖于被教唆者的行为，被教唆者实施了违法的行为，教唆者才构成犯罪。
4极端从属性说：要求被教唆的人必须达到刑事法定年龄，具有刑事责任能力。
5限制从属性说：要求被教唆的人有实施犯罪的行为，对责任不作要求。
3、两个具有不同身份的人,利用职务便利，实施违法行为,如何分析的问题
（例3为2005年卷二18题,至此没有再考过此知识点,不排除以考察不同理论，不同知识点的方式，再次考察,如例四）
(此例子涉及的观点，一直存在很大的争议，2003年曾考察,2005年考察了类似的例子）。
①在本文中,“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”是在相同意义上使用的。
收稿日期:2002-10-18 作者简介:张明楷(1959-),男,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士生导师。
2003年3月 吉林大学社会科学学报 Mar.,2003第2期 Jilin University Journal S ocial Sciences Edition N o.2共同过失与共同犯罪张明楷(清华大学法学院,北京100084) 摘 要:关于过失犯罪与共同犯罪的关系,旧中国刑法与刑法理论采取了以下定式:新派———主观主义———行为共同说———承认过失的共同犯罪;旧派———客观主义———犯罪共同说———否认过失的共同犯罪;新中国刑法及理论通说否认过失的共同犯罪,但理论上的论证存在疑问;审判实践已悄悄地承认共同过失犯罪,对共同过失犯罪适用“部分实行全部责任”的原则;在现行刑法之下,难以从解释论上肯定过失的共同犯罪;作为立法论,肯定过失的共同正犯的主张具有合理性;没有必要继续维持上述定式,在行为人共同引起了法益侵害,并且对法益侵害共同过失的情况下,各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。
关键词:共同犯罪;共同过失犯罪;共同过失犯罪正犯中图分类号:D924111 文献标识码:A 文章编号:025722834(2003)022******* “共同过失犯罪”是刑法理论中的一个复杂问题。
按照中国刑法的规定(将共同犯罪限定为故意犯罪)以及汉语的语义,“共同”不只是相同的含义,似乎还具有犯意联络(犯意的共通)的含义;但过失犯的重点,决定了二人以上过失犯罪时缺乏犯意的联络,而实务中又存在需要以共同犯罪处理的情形。
但种种原因,中国刑法理论对共同过失犯罪还缺乏系统、深入的研究。
本文主要介绍共同过失犯罪的立法史与学说史、现行法的解释与判例,以及立法论,并发表个人浅见。
①一、史 论11早在20世纪20年代,中国刑法理论关于是否存在过失的共同犯罪,便存在不同学说。
刑法学习之共同犯罪的基本原理共同犯罪是指两人或多人共同实施犯罪行为的情形。
在刑法学中，共同犯罪是被研究得非常重要的一个领域，它关系到犯罪的认定、主体责任的划分以及刑罚的量刑等方面。
共同犯罪的基本原理涉及犯罪的主体、犯罪的成分以及共同犯罪的行为形式等方面。
下面我将对共同犯罪的基本原理进行详细介绍。
首先，共同犯罪的主观方面主要包括犯罪意图和共同犯罪的意志。
犯罪意图是指刑法主体有故意犯罪的主观动机和目的。
共同犯罪的成立需要各个共同犯具有共同的犯罪意图。
共同犯罪需求各个共犯之间合作协作，对犯罪行为有共同的意识，共同参与实施犯罪活动。
而对于诱骗、教唆等行为够使他人共同犯罪的，其教唆或诱骗人也要具有犯罪意图。
因此，共同犯罪的主观要件对犯罪共同体的主体故意进行规定，保证了共同犯罪的认定。
其次，共同犯罪的客观方面主要包括共同实施犯罪行为和共同实现犯罪成果。
共同实施犯罪行为是指刑法主体按照共同计划或者达成共识，通过合作共同执行犯罪行为的行为方式。
共犯根据各自的分工来完成相应的任务，共同参与犯罪行为，共同实施犯罪的行动，共同实现犯罪的目标。
共同犯罪的客观要件规定了犯罪行为的实施方式和共犯共同实施犯罪行为的具体方式，保证了共同犯罪认定的客观存在。
再次，共同犯罪的概念是共同犯罪的主客观两方面要件综合起来形成的，共同犯罪的概念比较宽泛，涵盖了多种形式。
共同犯罪包含主动犯罪共同犯罪和被动犯罪共同犯罪两种形式。
主动犯罪共同犯罪是指共同犯在犯罪行为中起主导作用或者参与特别直接、特别重要的犯罪行为的，具有共同犯罪的作用。
被动犯罪共同犯罪是指共同犯在犯罪行为中参与一定犯罪行为的人，对于犯罪行为的实施没有主导作用或者起次要的辅助作用。
这两种共同犯罪的形式指导了共同犯罪的具体权责划分和刑罚的量刑规定，保证了犯罪的主体责任能够合理地体现。
最后，共同犯罪的共同人原则是指将共同犯追究刑事责任的人数进行原则性地限制。
刑法学中对其进行了明确的规定，较常见的共同人的限制有三人原则和两人原则。
第五章共同犯罪第一节共同犯罪的概念及其构成一、共同犯罪的概念【分析】共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪。
二、共同犯罪的构成特征【分析】1．有二个以上的犯罪主体。
作为共同犯罪人之一，也必须具备责任能力达到责任年龄的一般主体资格。
未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不认为是共同犯罪人。
二人共同实施犯罪行为，其中一人未达到刑事责任年龄的，实际只有一人具有犯罪主体资格，不认为是共同犯罪。
2．在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。
共同犯罪行为包括：(1)实行行为；(2)帮助行为；(3)组织行为；(4)教唆行为；(5)共谋行为。
从行为形式讲，包括作为和不作为。
应当注意，有共谋行为而未参与犯罪实行的，也可以构成共犯。
例如，甲乙丙三人共谋走私毒品，共同集资100万元，由丙购买毒品走私。
甲乙虽然没有亲自实行走私行为，也成立共犯。
另外，共谋实行犯罪，在现场没有直接实行犯罪行为，但在一旁站脚助威的，也认为是共犯。
例如，甲乙二人见三名学生在用扑克牌赌博，赌资放在地上，遂生抢劫之心。
两被告人约定以吹口哨、打手势为暗号一起动手实施抢劫，并佯装看赌牌靠近学生。
期间，甲多次暗示，但乙迟迟不敢动手。
甲找机会抢了放在地上的赌资320元，并对一名反抗的学生拳打脚踢。
甲抢得钱后与乙扬长而去。
事后，甲乙分别分得赃款180元和140元。
法院认为，甲乙二人均构成抢劫罪，且系共同犯罪。
在共同犯罪中，甲起主要作用，系主犯；乙起次要作用，系从犯。
3．在主观方面，具有共同犯罪的故意，包含两层意思：(1)各共同犯罪人对共同犯罪持犯罪性质相同的故意心态；如故意杀人、故意伤害、抢劫等性质相同的故意；(2)各共同犯罪人相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。
如果缺乏“性质相同的犯罪故意”，即使共同作案也不成立共犯。
例如甲以杀人故意乙以伤害故意共同加害丙，甲乙二人在故意杀人罪上不成立共同犯罪。
共同犯罪的基本理论一、共同犯罪与犯罪构成的关系共同犯罪以具备犯罪构成为前提：共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件，其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”点之上。
（一）共同犯罪中的“犯罪”1．犯罪概念具有不同含义，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。
例如，15周岁的甲胁迫17周岁的乙为自己的盗窃望风。
甲、乙成立具备犯罪客观要件意义上的共同犯罪，乙属于盗窃罪的胁从犯（而非盗窃罪的间接正犯），甲没有达到刑事法定年龄 ，对盗窃行为不负刑事责任。
【经典考题】甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。
某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。
乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自 离去。
关于本案，下列哪一选项是错误的？（2012年试卷二第9题）A．甲不满16周岁，不构成抢夺罪B．甲与乙构成抢夺罪的共犯C．乙不构成抢夺罪的间接正犯D．乙成立抢夺罪的中止犯2．成立共同犯罪，只要符合同一个犯罪成立条件即可，对量刑情节（加重情节或者减轻情 节）不作一致性要求。
例如，甲教唆乙去马路边抢劫，而乙接受教唆后入户抢劫的，甲、乙成立抢劫罪的共犯，但对两人适用不同的法定刑。
（二）共同犯罪中的“共同”对于共同犯罪中“共同”的理解，理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。
其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点，属于司法考试中每年 必考的知识点。
完全犯罪共同说认为，二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。
例如，甲以杀人故 意、乙以伤害故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡；乙教唆甲盗窃，但甲实施了抢劫行 为。
完全犯罪共同说认为甲、乙成立故意杀人罪或者抢劫罪的共犯，但对乙只判处故意伤害致 死或者盗窃罪的刑罚（也有观点主张两人不成立共犯，分别定罪处罚）。
该学说的缺陷在于扩 大了共同犯罪的范围，而且导致刑罚与罪名的分离。
部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。
共同犯罪的学理形式 刑法理论根据不同标准，将共同犯罪的形式进⾏了不同的分类。
1、任意共同犯罪与必要共同犯罪 刑法分则规定的⼀⼈能够单独实施的犯罪由⼆⼈以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
如故意杀⼈罪、放⽕罪、盗窃罪等，既可以由⼀⼈单独实施，也可以由⼆⼈以上共同实施；当⼆⼈以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
刑法总则规定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪。
对任意共同犯罪，根据刑法分则的有关条⽂以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
刑法分则明⽂规定必须由⼆⼈以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。
对这类犯罪⼀般仅根据刑法分则的有关条⽂定罪量刑即可。
刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类：对向犯与多众犯。
对向犯，是指以存在⼆⼈以上相互对向的⾏为为要件的犯罪。
贿赂罪是其适例。
刑法规定的对向犯分三种情况：⼀是双⽅的罪名与法定刑相同，如重婚罪；⼆是双⽅的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的⾏贿与受贿；三是只处罚⼀⽅的⾏为，如贩卖**物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。
问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯处理？国外刑法理论对此存在激烈争论。
第⼀种观点认为，⽴法者在规定对向犯时，当然预料到了对⽅的⾏为，既然⽴法者不设⽴规定处罚对⽅的⾏为，就表明⽴法者认为对⽅的⾏为不具有可罚性；如果将对⽅按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合⽴法精神。
第⼆种观点认为，即使对⽅的参与⾏为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对正犯的定型的参与形式，就不具有可罚性；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯论处。
第三种观点认为，如果对⽅积极地实施参与⾏为，就能以教唆犯或者帮助犯论处，如主动要求卖主出售**物品给⾃⼰的，就可以按贩卖**物品牟利罪的教唆犯论处。
第四种观点认为，⽴法上不处罚对⽅的⾏为，实质上是因为对⽅的⾏为不具有共犯者的违法性或者不具有责任；因此，如果具有违法性并具有责任，则成⽴教唆犯或者帮助犯。
共同犯罪本质小议共同犯罪无疑是刑法总论中难度最大的领域之一。
大陆法系刑法学者一般将共同犯罪视之为“绝望的篇章”。
我国传统的共同犯罪理论总体上理论性、逻辑性与德国、日本大陆法系的共同犯罪理论有很大差距。
自20世纪80年代以来在我国共同犯罪通说中是以吸收苏联刑法构建我国刑法学的苏联刑法学派占主导地位。
21世纪以来，吸收日本、德国刑法理论的构建我国刑法学的德、日刑法学派异军突起。
苏联刑法学派在教科书市场、司法实务中占支配地位，德、日刑法学派随着张明楷、陈兴良、周光权的教科书、学术著作以及司考命题不断发挥其影响。
时至今日，两派不仅在犯罪总论体系（平面式的四要件还是双层或者三层次的递进排除）上明显不同，而且在共同犯罪尤其是共同犯罪本质上也表现出了极大的差异。
共同犯罪本质即共同犯罪区别于单独犯罪之处，也即“共同”的含义是什么，是实行犯之间“行为”共同还是“犯罪”共同？是实行犯与狭义共犯之间“行为”共同还是“犯罪”共同？在共同犯罪本质问题上，苏联刑法学派坚持主客观相统一的犯罪共同说；德、日刑法学派坚持行为共同说，笔者赞同后者的观点。
在讨论共同犯罪本质问题上，两学派一般只讨论共同实行犯，实际上还应该针对实行犯与狭义共犯（教唆犯与帮助犯）的关系来考察共同犯罪的本质问题，二者是一个问题（共同犯罪本质）的两个不同方面而已。
因此，我觉得完整的共同犯罪本质论应该将（狭义）共犯独立性说与（狭义）共犯从属性包括进去。
目前比较科学合理的共同犯罪本质应该是行为共同说与共犯从属性说。
一、行为共同说与犯罪共同说大陆法系共同犯罪理论从立法体系和刑法学说上大致有两种：一种是“统一实行犯体系”，即对所有参与犯罪的人不区别实行犯、帮助犯、教唆犯，一律作为实行犯处理；另一种是“参与犯体系”，即规定实行犯、教唆犯、帮助犯不同的成立条件以及处罚方式，这一体系一般区别共同实行犯与狭义共犯（教唆犯与帮助犯）的不同。
不管是哪一体系，在共同犯罪本质上都存在“什么是共同的”问题。
法律的生命不在于逻辑而在于生活
前提：基于因果共犯论和犯罪支配理论在研究犯罪共同说和行为共同说的适用范围时，不应当仅指共同正犯，而应当作为共犯的全体问题来考察，即包括教唆犯和帮助犯。
共同犯罪存在的两种学说：
一是犯罪共同说。
其是指数人共同实施了特定的犯罪
1、完全犯罪共同说：一是各行为人之间必须具有相同的故意。
二是各行为人之间必须具有相同的犯罪事实，且行为性质是由主观故意内容确定的。
三是两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人实施的共同行为。
2、部分犯罪共同说：为了克服完全犯罪共同说的缺陷提出来的，这种学说使案件得到比较公平的处理，但和完全犯罪共同说的本质一脉相承。
有所差别的是，二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。
二是行为共同说。
指数人共同实施了刑法上的违法行为即可构成共同犯罪，这一理论有助于解决片面共犯、共犯与身份、承继共犯、共犯的处罚根据等传统刑法没有厘清的理论问题，彻底贯彻个人原则，还有助于解决司法实践中出现的各行为人共同实施了不同的犯罪构成要件行为是否成立共犯以及过失能否成立共同正犯及成立共同犯罪是否要求罪名相同的复杂问题。
问：怎样理解数人一罪与刑法中的个人责任原则相矛盾？数人应数罪是行为共同说的特点，该说认为共同犯罪就是共犯人相互利用对方的
行为来实现自己犯罪目的的一种犯罪方法、类型。
即是为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，因而扩大自己行为因果关系影响范围的一种形式，完全属于共犯人相互之间的个别利用关系。
所以，只要行为人实施了共同的行为，就可以成立共同犯罪，不要求责任内容相同或犯罪同一。
换言之，成立共犯，在行为方面只要求行为具有共同性就可以了，不必须是共同实施特定的犯罪；在意思联络方面，只要就实施行为具有意思联络就可以了，不必须是共同的犯罪故意。
1、主观主义行为共同说。
代表日本牧野英一博士。
认为“犯罪行为是行为人恶性的征表，因而成立共犯无需以同一构成要件为前提，只要共同实施了前构成要件的自然行为就能成立共犯。
”该说在客观上先预定一个“共同事实”，然后以此基础讨论共犯的成立。
由于其在主观要件上只要求行为人具有共同的意思就足够，所以，过失犯与过失犯之间，故意犯与过失犯之间是能够成立共犯的。
如：甲以走私毒品的故意，乙以走私武器弹药的故意共同雇佣一条船共同实施行为的时候，尽管两个行为不符合同一个构成要件，但都成立共犯。
缺陷：偏离构成要件讨论共犯的成立不仅会扩大共犯成立的范围而且会使构成要件丧失定型性，造成罪行法定原则的坍塌。
所以主观主义行为共同说随着主观主义刑法的衰落而退出了历史的舞台。
2、客观主义行为共同说（构成要件的行为共同说）根据行为的共同，相互将他人的行为视为自己行为的延伸而纳入自己的行为，所以，对发生的结果也能全部归于各个参与人。
因此该说是符合构成要件理论的。
根据该说可以得出以下结论：一是共犯可以在不同的犯罪构成之
间成立，不必须发生在同一特定的犯罪构成内。
二是各行为人只要共同实施了侵害法益的行为，即使有的行为人没有达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力，也不影响共犯的成立。
三是在主观方面，共犯人之间只要具有共同行为的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意。
关于共同犯罪的本质，我国的通说是完全犯罪共同说。
近年来，由于广泛认识到该说的缺陷，一些学者提倡部分犯罪共同说，得到国内众多学者的支持。
该说缺陷：1、在逻辑论证上矛盾。
既成立杀人正犯，又成立伤害共犯对死亡承担责任，甲最终成立故意杀人罪，甲对死亡出于过失，确定故意杀人，主观是故意，相互矛盾2、违反个人责任原则，即行为人只对自己罪过行为负责，而不能对他人的行为承担连带责任。
甲是因乙的主观罪过承担对丙的死亡责任，而不是自己杀人故意的主观罪过；“部分实行，全部责任”是行为主体看做一个整体，但责任却归为各个成员，行为主体和责任相分离，违反个人原则。
3、该说在承继共犯理论上无法自圆其说。
比如甲在对乙实施暴力致其重伤，准备夺财之际，丙恰巧路过与甲一起夺财，按照部分犯罪共同说“部分实行，全部责任”丙应对乙的重伤结果承担责任，构成抢劫致人重伤，很显然对丙来说不公平，因为其只具有侵犯财产法益而没有侵犯人身法益，丙后来行为不应对之前行为与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任，这也是持部分犯罪共同说的张明楷教授所主张的，不禁反问到：“既然后行为人的取财行为与先行为人的暴力行为没有因果关系，那又何来成立抢劫罪的共同正犯之说呢？，因此部分
犯罪共同说在承继共犯理论上是矛盾的。
问：怎样理解违法是连带的，责任是个别的？
从结果无价值论的立场出发，共同犯罪是一种违法形态，而犯罪的实体是违法与责任，成立什么罪不仅需要违法要素而且还要有责任要素，共同犯罪是一个客观归责事实，只解决违法问题，不解决责任问题。
所以无需考虑二人承担什么罪的共犯，只认定构成共犯，按照各自的犯罪构成定罪处罚即可，可以很好的解决复杂的共同犯罪问题，也可以很好的贯彻“违法是连带的，责任是个别的”。
从结果无价值理论出发，共同犯罪理论只是确定各行为人的行为在客观上是否成立共犯的一个原则，不涉及各行为人是否承担刑事责任的问题。
即共犯的成立与共犯的处罚是两个层面的问题。
各行为人成立共犯并不意味着都要承担刑事责任，其只是处罚的前提。
问：行为是客观的，行为的性质不是由主观内容决定的，而只能由行为本身决定。
是吗？
责任要素中的故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性是否可以连带呢？这些要素只能因人而异，必须进行个别的判断，而不能连带判断。
行为共同说（每个人行为的相加，把他人行为看作自己行为的延伸归于自己行为）是一种共犯违法类型，而犯罪共同说（作为整体再归于各个人）是一种共犯责任类型。
根据共犯从属性，一般认为，没有正犯就没有共犯，共犯依赖于正犯的存在而存在，随着正犯的处罚而处罚，但共犯具有独立于正犯的违法性，对没有正犯的共犯进行否定。
即正犯的实行行为如果不具有违
法性，那么共犯的行为也没有违法性，因而不可能受到处罚的否定。
例：他人教唆犯罪人毁灭、伪造证据，掩饰隐瞒犯罪所得，由于本犯实施行为具有违法性，他人的教唆通过本犯行为侵害了司法秩序利益，也具有违法性，根据行为共同说，在违法层面上是共同犯罪，教唆犯成立教唆犯，因本犯不具有期待可能性，缺乏责任，所以不承担刑事责任，但教唆犯有责任，必须承担教唆犯刑事责任。
这一案例就是正犯不受处罚，教唆犯受到惩罚。
过失共同犯罪问题犯罪共同说持否定观点，行为共同说持肯定观点。
近年来，犯罪共同说基于“共同义务，共同违反”等理论肯定过失共同犯的成立，行为共同说基于“过失同时犯解消说”，不必然承认过失共同正犯的成立。
有的只承认过失共同正犯，而否认过失教唆犯、过失帮助犯的成立。
因为过失教唆与过失帮助虽与实行行为之间具有因果关系，属于共同行为，但却不符合教唆犯、帮助犯的构成要件，即除了客观上具备教唆、帮助行为，主观上还必须具有教唆、帮助的故意。
所以，过失教唆犯不成立教唆犯、过失帮助犯不成立帮助犯。
否定说：黎宏教授认为“部分行为，部分责任，全部行为，全部责任”的法力，不仅仅是因为存在共同实行的行为，更主要是因为存在各个共犯人心理产生强烈影响的共同实行的意思。
正是因为有了心理上的相互促进作用，才提高了发生结果的可能性。
而在共同过失引起危害结果的场合，由于各行为人之间不具有相互的意思联络或心理上的影响，所以否定过失共同正犯。
黎教授还从过失犯的实行行为方面否认过失共同犯罪的成立。
因为如果数人之间具有实行行为的共同就能成
立过失共同正犯的话，要么会出现过失共同正犯成立范围难以确定，扩大过失犯的处罚范围的问题；要么就认为意思联络不仅包括实行行为的联络还包括对危害结果的共同认识。
评价：可能过于重视行为人危险性格的主观主义刑法
问：为什么在故意的场合下根据实行行为的共同认定成立共犯就不会出现或者不担心出现共同正犯成立范围难以确定，意思联络除了包括实行行为的联络还要求包括对危害结果的认识吗？
自己之见：共同犯罪理论中的行为共同说只解决共同违法性问题，不解决共同责任的问题，因而无需考虑在哪个罪中成立共犯，共犯成立范围无需考虑，至于意思联络要不要求对危害结果的认识，因为不是过失，而且积极地去行为，所以在主观上至少对危害结果存在间接故意，所以不要求对危害结果有认识或者有什么程度的认识。
而黎宏教授之所以有这样的担心估计是因为过失犯罪必须达到一定危害结果的出现，所以要考虑行为人主观上的意思内容是否要认识到危害结果。
肯定说：主要理由：1、在共同过失引起危害结果的场合，各行为人具有违反共同注意义务的共同行为和共同过失的主观心理态度，以共同犯罪认定与处罚，不违背主客观相统一的刑事责任原则2、如果不承认，司法实践中出现的共同过失而引起的侵害法益的行为，就无法做出合适的处理。
3、事实上，我国刑法已承认“共同过失犯罪”这一概念，只不过我国刑法对共同过失犯罪不以传统的共同犯罪论处罢了。
对共犯适用“部分行为，部分责任，全部行为全部责任”的处罚
原则，主要不是因为实行意思的共同起着强化各行为人之间的心理联系，使他们的行为成为一个相互支持、相互配合的有机整体，完成单独犯罪难以实施的犯罪，而是因为个行为人共同侵害了法益，行为与侵害法益之间具有因果联系，这种因果关系只能根据客观的因果法则进行判断，不可能取决于个行为人具有的意思联络。
“意思联络”有利于各行为人形成共同行为，但其只是判断个行为人成立共同行为的资料而已，起的是一个补充作用。
