下载文档原格式
谈我国现阶段不应确立沉默权制度谌东华摘要：法律移植过程中需要避免片面化和理想化的因素，沉默权实质上是证据规则的告知问题。
基于中西方文化的差异，我国现在不宜确立明示的沉默权制度。
一、法的惯性法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动。
法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。
人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的政治、经济、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会自然地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和发展。
不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。
社会关系是人和人之间形成的相互关系。
法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。
法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。
人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。
文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。
人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。
从“沉默权”浅谈人权保护【摘要】沉默权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的诉讼权利，也是人权保护的重要体现。
它通过授予被追诉人对追诉机关的询问以一定程度的沉默权进行消极抵抗，并且保证其不会因此而遭受惩罚，从而有效防止权利滥用，进而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
本文从沉默权制度对于人权保护的重大意义，进一步探讨了沉默权制度在中国的确立与发展，由此推进中国司法改革和实现司法公正，完善法治建设。
【关键词】沉默权；自证己罪；人权；刑法一、沉默权制度人类经历了一段漫长的岁月，才成功的完成了从人治到法治的过渡，而法治的目的在于减少权力者的主观臆断，保护人权。
因此，保护人权，尊重人的尊严，应是每个国家设计的主线。
而针对于犯罪嫌疑人、被告人而言，其面对的是国家司法机器，显然处于十分弱小的地位。
如果没有一定的制度做保障，很容易造成对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的漠视，可能因诉讼过程的残暴和诉讼结果的不公而造成对人权的践踏。
所以，沉默权作为法律根据反对强迫自证其罪原则赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼特权。
它从保护人权出发，它通过授予被追诉人对追诉机关的询问以一定程度的沉默权进行消极抵抗，并且保证其不会因此而遭受惩罚。
从而有效防止权利滥用，进而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
因此，沉默权成为很多现代法治国家确立的一项重要宪法权利，也是世界人权保护的一大突破。
沉默权实质上意味着犯罪嫌疑人、被告人享有两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人享有不受强迫陈述的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及提供不利于己的陈述享有选择权。
二、中国沉默权的实践和发展（一）从旧《刑事诉讼法》中讨论中国法律状况由于受美国宪法的影响，许多国家陆续将沉默权纳入宪法。
如日本、菲律宾、加拿大等，意大利、德国等也都把沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项重要权力加以规定。
但在2012年修正案出来以前，中国无论是《刑事诉讼》还是在司法解释中，都没有关于沉默权或不被强迫自证其罪的原则的明文规定。
是否可以给被告人沉默权一、沉默权的概念及内涵。
沉默权也被称为反对强迫自证其罪的特权或拒绝作证的特权。
其实质是在尊重犯罪嫌疑人、被告人尊严的前提下，保证供述的自愿性。
它包括三个方面：第一，被告人没有义务提供可能对控方或法院不利的陈述或其他证据，控方不得以任何不人道或有辱人格的方式强迫被告人就案件事实陈述或提供证据；第二，被告有权拒绝回答检察官的讯问，并在讯问中保持沉默。
警方、检察官和法官应当及时告知嫌疑人、被告人，由于嫌疑人、被告人行使这项权利，因此不允许对犯罪进行推断。
第三，被告人有权对案件事实作出对自己有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在他意识到自己行为的后果时出于他的真实意愿作出的。
法院不得将被告人的陈述作为终局裁决的依据，该陈述不是出于自己的意愿，而是在外部胁迫压力下作出的。
二、我国被告人沉默权制度的不良现状及根源。
在刑事诉讼中，由于我国一直把辩证唯物主义认识论中的“实事求是”作为证据法的唯一理论基础，我国大多数立法者和司法工作者否定“沉默权规则”的合法性，忽视了被告人自由供述的意志决定和选择。
沉默权规则作为刑事诉讼证据规则之一，最初要求司法机关不得强迫被告人对自己作出陈述，不得因被告人的沉默或故意作出虚假陈述而迫使被告人承担任何不利的法律后果。
然而，这一规则尚未在中国的刑事诉讼中得到公开承认和实施。
相反，它也受到了遏制和阻止。
当然，这可能是我们的理论家和立法者对辩证唯物主义认识论的片面理解造成的。
他们认为，被告人的沉默权与基于辩证唯物主义认识论的“实事求是”和“以事实为基础”的原则之间存在着内在的矛盾和冲突。
因此，我们的立法者只会在刑事诉讼法中规定嫌疑人接受调查人员讯问时应如实回答。
立法者指出，西方国家根据无罪推定原则扩大了被告人的沉默权，但沉默权与无罪推定一样是不正当的。
我们怀疑刑讯逼供是严格禁止的，但嫌疑人对调查人员非常怀疑。
问，应当如实回答，有罪就有罪，无罪就无罪，罪重就罪重，罪轻就罪轻，是否坦白，是衡量有无悔过表现的一把尺子，坦白可以从宽。
论沉默权沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。
该制度在世界上很多国家都已经确立了，而我国的一些学者也就此进行了长期的争论。
本文作者将从自然法基础方面对沉默权的产生和确立过程进行论述，并对一些现实问题进行必要的阐述。
第一部分沉默权的理论基础一、自然法的基本法则人是自然平等的，不分性别、种族、语言、宗教、政治或其他见解、财产、出生或其他身份或身体等任何区别。
但就自然状态而言，所有人都有危害他人的意愿，这源于人天性上的贪恋，或是意见上的分歧。
冲突，或是战争在这种情况下都是不可避免的。
人同时又是趋利避害的，而在各种自然的“害”中的“至害”就是死亡。
一个人尽全力去保护他的身体和生命免遭死亡并不是荒诞不经的，也是不应受到指责的。
可以看到，自然权利的首要基础就是：每个人都尽可能地保护他的生命。
而各项自然权利中的核心权利就是生命权。
显而易见，永久的战争与人类的保存或是个人的保存是不相容的。
由此，可以得出自然法的基础，就是：当和平可得的时候就寻求和平，当和平不可得时，就在战争中寻求救助。
从这条基本的自然法中可以得出：所有的人必定无法维持他们对所有东西的权利，必须转让或者放弃某些权利。
因为如果所有人都坚持他们对所有东西的权利的话，那就必定会出现这种情况：一些人去攻击另一些人，而后者又会对前者进行反抗。
他们这样做都是为权利所驱使的，战争也由此而来。
因此任何人如果不想放弃他们对所有东西的权利，那就是在做有违和平的事，换言之，他们的行为是有违自然法的。
二、有关协议的几个问题（一）协议的自然法理论放弃权利有两种情况：或者简单地放弃，或是将权利转让给其他人。
两个或两个以上的人相互转让他们权利的行为叫做契约。
①在每一个契约中，或者是双方立刻按照他们约定的那样去做，以至于谁也没有对另一方给予信任；或者是一方履约了，而另一方被给予了信任；或者谁也没有履约。
当双方立刻履约时，契约随着这种履约而终止。
沉默权制度本土化构建之设想任明溪摘要沉默权制度的确立有充分的理论根据和诉讼价值，但是在我国现行的刑事诉讼程序中，还没有形成犯罪嫌疑人、被告人的沉默权制度，而且在学术界对于沉默权制度是否应该建立的讨论也是相当激烈。
所以，我国对于沉默权制度的确立还是应该持审慎的态度，结合刑事诉讼现状，本文在此对于沉默权制度的建构提出设想。
关键词沉默权人权保障反对强迫自证其罪作者简介：任明溪，大连海事大学2012级国际经济法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)02-045-02沉默权是一个有历史的悠久话题，古罗马关于自然正义的司法原则就包含了沉默权制度的内容——“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”。
英国在反对强迫自证其罪的问题上，首先确立了该制度。
随后，沉默权制度在美洲及其他国家逐步建立，虽然一直伴随着争议，但是就在争议中也逐步走向完善。
时至今日，沉默权制度已经不分国界，无论是大陆法系还是英美法系的国家都对沉默权制度给予了一定程度的肯定，世界各国普遍认可，但是我国法学界仍然在为是否应该建立沉默权制度展开激烈的讨论。
就这个问题而言，本文认为，我们应该建立起一种符合中国司法现状需求的沉默权模式，在犯罪率居高不下的情况下，沉默权制度还是应该审慎建立，在是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的问题上，没有选择的余地，沉默权制度是国际司法发展的趋势，因此我国也应该与国际接轨，审慎确立中国的沉默权制度。
一、沉默权制度概述沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭时，有保持沉默而拒不回答的权利。
沉默权，最开始是从西方引进的一个法律术语，对于沉默权准确的含义，我国国内的学者并没有形成一致的看法，沉默权制度含义代表性的观点有以下几种：（1）沉默权是反对强迫自证其罪的特权，在刑事诉讼的过程中，被指控有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问有拒绝回答的权利。
引言在时代的洪流中，人权越来越备受关注，沉默权作为一项基本的人权权利，在世界各国都得到确认和建立，但在中国还尚未建立沉默权制度，因此中国也必须顺应潮流建立起属于中国的沉默权制度。
一、沉默权的来源、发展历史沉默权制度有着自己的发展历史，在很久以前就已经存在其核心内容“不必自我归罪”原则可追溯至英国一句古老的格言“人民不自我控告。
”“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”，古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容。
13世纪，英国宗教法庭在刑事诉讼中强迫被告人进行“职权宣誓”，否则将被诉诸刑求。
①17世纪的英国，当时的约翰·李尔本(又译“利尔伯”)案件促成了沉默权制度的建立，其后美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定:“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证有罪。
”该修正案经过1963年的“米兰达案件”审判,其基本原则及操作程序得到进一步明确和完善，形成著名的“米兰达规则”。
它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后，在对其进行讯问前必须先告知四句话：“你②有权保持沉默。
你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。
你有权雇请律师为你辩护。
如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。
”不管在任何情况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此取得的供述将被法庭以程序违法而排除于证据之外。
波及欧洲各国以及我国香港、台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。
③1912年，英国《1912年法官规程》对沉默权作出了明文规定。
受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。
规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。
④德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的，在立法中直接规定沉默权的规则。
例如日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述”。
其刑事诉讼法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预告知嫌疑人没有必要违反自己的意识进行供述。
”⑤到现在为止沉默权已得到了联合国文件的确认。
二、沉默权的含义所谓“沉默权”，又被称为反对自我归罪特权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查人员和审判人员的询问或对于追诉方强迫性提问有权保持沉默或拒绝回答所问的问题，而且对于这种行为不会受到不公正的待遇的一项基本权利。
这种权利是以沉默的方式表现出来的，其实质的意义在于免除犯罪嫌疑人、被告人特定的作证义务以及否定侦①宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》［J］。
法学研究，1998年第5期③参见美国最高法院报告1966年，384页，第四节④万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。
⑤夏继松：《试论沉默权制度在我国的限制适用》，载《安徽警官职业学院学报》2003年第1期第2卷。
查人员强迫性口供的合法性。
沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利，其主要的内容有以下几个方面：（一）权利的主体它包括刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人、证人，但是不包括非自然人主体，例如公司法人、社会团体等，当然也不包括案件的侦查人员和审判人员。
其中对于证人方面，对于具有威胁、诱骗等性质的提问内容证人有权保持沉默，但对于合理的询问，例如证人亲眼所见的情况、听见的内容等等，应该如实回答不能拒绝。
（二）权利的客体沉默权针对的客体是对于犯罪嫌疑人、被告人的可能会造成自我归罪的强迫性提问和相关证据。
（三）权利的适用范围，沉默权适用的范围很广泛，从刑事案件的开始即侦查阶段一直到到最后的审判阶段都是沉默权的适用范围。
（四）权利的适用犯罪嫌疑人、被告人对于强迫性的提问可以保持沉默或者拒绝回答，侦查人员和审判人员不能因为犯罪嫌疑人、被告人保持沉默或拒绝回答提问而做出对其不公正的行为，犯罪嫌疑人、被告人对于这项权利是可选择性的，可以选择沉默或者配合。
三、沉默权制度存在的必要性（一）沉默权制度有助于我国国际义务的履行我国从上个世纪末开始先后签署加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有侮辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《儿童权利公约》以及联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约①，这些国际公约中都有关于沉默权规则的规定，根据国际公约的惯例这些公约的成员国都必须贯彻履行其规定的义务，对于在国内没有国际公约所规定的法律，不得与国际公约所规定的义务相悖，自觉履行国际义务有利于提高我国的国际地位、树立良好的大国形象。
但是目前在中国还没有相应的沉默权制度，这不利于对我国参加的国际公约、条约规定的义务的履行，有时甚至是相互矛盾。
建立沉默权制度是一种国际趋势，只有在中国建立起沉默权制度才能更好的履行自己的义务与国际接轨。
（二）确立沉默权制度是无罪推定原则的延伸我国《刑事诉讼法》第12条规定："未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。
"这就是我国的无罪推定原则，从这个原则中我们可以看出在整个刑事诉讼过程中控诉方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己有罪的举证责任，如果强加规定犯罪嫌疑人、被告人必须供述自己的犯罪事实，也就①姚月英：《试论建立我国的沉默权制度》.人民公安出版社是要求犯罪嫌疑人、被告人证明自己是有罪的，造成的结果就是诉讼尚未开始犯罪嫌疑人、被告人就已经处于不利的地位，这是不公平不合理的，也不利于诉讼的顺利进行。
因此就需要确立沉默权制度来加以规范使犯罪嫌疑人、被告人没有这样不合理的义务，这样有利于无罪推定原则的贯彻实施，这其实质上就是无罪推定原则的一种延伸。
（三）有助于防止刑讯逼供、保障犯罪嫌疑人的人身权利最近几年刑讯逼供的案件在全国各地层出不穷，在全国刑事案件中存在着很多刑讯逼供的现象，为什么如此呢？我国刑事诉讼法规定“犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问，应当如实回答”这是一项很笼统的规定，就如何是如实回答，怎么样才算是达到了如实回答的程度，我国法律上却没有明确详细的规定，所以就这个如实回答的“度”就需要侦查人员自己去把握去衡量，但是由于司法队伍的素质，再加上案件多、时间紧、侦破技术和手段的相对落后、办案经费的匮乏，侦破工作往往重口供不重证据，很可能就会把握不住这个度从而导致刑讯逼供的发生。
但是确立了沉默权制度，侦查人员就失去了实施刑讯逼供的“借口”，避免了司法人员钻法律的空子，淡化重口供轻证据的观念，从而提高了办案人员的工作水平。
虽然沉默权制度的建立并不能全然遏制刑讯逼供的发生,但是免除了犯罪嫌疑人如实陈述的义务,从制度上有助于抑制并消除警察暴力,免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案的恶果保护犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。
（四）确立沉默权是促进我国刑事诉讼民主和公正的需要我国的刑事诉讼实行的是控辩式的庭审模式，追求的是诉讼公正，然而诉讼公正的一个基本要求就是诉讼双方地位平等、力量平衡，即讲求诉讼中控辩双方的对等性，这是理论上的要求但是在现实生活中的刑事诉讼案件中，诉讼双方的地位往往是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的，作为追诉方的是代表国家的检察机关，拥有的是以国家为后盾的力量，而被追诉方只是个人或一个小群体，无论是从人力还是物力上都不是在一个层面上，这显然已经失去了彼此之间的平衡。
沉默权制度的存在虽然不能根本上改变这一不平衡的事实，但是它可以加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量使其能多一种与追诉方相抗衡的手段，从而缩小双方地位、力量的差距，使其更接近于平衡，更好的将刑事诉讼进行下去，这些都能体现我国刑事诉讼的公正。
（五）符合我国宪法的基本精神我国宪法第3 5条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
”言论自由一项权利不是一项义务，也就是说你可以选择说也可以选择不说，这里的不说可以理解为沉默。
另外，宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。
”第3 7条规定：“公民的人身自由不受侵犯。
”第3 8条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。
”可见，包括犯罪嫌疑人、被告人在内的任何公民都享有言论自由（包括沉默的自由）的权利。
可以这样说沉默权从本质上来讲是言论自由的一种延伸，符合宪法的基本精神。
另外，确立沉默权制度在证据收集的实践活动中也存在合理性，还有利于优化我国的刑事诉讼结构，有利于我国立法工作的完善等等。
四、中国未来沉默权制度的建议沉默权问题异常复杂，涉及到国家的各方各面，包括政治制度、经济发展水平、历史文化传统、伦理价值观念和社会治安状况等方面，我们需要综合考虑各种因素后才能决定对它的取舍。
目前我国还存在着不利于沉默权制度确立的因素，比如传统法律观念的阻碍、中国公民对沉默权的整体认知度不高、特殊犯罪存在并呈上升趋势、侦查技术落后，投入不足等，再加上“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策从我国建国以来就已经存在，并且一直在实际的司法实践中贯彻实施，因为种种原因“坦白从宽，抗拒从严”的思想已经在人们的思想中根深蒂固，认为这样做是理所应当，因此要实行与其背道而驰的沉默权制度又谈何容易呢？这就需要结合我国目前的实际情况充分利用有利的因素，同时结合不利的因素确立适合中国的沉默权制度。
（一）案件侦查阶段侦查阶段是一件案件的开始，也是确定案件被追诉对象、收集犯罪证据、查清案件事实的关键部分，从现实的角度来看这个阶段也是犯罪嫌疑人、被告人权利受到侵害最多也最严重的阶段，那么首先就应该在案件的侦查阶段就建立起沉默权制度。
首先，在对犯罪嫌疑人采取强制措施、提出询问前建立沉默权的告知程序。
这可以借鉴美国的讯前告知程序，在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问前就必须先告知：“你有权保持沉默。
你可以不回答任何问题、否则你的陈述将会成为对你不利的证据。
你有权雇请律师为你辩护。
如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。
”①在侦查机关对犯罪嫌疑人进行询问前，应该采用书面或口头的形式告知他们依法享有保持沉默的权利，其中包括告知何时可以保持沉默、应该履行法定的哪些义务、和不履行上述告知职责的后果及责任以及相应的救济方法等内容。
沉默权的提前告知才可以保证犯罪嫌疑人沉默权的实现，假如这项权利不被告知，则这项全力等同于无。
当然沉默权作为一项权利也可以被放弃，不过犯罪嫌疑人放弃这项权利的应该记录在案，以免之后发生纠纷。
其次，对于询问的时间问题，因为在实际的案件中有些办案人员会多次反复询问犯罪嫌疑人通过变相羁押的方式来取得口供或者证据，侵害了犯罪嫌疑人的权利，所以对于讯问时间、对象、两次讯问的间隔、地点，连续讯问的时间界限都应该做出相应的规定，保证犯罪嫌疑人的基本人权不受侵犯。
并且允许聘请律师在第一次讯问之前为犯罪嫌疑人提供法律帮助，避免因为自己法律知识的相对缺乏而使之处于不利的境地，律师可以对讯问过程及沉默权的实施情况进行监督。
