法律要件分类说之修正

【裁判要旨】用人单位对劳动者的管理性和支配性，是劳动关系的基本特征，这种隶属性是甄别劳动关系与平等主体间民事合同关系的关键所在。

若穷尽其他手段法律构成要件事实仍处于真伪不明的状态，证明责任裁判方法的适用虽凸显其价值，但其终究是一种辅助方法。

200910432010597号劳动关系隶属性的甄别及证明责任裁判方法的适用文/田明芳刘光明【案情】原告：宁波博尔佳公司。

被告：张玉田。

原告博尔佳公司成立于2003年7月8日。

2008年9月1日至24日，镇海区保安大队九龙湖镇中队在工业区巡逻时，被告张玉田作为原告单位的门卫人员在巡逻表上签名。

2008年11月1日，原、被告订立承包合同一份，合同约定甲方（原告）将厂区内绿化养护、清洁、巡逻等杂活承包给乙方（被告），期限为2年。

该承包合同第4条约定乙方应认真按合同标准，遵守甲方的各项规章制度，服从甲方管理。

2009年6月15日，被告向镇海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认张玉田与博尔佳公司在2007年4月至2008年12月存在劳动关系；2.博尔佳公司支付张玉田2008年1月至2008年11月的二倍工资10560元；3.博尔佳公司为张玉田补缴2007年4月至2008年12月期间的外来务工人员社会保险费。

2009年9月13日，镇海区劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案字（2009）第283号裁决书，裁决：1.确认张玉田与博尔佳公司自2007年4月至2008年10月期间存在劳动关系；2.博尔佳公司支付张玉田二倍工资4045元；3.博尔佳公司为张玉田补缴2008年1月至2008年10月的外来务工人员社会保险费。

送达后，博尔佳公司不服该裁决，向镇海区人民法院起诉。

称:被告张玉田是原告建造厂房时由施工单位雇佣的民工。

施工单位的包工头因诈骗等原因，致使农民工的工资未能及时支付。

为了追讨包工头拖欠的工资，被告一家人一直滞留在工地。

2008年11月，被告主动提出承包原告单位的卫生、门卫等工作。

修正的构成要件名词解释修正的构成要件是法律领域的一个重要概念，它是用于确定一个法律规定是否需要进行修正的标准。

在不同的法律体系中，修正的构成要件可能会有所不同，但总体而言，它通常包括以下几个方面。

一、问题存在性要件问题存在性要件是判断修正必要性的第一步，即是否存在一个需要解决的问题。

这个问题可能是法律规定的模糊性、矛盾性或不完善性，也可能是由于社会变革、科技进步或其他因素导致的法律规定与现实需求不符。

在判断问题存在性时，需要运用法学知识和实践经验，进行系统的研究和分析。

这可以包括对相关法律文本的解读和比较，对社会和经济情况的调研和分析，以及对法律实践中的问题和争议的考察等。

二、修正必要性要件修正必要性要件是判断是否需要对法律规定进行修正的关键因素。

它涉及到问题的严重性、紧迫性和可行性等方面的考量。

首先，修正必要性要件需要考虑问题的严重性。

如果一个问题只是轻微的规范缺陷或无实质影响的争议，那么修正的必要性就会相对较低。

相反，如果一个问题涉及到公共利益、公共秩序或公共安全等重大利益，那么修正的必要性就会相对较高。

其次，修正必要性要件考虑问题的紧迫性。

如果一个问题可以通过其他手段解决，比如司法解释、指导性文件或行政措施等，那么修正的必要性就可能相对较低。

如果一个问题需要立即解决，以免造成严重的法律漏洞或社会纠纷，那么修正的必要性就会相对较高。

最后，修正必要性要件需要考虑问题的可行性。

这包括法律修改的政治可行性、社会可行性和经济可行性等方面的因素。

如果一个问题的解决涉及到复杂的利益关系、困难的技术手段或不可接受的代价，那么修正的必要性就可能相对较低。

三、修正方式要件修正方式要件是判断如何对法律规定进行修正的关键因素。

它涉及到问题的性质、原则和方法等方面的选择。

首先，修正方式要件需要考虑问题的性质。

如果一个问题属于法律文本的模糊性或矛盾性，那么修正的方式可能是进行解释或补充；如果一个问题属于法律文本的不完善性，那么修正的方式可能是进行修改或废止等。

犯罪构成都有哪些相关的种类在生活中，有关于犯罪的案件几乎每天都可以看到，而对于犯罪的构成，也不同的种类的。

以下是由店铺为大家整理的犯罪构成的种类，希望能帮到你们。

犯罪构成的种类(一)基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这是以犯罪构成的形态为标准所作的区分。

所谓基本的犯罪构成，指刑法条文就某一犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成。

所谓修正的犯罪构成，指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的停止形态或共同犯罪的形式而分别予以修改变更的犯罪构成。

例如刑法第22条至24条规定的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，第26条至29条规定的主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，就是两类修正的犯罪构成。

(二)以独立的犯罪构成中行为的社会危害程度为标准所作的区分。

所谓独立的犯罪构成或称普通的犯罪构成，指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成，相对于危害严重或危害较轻的犯罪构成，它是犯罪构成的基本形态。

例如刑法第134条第1款规定的故意伤害罪，相对于第2款“犯前款罪，致人重伤”规定，就是普通的故意伤害罪的构成。

(三)叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成这是以法律条文对犯罪构成要件表述的情况为标准所作的区分。

法律教育网所谓叙述的犯罪构成，指刑法条文对犯罪构成的要件予以详细或简单叙述的犯罪构成。

例如刑法第229条规定“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员故意提供虚假证明文件，情节严重的”，详细叙述了中介组织人员提供虚假证明文件罪的客观要件和主观要件，就是叙述的犯罪构成。

又如刑法第232条规定“故意杀人的”，简单叙述了故意杀人罪的要件，也是叙述的犯罪构成。

(四)简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成这是以犯罪构成内部的结构状况为标准所作的区分。

所谓简单的犯罪构成，指刑法条文规定的过失致人死亡罪的构成就是一例。

本条规定的是一个客体——他人的生命权利，一种行为——致人死亡，一种罪过形式——过失。

犯罪的基本特征犯罪是严重危害社会的行为，即具有严重的社会危害性。

第３３卷第３期２０２０年５月烟台大学学报（哲学社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＹａｎｔａｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＥｄｉｔｉｏｎ）Ｖｏｌ．３３　Ｎｏ．３Ｍａｙ２０２０“规范说”视角下一般条款的证明责任分配———以我国不当得利诉讼为例 ［收稿日期］２０１９－０８－１５［作者简介］阚道祥（１９９０－　），男，安徽宣城人，北京大学法学院博士研究生，主要研究方向为民事诉讼法。

［基金项目］最高人民法院司法案例研究课题“不当得利纠纷案件实证研究”（２０１７ＳＦＡＬ３１６）①最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），北京：人民法院出版社，２０１５年，第３１６页。

②任重：《论中国“现代”证明责任问题———兼评德国理论新进展》，《当代法学》２０１７年第５期。

③主要体现在第９０条、第９１条、第１０８条第２款。

司法解释起草者也表示其“理论依据是法律要件分类说中规范说的理论”。

参见最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），第３１６页。

④《民法总则》颁布前，不当得利返还条款规定于《民法通则》第９２条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

”阚道祥（北京大学法学院，北京１００８７１） ［摘　要］在适用法律文本进行裁判时，法律解释、续造等活动不可避免，证明责任分配也必然受到上述司法活动的影响。

实践中，法律一般条款的具体适用与证明责任分配原则之间往往存在着紧张关系。

基于对我国不当得利诉讼的研究可知，通过类型化实现一般规范核心概念的具体化是正当且必要的。

对一般条款中“核心要件”的解析，揭示了诉讼中证明责任分配以及具体案件事实证明的真实图景。

在依据我国《民法总则》第１２２条分配不当得利案件的证明责任时，应当首先识别不当得利的具体类型，从而判定该案“核心要件事实”的范围，并在此范围内课以原告证明责任。

41．协议管辖的条件有哪些？⑴只适用于合同纠纷⑵仅适用于合同纠纷中的第一审案件⑶协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院⑷为要式行为必须采用书面形式⑸当事人必须做确定的、单一的选择⑥不得违背关于级别管辖和专属管辖的规定。

42．诉讼中止的法定情形有哪些？1 一方当事人死亡需要等待继承人表明是否参加诉讼的2 一方当事人丧失诉讼行为能力尚未确定法定代理人的3 作为一方当事人的法人或者其他组织终止尚未确定权利义务承受人的4 一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼的5 本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的6 其他。

43．人民法院的判决在法律上具有哪些效力？（1）判决对人的支配力，即判决具有确认某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。

（2）判决对事的确定力、（3）判决的执行力。

44．执行程序与审判程序的区别有哪些？（1）程序建立的权利基础不同。

（2）程序的任务与作用不同。

（3）程序的内容不同。

（4）程序启动的原因不同。

45．人民法院对哪些情形的涉外仲裁裁决不予执行？没有条款或协议，未得到通知不得申辩，仲裁程序违法，不属于仲裁范围或无权仲裁违背社会公共利益。

六、论述题（10 分）46．论证明责任的倒置。

是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。

证明责任倒置的几种情况①制造新产品引起的专利侵权②高度危险作业③环境污染④建筑物或悬挂物发生倒塌、坠落致人损害的侵权诉讼⑤饲养动物⑥缺陷产品⑦共同危险⑧医疗行为41. 简述我国民事诉讼中支持起诉必须具备的要件。

（1）支持起诉的主体是机关、社会团体、企业事业单位。

（2）支持起诉的前提是法人或者自然人有损害国家、集体或者个人民事权益的违法行为。

（3）支持起诉的时机必须是受损害的单位或者个人造成了损失，而又不能、不敢或者不便诉诸法院。

42. 简述我国民事诉讼中专属管辖的种类。

目录司法考试刑法复习指导：修正的犯罪构成司法考试刑法复习指导：认识错误归责原则司法考试刑法复习指导：共犯问题备战司法考试：假释程序2010年司法考试刑法：一般主体与特殊主体(身份犯)司法考试刑法复习指导：修正的犯罪构成一、修正的犯罪构成概念修正的犯罪构成：是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。

由于刑法分则条文都是以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，因此，单独犯的既遂状态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。

以此为前提，预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。

由于犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定，因此修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。

二、故意犯罪的未完成形态仅存在于直接故意犯罪中。

包括：预备形态、中止形态和未遂形态。

◆首先掌握不同犯罪有不同既遂标准：是法律规定的客观标准。

有结果犯、危险犯、行为犯。

盗窃、走私等罪要求一定的数额。

其次掌握要认定未完成形态，首先要认定犯罪阶段。

在预备阶段，只能成立预备和中止。

◆认定预备形态、中止形态和未遂形态的关键标准：预备形态：在预备阶段被迫停止;未遂形态：在实行阶段被迫停止;不是没有发生危害结果，而是没有达到该罪法定的既遂标准(如杀人未杀死，但致人重伤)。

起身去进行犯罪，尚属预备。

只有进行该罪规定的实行行为时，才算着手。

中止形态：在预备阶段、实行阶段和实行行为完成后都能成立，是主动停止。

但在实行行为完成后必须自动有效地防止犯罪结果发生，才成立中止。

此时犯罪必须尚未完成，否则就属于既遂后的恢复原状，不能成立中止。

中止的时间性、自动性、客观性、有效性——有时间顺序注意有时可能因为某些外部因素中止。

此时的外部因素只要达不到使行为人认为自己无法继续犯罪的强度，就仍然成立中止。

例如因为是熟人而放弃抢劫、因为被害人给钱而放弃杀人的，都成立中止。

构成要件的分类有哪些犯罪构成由客观要件、主体要件与主观要件有机统⼀⽽组成，同样，各个要件也是由不同要素所组成，组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素。

构成要件的分类有哪些?下⾯店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。

⼀、构成要件的分类有哪些1、基本的构成要件与修正的构成要件。

(1)基本的构成要件：刑法分则条⽂就单独的既遂犯所规定的犯罪构成。

(2)修正的犯罪构成：刑法总则就未遂犯、共犯(教唆犯与帮助犯)对基本构成要件进⾏修正⽽形成的构成要件。

2、关闭的构成要件与开放的构成要件。

(1)关闭的构成要件(完结的构成要件、封闭的构成要件)：是指《刑法》条⽂在构成要件的规定上，对犯罪的所有要素作出了完整表述的情形。

(2)开放的构成要件(需要补充的构成要件、敞开的构成要件)：是指刑法仅规定了犯罪要素的⼀部分，其他部分需要法官在适⽤时进⾏补充的情形。

例如：不真正不作为犯中究竟哪些⼈负有作为义务；过失犯中，法律所要求的注意义务的内容。

3、单⼀的构成要件与复杂的构成要件(1)单⼀的构成要件：是指刑法对构成要件要素仅规定了单⼀内容的构成要件，即当刑法规定的构成要件中只包容单⼀⾏为、单⼀主体、单⼀责任形式(故意、过失)。

如故意杀⼈罪。

(2)复杂的构成要件：是指刑法规定的构成要件内容可供选择或互有重叠的构成要件。

如刑法规定了两种以上⾏为、对象、⾏为主体等，只要具体事实符合其中之⼀，便成⽴犯罪。

⼆、构成要件什么意思构成要件是“法律构成要件”的简称，⼴义的概念，是⼀定法律效果发⽣的前提条件;刑法上的构成要件，是刑法中抽象规定可以作为科刑根据的⾏为类型或犯罪类型。

构成要件的观念，在沿⾰上，由来于中世纪意⼤利的“纠问程序”。

根据意⼤利中世纪的刑诉程序，区分(1)⼀般的纠问与(2)特别的纠问，在⼀般的纠问中“应当确证的事实”的观念。

在其后传⼊德国，在普通法时代被加以采⽤，但是在当初并未脱离诉讼法的意义。

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刑法总论要义第一章绪论——刑法新旧理论对比●古典学派：Baccaria，Benthan，老Feuerbach，Kant，Hegel后期古典学派，提出了三阶层理论体系：Binding，毕尔科马依Birkmeyer，贝林格Beling，迈耶Meyer，麦兹格Mezger，小野清一郎，陇川幸辰●近代派/新派：Lombroso，Garofalo，菲力Ferri，List，牧野英一●旧理论在方法论上是理性主义，认为人都是理性人，都有绝对的意志自由，人都一样，只是行为不同。

因此，刑法的重点是对犯罪行为的评价与惩罚。

这就决定了，古典学派强调构成要件的该当性，犯罪人应当承担责任，是出于道义——坚持报应刑论（道义责任论，因为有犯罪所以有刑罚，因此强调“刑因罪重，刑当其罪”），重视犯罪的一般预防。

后期古典学派结合新理论提出了修正的旧理论，认为人只是有相对的意志自由。

但整体上，变化不大。

新理论在方法论上是实证主义，认为人都是经验人，没有意志自由，人人不同，犯罪是对行为人危险性格、邪恶心理的征表。

因此，刑法的重点是对行为人的评价与惩罚。

这就决定了，古典学派不强调构成要件，犯罪人应承担责任是因为其主观危险性格会对社会会造成危害——坚持目的刑论（为了无犯罪所以有刑罚，故认为“刑需治罪，刑足制罪”，“以最小投入换来最大收益”），在重视一般预防的同时，提出犯罪的特殊预防（即罪恶人格的矫正）。

●事实上，传统的报应刑论、道义责任论确实无法解释累犯、常习犯、以及现如今犯罪率攀升的现象。

但是，新理论由于是主观主义，不利于人权的保护。

也就是说，选择旧理论实属无奈。

●如今，犯罪论多采后期古典学派，修正的旧理论之观点；而刑罚论采纳了新理论的大部分观点（e.g.累犯、减刑、假释··），实行以报应为基础，兼顾预防的折衷主义（因为有犯罪且为了无犯罪所以有刑罚）。

第二章刑法基本原则一、罪刑法定原则【刑罚第3条】最初起源于老费尔巴哈的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

论表见证明陈贤贵【摘要】作为经由判例发展而成的证明方法,表见证明在强化法官心证、纾解当事人关于因果关系及过错的证明困难及法安定性等具有重要意义.鉴于事实推定在适用上存在诸多问题,学界关于表见证明为数不多的讨论中,存在“引入表见证明取代事实推定”和“吸收表见证明功能完善事实推定”两种立场,但均存在难以克服的局限.确立表见证明制度,并以盖然性的强度为标准类型化经验法则,构建事实推定与表见证明“二元”并轨制,或更有助于实现法官心证客观化.【期刊名称】《华侨大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2017(000)005【总页数】11页(P63-72,82)【关键词】表见证明;经验法则;证据评价;事实推定;心证客观化【作者】陈贤贵【作者单位】华侨大学法学院福建泉州362021【正文语种】中文【中图分类】D915作为证据法上的重要制度，表见证明系经德国1877年民事诉讼法施行后的司法判例渐次发展而成。

尤其是该法实施之后，自法定证据思考模式转向自由心证主义所发生适应上的困难，更是被学者视为表见证明制度发展的前提基础。

*自由心证所要求的确信程度，对举证人就可归责性或因果关系等要件事实造成一定程度的证明困难。

姜世明：《证据评价论》，台北：新学林出版股份有限公司，2014年，第326页。

基于学说和判例的深厚积累，以及表见证明在司法实践中对于因果关系和可归责性的证明发挥“独特而不可替代的作用”*毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》2007年第15卷。

2005年《德国民事诉讼法》承认了特定情形下的表见证明。

*根据《德国民事诉讼法》第371a条第1款第二句：对以电子形式提交的声明，依照《签名法》进行审查后得出的真实性之表见，仅能通过“严重怀疑声明由签名所有人发出”的证实性事实加以动摇。

参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门：厦门大学出版社，2015年，第91页。

实践上，德国上诉法院更是常常将表见证明作为纠正下级法院的事实认定的修正手段。