第41卷第3期南都学坛(人文社会科学学报)Vol.41No.32021年5月Academic Forum of Nandu (Journal of the Humanities and Social Sciences )May 2021收稿日期:2021-02-10基金项目:国家社会科学基金重大项目 媒体融合中的版权理论与运用研究 ,项目编号:19ZDA330㊂作者简介:1.刘鹏(1985 ㊀),男,山东省滨州市人,博士,硕士生导师,主要从事知识产权法学研究;2.李馨怡(1997 ㊀),女,安徽省滁州市人,硕士研究生,主要从事知识产权法学研究㊂㊀㊀①参见我国‘著作权法实施条例“第4条第11项的规定㊂㊀㊀②参见(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书㊂㊀㊀③参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书,以及参见上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书㊂㊀㊀④参见广东省高级人民法院(2018)粤民终137号民事判决书㊂㊀㊀⑤参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书㊂论视听作品的定义与权利归属以我国‘著作权法“第三次修订为视角刘㊀鹏1,李馨怡2(华东政法大学知识产权学院,上海200042)㊀㊀摘要:2020年我国新修订通过的‘著作权法“规定的 视听作品 ,应当取消 摄制 这一构成要件,坚持 固定在一定介质上 的构成要件㊂本次修法保留了 录像制品 这一邻接权客体,要坚持从独创性高低的角度区分视听作品与录像制品㊂本次修法对视听作品的权利归属进行了分类规定,目的在于避免从发布平台以及行政管理标准角度来对 电影作品㊁电视剧作品 进行内涵的限缩㊂但对 除电影作品㊁电视剧作品之外的视听作品 规定的 当事人约定优先,无约定则归制作者 的权属规则,不利于该类视听作品的传播与发展㊂此外应当明确本次修法中的 制作者 的含义是 组织制作并承担责任的法律主体 ㊂关键词:视听作品;独创性;固定性;权利归属中图分类号:DF523.1㊀㊀文献标识码:A㊀㊀文章编号:1002-6320(2021)03-0062-07㊀㊀一㊁问题的提出随着社会的发展和技术的进步,网络时代涌现出大量新型视听类作品,例如网络动漫㊁网络游戏连续画面以及体育赛事现场直播画面等,这些新型视听类作品不同于 摄制在一定介质上 的传统电影作品①,在我国司法实践中存在作品定性问题㊂以网络游戏连续画面为例,在 斗鱼案中,法官在判决中认为,游戏直播画面不具有独创性和可复制性,不构成作品②㊂ 奇迹MU 一案中,法院首次将网络游戏画面认定为类电作品③,在 梦幻西游 案中,法院在判决中对电影作品的 摄制 要件作出了突破性的解释,对电影作品的认定不应当被 摄制 这一创作方法所限制,要顺应著作权法鼓励创作的立法精神,将网络游戏连续画面纳入类电作品予以保护④㊂再如体育赛事现场直播连续画面的定性问题,在 凤凰网赛事转播案 中,二审法院将体育赛事直播所形成的连续画面认定为录像制品⑤,再审判决则将其认定为类电作品,认为被告未经许可通过网络截取2021年第3期刘㊀鹏,等:论视听作品的定义与权利归属直播信号后转播,侵害了原告对类电作品的著作权①㊂这一判决引发了学界的巨大争议㊂我国著作权法规定电影作品要满足 摄制在一定介质上 这一要求,包括了对电影作品要以 摄制 的手段创作要求,也包括要求电影作品 固定在一定介质上 的固定性要求,而网络时代新型视听类作品诸如利用计算机制作的网络动漫㊁科幻电影以及网络游戏连续画面㊁体育赛事现场直播画面等,尽管其在表现形式和视听效果上与传统的电影作品并无本质差别,但是由于不满足电影作品 摄制在一定介质上 的要求,由此引发了我国司法实践中的争论,至我国‘著作权法“启动第三次修订以来, 视听作品 的概念就被提出,最终在2020年新修订通过的‘著作权法“第3条第6项规定了 视听作品 ,至此正式确立了 视听作品 在我国的受保护地位㊂本次修法用 视听作品 取代了 电影作品 ,是对网络时代新型视听类作品定性争论的回应,然而新法中并未明确规定视听作品的定义,仅仅对作品名称的修改并未解决司法实践中存在的问题㊂首先,新‘著作权法“未规定视听作品的定义,其内涵与外延尚不明确,修法后新型视听类作品是否可以被当然地认定为视听作品仍存疑;其次,本次修法将 录像制品 这一邻接权客体保留,司法实践中区分二者的独创性标准不统一的问题依旧延续;此外,在视听作品的权利归属方面,本次新修订的‘著作权法“将视听作品分类为 电影作品㊁电视剧作品 与 其他视听作品 ,并对二者进行了不同的权利归属规定,那么就需要明确二者的内涵与区分标准,但是这属于我国立法空白,因此会带来一定的适用难题;最后,本次修法对 其他视听作品 的著作权归属规定 当事人约定优先,无约定则归制作者 的规则,不利于其他视听作品的传播与发展㊂㊀㊀二㊁视听作品的定义分析我国2020年新修订的‘著作权法“并未对 视听作品 的定义与分类进行具体的规定,如何界定视听作品的内涵和外延㊁如何区分电影作品和其他视听作品等问题值得考量,此外,对 录像制品 这一邻接权客体的保留,也让如何区分视听作品和录像制品这一问题依旧存在㊂因此,下文将从视听作品的构成要件㊁视听作品与录像制品的区分标准等层面对视听作品的定义作出分析㊂(一) 摄制 非视听作品的构成要件我国现行著作权法规定了 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 这一法定作品类型,本文将此合称为 电影作品 ㊂‘实施条例“对该作品进行了定义,其中 摄制在一定介质上 是电影作品的构成要件之一②,我国著作权法中的 摄制 是指通过摄像装置进行拍摄制作而成,而随着产业进步和技术发展,涌现出大量不同于传统意义上以 摄制 方式创作的视听类作品,例如科幻电影和动画电影,其制作手段脱离了摄像机拍摄技术而采用新型创作技术,全部或绝大部分镜头均在计算机中绘制㊁编辑㊁合成,无需借助摄制装置完成㊂又如网络游戏连续画面也是利用计算机手段制作而成,这些表现为动态连续画面,带有伴音或无伴音的视听类作品,目前司法实践中法院更倾向于突破现行立法的字面含义,将其认定为 类电作品 ㊂以网络游戏直播画面为例,网络游戏直播是互联网技术和直播产业迅猛发展的产物㊂网络游戏直播所形成的连续画面,是指在网络游戏运行中所呈现出来的画面,包括静态的画面㊁单幅的画面以及绝大多数情况下的动态连续画面[1]㊂司法实践中,法院对网络游戏直播画面的性质认定存在一个发展的过程㊂在 斗鱼案 中,法官在判决中认为游戏直播画面不具有独创性和可复制性,否定了其可版权性③,在 奇迹MU 一案中,法院将网络游戏画面认定为类电作品④,在 梦幻西游 案中,二审法院明确提出随着产业技术的发展,对一些未采用摄制等拍摄手段创作完成的视听类作品,应当予以相应的保护,最终将网络游戏直播所形成的连续画面认定为类电作品⑤㊂理论研究中,也有学者提出应当通过法律解释的手段,将网络游戏整体画面纳入 电影作品 中保护,即网络游戏整体画面的本质特征是动态的连㊃36㊃①②③④⑤参见北京市高级人民法院民事判决书(2020)京民再128号民事判决书㊂参见我国‘著作权法实施条例“第4条第11项的规定㊂参见(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书㊂参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书,以及参见上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书㊂参见广东省高级人民法院(2018)粤民终137号民事判决书㊂南都学坛2021年第3期续画面,其表现效果和创作过程都与传统电影相似度很高,在满足作品独创性的要求的前提条件下,应将网络游戏直播画面纳入 电影作品 中保护[2]㊂然而,在我国现行著作权法明确规定了电影作品要以 摄制 的方法创作完成的情况下,目前司法实践中法院将利用计算机技术制作而成的科幻电影㊁动画电影以及网络游戏连续画面定性为 电影作品 ,也终究是通过法律解释的手段来解决作品定性不明的问题,这仍然存在着司法判决和成文法适用之间不相协调的冲突,其本质原因在于,我国著作权法对电影作品的规定不同于‘伯尔尼公约“的规定以及大多数国家通行的立法规定㊂‘伯尔尼公约“中规定了 电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品 这一作品类型①,是将作品的 表现形式 而不是 创作方法 作为判断是否构成电影作品的要件,此外,‘伯尔尼公约指南“中也指出,公约特别使用 表现的 一词,而不是 获得的 ,用以强调电影作品和类电作品的核心在于表现形式,而非创作方式[3]㊂美国‘版权法“中规定 电影作品和视听作品 是指由一系列连续画面组成,需要借助装置播放的作品,其载体的性质如何在所不问②㊂日本‘著作权法“明确采用了 表现方法 这一构成要件,规定只要能够 产生与电影的效果类似的视觉或者视听效果的方法表现并固定于一定介质上的作品 就应当被认定为电影作品③㊂法国‘知识产权法典“中规定了 有声或者无声的电影和其他由一系列活动画面组成的作品,统称为视听作品 ④㊂由此可见,美国㊁日本等多数国家并未以 摄制 这一创作方式作为电影作品的构成要件,而是突出了电影作品的 表现方式 这一构成要件㊂此外,德国‘著作权法“第2条规定受保护的作品包括 以类似摄制电影方式制作的著作在内的电影著作 [4],尽管此处强调了 摄制 的创作方法,但是第95条单独规定了 活动图片 ,将电影作品的权利准用于不能认定为电影作品的连续画面或者连续音像[4],从而对那些不是借助拍摄装置创作而成的视听类作品予以相应的保护㊂反观我国现行著作权法中规定的 电影作品 ,不同于‘伯尔尼公约“中将 表现形式 作为构成要件,我国立法是将 创作方法 即 摄制 作为电影作品的构成要件㊂随着技术的发展,互联网时代出现了大量无需借助拍摄装置,通过计算机技术制作而成的新型视听类作品,诸如科幻电影㊁网络动漫以及网络游戏直播画面等,而我国现行著作权法将 摄制 作为电影作品的构成要件,这一规定不当限缩了电影作品的内涵和外延,提高了电影作品的认定标准,不利于对网络时代新型视听类作品的保护㊂本次修法用 视听作品取代了 电影作品 的做法,是对网络时代涌现的新型视听类作品的保护问题之回应,因此本次修法将 电影作品 改为 视听作品 ,明确视听作品不再以 摄制 的创作方法作为认定标准,有利于对技术发展下的无需采用摄像技术创作而成的新型视听类作品之保护㊂(二)固定性是视听作品的构成要件我国著作权法规定了电影作品要 摄制在一定介质上 ,这就是电影作品的固定性要件,是指已将连续画面固定在某种物质载体上,且仅指已经固定的状态,而不是指能够被固定的可能性[5]㊂然而随着技术的进步,实践中出现了 随录随播 的体育赛事现场直播形成的连续画面,其不同于传统电影作品被 摄制在一定介质上 ,其相关侵权诉讼纠纷频发,法律定性也存在较大争论㊂例如在 凤凰网赛事转播案 中,二审法院认为我国著作权法要求电影作品应已经被稳定地固定在有形载体上,而现场直播采用的是随摄随播的方式,因此整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上,不满足电影作品固定的要求,认定现场直播所形成的连续画面构成录像制品⑤㊂而再审法院认定体育赛事现场直播所形成的连续画面构成类电作品,并且在判决中提出,我国著作权法仅仅要求作品具备 可复制性 即可,并未规定 固定性 是作品的构成要件,故电影作品无需坚持固定性要件⑥㊂因此,本次修订的‘著作权法“用 视听作品 取代了 电影作品 ,但是并未明确㊃46㊃①②③④⑤⑥参见‘伯尔尼公约“第2条第1款,英文原文为 cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous tocinematography.参见17U.S.Aɦ101.参见日本‘著作权法“第2条的规定㊂参见‘法国知识产权法典“第L.ll2-2条第6项㊂参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书㊂参见北京市高级人民法院民事判决书(2020)京民再128号民事判决书㊂2021年第3期刘㊀鹏,等:论视听作品的定义与权利归属其定义,视听作品是否要满足 固定在一定介质上 的要求,很大程度上影响着我国司法实践中对于现场直播画面的法律定性㊂一方面,视听作品的 固定在一定介质上 构成要件存在一定的合理性㊂关于电影作品的 固定性 ,即 已在物质载体上固定 这一要件,早在1976年为修改‘伯尔尼公约“而举办的斯德哥尔摩外交会议上,各国就对此展开了争论,并未达成一致,最终‘伯尔尼公约“在第2条第2款中规定: 本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或者任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护㊂ ①可见‘伯尔尼公约“将作品的固定性要件交由各成员国来自行规定㊂我国著作权法规定了作品要满足 能以某种有形形式复制 的要求②,而针对电影作品,则规定了要满足 摄制在一定介质上 这一要求③,前者是对所有作品的的一般性规定,指的是作品要具备能够被复制的可能性,后者是对电影作品要满足 已固定 要件的特殊规定,这一设定完全符合‘伯尔尼公约“的规定,并无不妥㊂因此,上文中提到了 凤凰网赛事转播案 再审法院以对一般作品所规定的 可复制性 要件来否定电影作品的 固定性 要件,存在逻辑上的错误㊂另一方面,将 固定在一定介质上 作为视听作品的构成要件,具有一定的必要性㊂我国司法实践中,有关固定性要件的争论主要存在于现场直播所形成的连续画面的法律定性问题上,传播技术的进步促进了 随录随播 的现场直播产业的发展,现场直播所形成的连续画面是否能够被认定为视听作品,很大程度上取决于我国的视听作品是否要坚持 固定性 要件㊂美国‘版权法“则将 已固定 作为作品能够受到版权保护的前提条件④,与此同时,美国‘版权法“将 随录随播 的现场直播视为符合 已固定 的要求,即 如果是在被传输的同时得以固定,则属于本法意义上的已固定 ⑤,这是因为美国‘版权法“缺少对广播组织权的规定,同时由于美国‘版权法“规定 已固定 是作品受到版权保护的前提,这就导致随录随播的 未固定 的广播无法作为版权法客体受到保护,为了对广播组织提供专门的保护,这是一种法律拟制[7]㊂与美国不同,广播组织权是我国著作权法明确规定的一种邻接权⑥,对于 未固定 的现场直播所形成的连续画面,可以通过广播组织权对此进行保护㊂此外,本次修法之后,将广播电台㊁电视台有权控制他人将其播放的广播㊁电视 转播 修改为 以有线或者无线方式转播 ,这实质上是将我国的广播组织权的内涵进行了扩张,广播组织可以规制他人未经许可通过互联网转播行为,倘若取消视听作品的 固定性 要件,那么一些具有独创性的而 未固定 的现场直播所形成的连续画面则会被认定为视听作品加以保护,这将在无形中架空本次‘著作权法“修改的重要成果之一,即扩张广播组织权的内涵[6]㊂由此,视听作品坚持 固定在一定介质上 这一构成要件,用广播组织权来保护 未固定 的现场直播连续画面,有利于我国著作权法体系的逻辑自洽,具有一定的必要性㊂综上,本文认为,本次修法下的 视听作品 要满足 固定在一定介质上 这一构成要件,这不仅是区分视听作品与戏剧作品的表演㊁美术作品的放映甚至是作品与非作品表演的客观活动之必要要求,也是与我国著作权法体系设置了广播组织权来保护未固定的现场直播画面这一立法现状相适应的选择㊂(三)明确视听作品与录像制品的区分标准我国著作权法规定了录像制品这一邻接权客体,用以保护除电影作品之外的任何已固定在一定介质上的连续画面⑦,在我国的电影作品+录像制品二分模式下,区分二者的标准是作品的独创性,具有独创性的作品系由作者独立完成,体现了作者的智力创造与选择判断㊂而对于区分电影作品和录像制品的独创性标准,我国司法实践和理论研究中尚无明确的量化标准,存在一定的争论,㊃56㊃①②③④⑤⑥⑦参见‘伯尔尼公约“第2条第2款的规定,英文原文为 It shall,however,be a matter for legislation in the countries of the Union to pre-scribe that works in general or any specified categories of works shall not be protected unless they have been fixed in some material form .参见我国‘著作权法实施条例“第2条的规定㊂参见我国‘著作权法实施条例“第4条的规定㊂See17USC102(a).See17USC101.参见我国现行‘著作权法“第45条的规定㊂参见我国‘著作权实施条例“第5条第3项规定,录像制品是指 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象㊁图像的录制品 ㊂南都学坛2021年第3期我国‘著作权法“第三次修订历程中,曾经一度删除了录像制品,本次最终修订通过的版本则保留了录像制品这一邻接权客体,由此我国立法仍然坚持视听作品+录像制品的二分模式,这是由我国著作权法体系决定的,具有一定的合理性㊂我国著作权法立法模式整体上更接近于大陆法系国家,在狭义著作权之外设置了邻接权,对独创性不足的邻接权客体提供相应的保护㊂网络时代涌现的新型视听类作品种类繁多,其独创性水平也良莠不齐,例如随着手机㊁相机等移动拍摄设备的普及,出现了一些记录生活或者自然风光的纪录型视频,这些长短不一的视频往往是他人随手拍摄而成,那么对于这类记录型视频,应与融合了作者智力创造的视听作品予以区分,将其认定为录像制品进行保护,这有利于我国著作权法体系的整体协调㊂作品类型名称的修改,并不当然地降低视听作品独创性的门槛,判断网络时代的短视频㊁网络游戏直播画面等新型视听类作品的法律定性,要基于独创性标准,对那些独创性较低的连续画面,应当认定为录像制品,从而避免本次修法语境下视听作品内涵的无限度扩张与著作权的滥用㊂在我国视听作品+录像制品二分模式下,区分二者的标准是 独创性 ,关于这一标准,司法实践中存在争论㊂以 凤凰网赛事转播案 的判决意见为例,二审法院认为要从独创性的高低来区分电影作品和录像制品,虽然体育赛事现场直播所形成的连续画面具有一定的独创性,但是并未达到电影作品的独创性高度,将其认定为录像制品①,而再审法院认为电影作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无,而非独创性之高低,因此将体育赛事现场直播画面认定为电影作品②㊂再审法院认为邻接权不涉及权利人任何对作品表达层面的个性选择和安排,因此由于涉案体育赛事现场直播画面具备一定程度上的智力创造与选择安排,则应当被认定为类电作品㊂本文认为,暂不去思考体育赛事直播画面是否具备独创性,再审法院将独创性的 有无 作为区分电影作品与录像制品的判断标准是存在问题的,因为未能明确认识到我国著作权法制度下所讨论的独创性的 有无 ,仅仅是一种对程度的描述,也就是独创性的 高低 来界定的[6]㊂我国著作权法采用著作权-邻接权立法体系,这不同于版权体系国家将作品视为一种财产,版权制度的创设是为了促进作品的流通和利用,更好地实现作品的经济价值,而著作权-邻接权体系国家对作品的独创性标准相对较高,认为只有反映作者个性㊁体现一定高度的智力创造水平的成果才能满足作品的独创性要件㊂诸如录像制品和表演活动,虽然其独创性未达到构成作品的标准,但是为了保护其传播者的利益,大陆法系国家在著作权法中设置了一种邻接权㊂而版权体系国家则不同,例如美国‘版权法“就将所有已经固定的需要借助一定装置播放的连续画面作为一类 电影作品及其他视听作品(motion pictures and other audiovisual works) 进行保护③,英国‘版权法“将所有能够产生影像效果的录制品认定为电影作品进行保护④㊂因此,在我国的视听作品+录像制品二分模式立法下被认定为邻接权客体的同一段影视作品之外的已固定连续画面,在美国和英国则会被认定为作品予以保护,由此可以看出,对于某些体现了个性化选择的表达应当被认定为著作权客体还是邻接权客体,很大程度上取决于该国的法律制度的设计和安排㊂因此,对于我国视听作品与录像制品的区分标准而言,不能认为将该独创性标准认定为是有和无的区别,而是独创性程度高低的区别㊂㊀㊀三㊁视听作品的权利归属规则分析㊀㊀2020年新修订的‘著作权法“对视听作品的著作权归属作出了相应的修改,将视听作品划分为 电影作品㊁电视剧作品 与 其他视听作品 ,分别规定了不同的权利归属规则,这一规定从我国著作权法体系上来看,存在一定的适用问题,下文对此进行详细论述㊂(一)对视听作品权利归属进行分类规定我国现行著作权法规定电影作品的著作权由制片者享有,电影作品中的 编剧㊁导演㊁摄影㊁作词㊁作曲等作者享有署名权,并且有权按照与制片㊃66㊃①②③④参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书㊂参见北京市高级人民法院民事判决书(2020)京民再128号民事判决书㊂参见17U.S.Aɦ101㊁102.参见英国‘版权法“第5条的规定㊂。
