有期徒刑以上刑罚的是否也包括了缓刑

刑罚的体系和种类第⼗五章刑罚的体系和种类第⼀节刑罚体系概述⼀、刑罚体系的概念刑罚体系，是指刑法所规定的，按照⼀定次序排列的各种刑罚⽅法总和。

根据我国《刑法》第33条和第34条的规定，我国刑罚⽅法包括：管制、拘役、有期徒刑、⽆期徒刑和死刑、罚⾦、剥夺政治权利和没收财产8种。

此外，我国《刑法》第35条还规定了驱逐出境这种刑罚⽅法。

将我国《刑法》规定的上述9种刑罚按照⼀定的顺序排列起来组成⼀个有机统⼀的整体，这就是我国的刑罚体系。

⼆、刑罚的种类刑法理论上，对刑罚⽅法可以按照不同的标准进⾏分类。

1．以刑罚所限制或者剥夺的犯罪⼈的权益性质为标准，可将刑罚分为⾃由刑、⽣命刑、⾝体刑、财产刑、资格刑。

所谓⾃由刑，是指以剥夺或者限制犯罪⼈⼈⾝⾃由的刑罚⽅法，如管制、拘役、有期徒刑、⽆期徒刑等；⽣命刑，即死刑，是指剥夺犯罪⼈⽣命权利的刑罚⽅法；⾝体刑，⼜称“⾁刑”，是指使⼈残废或者⾁体遭受痛苦的刑罚；如笞刑等；财产刑，即以剥夺犯罪⼈所有的⾦钱或者财物为内容的刑罚⽅法，如罚⾦、没收财产；资格刑，是指剥夺犯罪⼈⾏使某⼀权⼒的资格的刑罚⽅法，如剥夺政治权利。

2．以刑罚的轻重为标准，可将刑罚⽅法分为重刑、轻刑、违警刑。

如法国法律规定，违警罪是指判2个⽉以下徒刑，或2000法郎以下罚⾦的犯罪；轻罪是指判2个⽉以上徒刑，或2000法郎以上罚⾦的犯罪；重罪是指相当于死刑或⽆期徒刑，或10年以上刑的犯罪。

各国划分重刑、轻刑的标准并不⼀样。

我国刑法中没有分重刑与轻刑，但刑罚有轻重。

3．以刑罚在适⽤中的地位为标准，可将刑罚⽅法分为主刑和附加刑。

主刑，也称为基本刑，是指对犯罪分⼦适⽤的主要刑罚。

主刑有两个特点：⼀是只能独⽴适⽤，不能作为其他刑罚的补充⽽附加适⽤。

⼆是对犯了⼀种罪⾏的某⼀犯罪分⼦，只能适⽤⼀个主刑。

附加刑，也称为从刑，补充主刑适⽤的刑罚。

附加刑相对于主刑⽽⾔，有两个特点：⼀是既可以附加于主刑⽽适⽤，也可以独⽴适⽤。

⼆是附加刑既可以只适⽤⼀个，也可以同时适⽤⼏个。

一、判缓刑会不会影响下一代缓刑对下一代，是有一定影响的。

判处缓刑也是刑事处罚，以后档案中就会有前科记录，孩子以后在入党、征兵、考公务员等涉及政审环节的时候都会产生一定影响，虽然不会因此就一定会被拒绝或者淘汰，但是确实有影响。

二、适用缓刑的条件有哪些《刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：1.犯罪情节较轻；2.有悔罪表现；3.没有再犯罪的危险；4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

三、减刑和缓刑的区别1.概念不同：缓刑，也称为暂缓执行刑罚、暂缓量刑、缓量刑。

是刑法上的一种刑罚制度。

减刑，是指对原判刑期适当减轻的一种刑法执行活动。

2.适用范围不同：缓刑的适用对象是犯罪行为比较轻微被判处3年以下有期徒刑以及拘役的犯罪分子。

3年以上有期徒刑或无期徒刑、累犯、犯罪集团首要分子，不适用缓刑。

减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

3.限度条件不同：缓刑如果没有发现漏罪或新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2处无期徒刑的，不能少于13年。

4.执行程序不同：缓刑由法院判决。

减刑由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。

法律快车提醒您，人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。

5.考验期：被判拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不得少于两个月。

判三年以下有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

减刑无考验期。

6.效果不同：缓刑期满后原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

减刑的按照减刑后的刑期执行刑罚。

《中华人民共和国刑法》第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

根据最高人民法院相关司法解释，被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不作为累犯处理①。

虽然司法机关对于缓刑与累犯的关系已做出明文规定，但事实上，在刑法理论与司法实践中关于此问题仍然存在较大的争议，这些争议为刑法教义学理论和司法实践带来了颇大的不便，甚至在司法实践中也出现较大偏差，从而影响了司法的统一性和公正性。

现代法治社会的建立和健全，不仅要求立法者在法律制定时具有相当的前瞻性，更要求司法者在法律执行尽可能的遵循统一性。

因此，从立法上厘清缓刑与累犯制度的关系，从应然角度考量缓刑考验期满后故意犯罪是否构成累犯这一问题，以解决实然问题，这是本文研究的主要目的和意义。

一、缓刑、累犯制度简述缓刑制度发源于英国，为英国法官希尔首倡，在1870年，美国波士顿成为历史上第一个正式将缓刑纳入刑罚制度的地方。

“（美国的缓刑制度）主要分为附条件赦免主义、刑罚宣告犹豫主义（缓宣告主义）和刑罚执行犹豫主义（缓执行主义）。

”［1］缓刑制度是我国刑法的一项重要制度，我国刑法所规定的缓刑属于刑罚暂缓执行，其主要分为两类：一般缓刑和战时缓刑。

《中华人民共和国刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑……”②《刑法》第449条的规定：“在战时，对被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

”③累犯制度则是我国刑法所规定的一项重要制度，是我国刑法裁量中从严处罚制度之一，也是法定从重处罚犯罪的情节之一。

我国刑法将累犯分为一般累犯和特别累犯。

《刑法》第65规定：“被判处有期徒刑第30卷第4期2015年8月柳州师专学报Journal of Liuzhou Teachers College Vol.30No.4Aug.2015论缓刑考验期满后故意犯罪构成累犯曹富乐（华东政法大学法律学院，上海200042）摘要：刑罚轻缓化和人性化是当代刑法的发展趋势，刑罚体系也随之不断革新和完善。

我国缓刑制度存在的问题及对策摘要：随着我国缓刑制度在司法实践中的广泛适用，其设计不足与缺陷日益显露，面临着越来越多的困境和难题。

本文从缓刑犯再犯罪的视角对我国缓刑制度存在的问题加以分析，提出了一些切实可行的解决对策，以期我国缓刑制度的不断完善。

关键词：缓刑制度震慑缓刑缓刑犯再犯罪对策缓刑是指对于被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；在考验期内，如果遵守—定的条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。

缓刑制度在司法实践中对于教育改造罪犯使其重新回归社会，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。

但是，随着缓刑适用案件的增多和缓刑犯重新犯罪案件逐年增加，我国缓刑制度的设计不足及缺陷已成为影响中国法治进程的重要因素。

1 我国缓刑制度的适用条件根据《中华人民共和国刑法》第七十二条和七十四条的规定，我国的缓刑适用条件包括以下几个方面：1.1 适用对象是被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑，是指人民法院对犯罪分子实际判处的刑罚（即宣告刑）而不是法定刑，体现了我国的缓刑制度只适用于罪行较轻的犯罪分子。

缓刑制度创立的初衷就是作为短期自由刑的替代措施，促进犯罪人之再社会化，考虑到罪重犯的人身危险性通常较大和对刑罚适用公正的需要，罪重犯不能适用缓刑。

[1]1.2 根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会犯罪情节轻微，表明犯罪的社会危害性小；罪犯悔罪表现较好，表明犯罪人的再犯可能性小；不致再危害社会，是罪犯主观恶性与犯罪行为客观危害的统一表述，这就要求法官对具体的犯罪情节和罪犯的悔罪表现进行综合认定。

[2]1.3 必须不属于累犯我国刑法规定的累犯是故意犯的累犯，是指在刑罚执行完毕或赦免后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。

累犯不仅表明了其人身危险性较大，而且“对于一个反复犯罪的累犯，很难得出今后不再有社会危险的结论”[3]。

刑法总论刑罚裁量制度第十六章刑罚裁量制度一、概述（一）概念刑罚裁量即量刑，是指人民法院对犯罪分子所犯罪行，依法裁量决定刑罚的一种审判活动。

特征：1、量刑的主体是人民法院2、量刑的对象的犯罪分子3、定罪是量刑的前提4、刑事责任的大小是量刑轻重的根据（二）刑罚裁量的内容（任务）1、决定是否对犯罪人判处刑罚第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

2、决定对犯罪人判处何种刑罚和多种刑罚3、决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行4、将数个宣告刑合并执行二、量刑的原则根据刑罚第61条规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律以准绳。

（一）以犯罪事实为根据1、犯罪的基本事实2、犯罪的性质3、犯罪的情节（量刑情节）4、对于社会的危害程度（二）以刑法规定为准绳三、量刑情节是犯罪构成事实之外的，对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的，人民法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种情况。

量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（一）分类1、法定情节与酌定情节————是否刑法中有明文规定为标准法定情节指法律明文规定的量刑情节。

法定情节包括应当情节和可以用情节。

酌定情节指法律没有明文规定，而是根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反应犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。

2、从严情节和从宽情节———以情节的处罚功能不同为根据从严情节包括从重情节和加重情节，我国法律没有规定加重情节。

例如，第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”等等。

从宽情节包括从轻情节，减轻情节和免除处罚的情节。

大学刑法考试试题及答案一、单项选择题（每题2分，共20分）1. 刑法的基本原则不包括以下哪一项？A. 罪刑法定原则B. 法律面前人人平等原则C. 罪责刑相适应原则D. 无罪推定原则答案：D2. 以下哪一项不是刑法中规定的犯罪构成要件？A. 犯罪主体B. 犯罪客体C. 犯罪主观方面D. 犯罪结果答案：D3. 根据我国刑法，以下哪种行为不构成犯罪？A. 故意杀人B. 过失致人死亡C. 正当防卫D. 故意伤害答案：C4. 以下哪一项不是刑罚的种类？A. 管制B. 拘役C. 有期徒刑D. 罚金答案：D5. 以下哪一项是犯罪未遂的特征？A. 犯罪行为已经完成B. 犯罪结果已经发生C. 犯罪行为已经实施，但未达到既遂状态D. 犯罪行为尚未实施答案：C6. 以下哪一项不属于刑法中的主刑？A. 死刑B. 无期徒刑C. 有期徒刑D. 罚金答案：D7. 以下哪一项是刑法中规定的从轻或者减轻处罚的情形？A. 自首B. 立功C. 犯罪预备D. 犯罪中止答案：A8. 以下哪一项不是刑法中规定的累犯？A. 故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子B. 因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的C. 因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在缓刑考验期限内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的D. 因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释考验期限内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的答案：A9. 以下哪一项不是刑法中规定的自首？A. 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的B. 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的C. 犯罪后逃跑，但在被追捕过程中主动投案的D. 犯罪后被抓获，但在审讯过程中主动供述自己的罪行的答案：D10. 以下哪一项不是刑法中规定的立功？A. 揭发他人犯罪行为，查证属实的B. 提供侦破其他案件的重要线索，查证属实的C. 阻止他人犯罪活动，查证属实的D. 犯罪后主动赔偿被害人损失的答案：D二、多项选择题（每题3分，共15分）11. 以下哪些情形可以认定为犯罪中止？A. 犯罪分子在犯罪过程中自动放弃犯罪B. 犯罪分子在犯罪过程中自动有效地防止犯罪结果的发生C. 犯罪分子在犯罪过程中因意外事件而未能完成犯罪D. 犯罪分子在犯罪过程中因被他人阻止而未能完成犯罪答案：A、B12. 以下哪些情形可以认定为犯罪预备？A. 为了犯罪，准备工具、制造条件的B. 为了犯罪，已经开始实施犯罪行为，但尚未着手实行犯罪的C. 为了犯罪，已经开始着手实行犯罪，但因意志以外的原因而未得逞的D. 为了犯罪，已经开始着手实行犯罪，但因自动放弃而未得逞的答案：A13. 以下哪些情形可以认定为自首？A. 犯罪后逃跑，但在被追捕过程中主动投案的B. 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的C. 犯罪后被抓获，但在审讯过程中主动供述自己的罪行的D. 犯罪分子在犯罪过程中自动放弃犯罪，并向司法机关投案的答案：B、D14. 以下哪些情形可以认定为立功？A. 揭发他人犯罪行为，查证属实的B. 提供侦破其他案件的重要线索，查证属实的C. 阻止他人犯罪活动，查证属实的D. 犯罪后主动赔偿被害人损失的答案：A、B、C15. 以下哪些情形可以认定为累犯？A. 因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的B. 因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在缓刑考验期限内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的C. 因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释考验期限内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的D. 因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的答案：A、B、C三、判断题（每题1分，共10分）16. 刑法中的犯罪是指违反刑法规定，具有社会危害性，依法应当受到刑罚处罚的行为。

减刑、假释新规定最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定(2016年9月19日最高人民法院审判委员会第1693次会议通过，自2017年1月1日起施行)为确保依法公正办理减刑、假释案件，依据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国监狱法》和其他法律规定，结合司法实践，制定本规定，。

第一条减刑、假释是激励罪犯改造的刑罚制度，减刑、假释的适用应当贯彻宽严相济刑事政策，最大限度地发挥刑罚的功能，实现刑罚的目的。

第二条对于罪犯符合刑法第七十八条第一款规定“可以减刑”条件的案件，在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素。

第三条“确有悔改表现”是指同时具备以下条件：(一)认罪悔罪;(二)遵守法律法规及监规，接受教育改造;(三)积极参加思想、文化、职业技术教育;(四)积极参加劳动，努力完成劳动任务。

对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融罪、组织(领导、参加、包庇、纵容) 性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现”。

罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。

第四条具有下列情形之一的，可以认定为有“立功表现”：(一)阻止他人实施犯罪活动的;(二)检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的;(三)协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的;(四)在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的;(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，表现积极的;(六)对国家和社会有其他较大贡献的。

第(四)项、第(六)项中的技术革新或者其他较大贡献应当由罪犯在刑罚执行期间独立或者为主完成，并经省级主管部门确认。

第五条具有下列情形之一的，应当认定为有“重大立功表现”：(一)阻止他人实施重大犯罪活动的;(二)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;(三)协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的;(四)有发明创造或者重大技术革新的;(五)在日常生产、生活中舍己救人的;(六)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;(七)对国家和社会有其他重大贡献的。

对判缓刑的教师对判缓刑的教师，是否丧失教师资格？有关问题的法律解释《中华人民共和国教师法》第十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。

”所以要该看教师是否受到剥夺政治权利的处罚或者是否因故意犯罪被判有期徒刑以上的刑罚。

如果是，则取消其教师资格。

我认为如果这位教师在缓刑期内未犯新罪或者未发现其他犯罪，总之一句话符合缓刑考验期的有关规定，顺利度过缓刑期，缓刑期满该教师不算受到“有期徒刑以上处罚”，不应该取消其教师资格根据如下：第一、“最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复”中讲到：“根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。

如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。

”从以上这句话可以看出，缓刑期满人员“实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚”，当然缓刑犯也就是没有受到有期徒刑以上处罚了。

第二、最高人民法院、国家劳动总局关于判处有期徒刑缓刑仍留原单位工作的被告人在缓刑期间是否计算工龄问题的批复中明确指出“缓刑本身不是一种刑罚，而是对被判刑人的一种考验期限；如果被判刑人在缓刑期限内，未再犯罪，缓刑期满，原判的徒刑就不再执行。

”第三、教师法第十四条规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。

”对于这条法律规定，大多数律师的解释都倾向于“缓刑考验期就算是有期徒刑的一种执行方式”，这和上述第二条最高人民法院的解释是相违背的，显然是错误的，而且作为专业的法律工作者，岂能用“就算是”这样的字眼来解释法律条文呢，如果是这样，教师法这一条应该明确规定为“被判处有期徒刑以上徒刑的”，而不应该用“受到”和“有期徒刑以上处罚”来解释了。

Effort is an attitude to life, and has nothing to do with age.勤学乐施积极进取（页眉可删）党员被判缓刑是否开除党籍只要是故意犯罪，无论判处何种主刑的处罚，也无论时间长短，都应当开除党籍。

主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种刑罚。

缓刑的适用对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。

现实中，也有不少国家工作人员或党员犯罪的，而此时尽管罪刑不是很严重，法官在判刑的时候同时适用了缓刑，那对于党员来说，判缓刑是否开除党籍呢?整理了相关资料，将在下文中为你做详细解答。

一、判缓刑是否开除党籍《中国共产党纪律处分条例》第三十条规定：“有下列情形之一的，应当给予开除党籍处分：(一) 因故意犯罪被依法判处《中华人民共和国刑法》规定的主刑(含宣告缓刑)的;(二)单处或者附加剥夺政治权利的;(三)因过失犯罪，被依法判处三年以上(不含三年)有期徒刑的”。

由此法条可以看出，只要是故意犯罪，无论判处何种主刑的处罚，也无论时间长短，都应当开除党籍。

主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种刑罚。

缓刑的适用对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。

缓刑适用于3年以下有期徒刑(数罪并罚时决定执行的有期徒刑刑期超过3年的情况下，若其中一罪有判处缓刑的量刑，应附加吸收原则，使缓刑不再执行)、拘役，3年以上有期徒刑或无期徒刑、累犯、犯罪集团首要分子，不适用缓刑。

另：死刑缓期两年执行通常称为“死缓”，不是缓刑，注意区分。

二、被判缓刑罚金还要缴纳吗缓刑不同于免除刑事处分，就在于缓刑在一定时期内仍然保留执行原判刑罚的可能性。

因此，对缓刑犯在判决中必须宣告一定的缓刑考验期，在考验期内如果没有再犯新罪，原判刑罚就不再执行。

刑法第68条规定，拘役的缓刑考验期限，为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月。

有期徒刑的缓刑考验期，为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。