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信贷资产证券化_法律障碍与解决对策

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中国资产证券化的法律问题

中国资产证券化的法律问题

在 资 产 证 券 化 的诸 多 法 律 问题 中 ， Ｓ Ｐ Ｖ的法 律 问题 尤 为
重要 ， 它 直 接 影响 到 资 产 证 券 化 的成 败 ， 这 主要 是 由于 Ｓ Ｐ Ｖ 第 四步 ， 对 资 产 支 持 证 券进 行 信 用 增 级 ， 以保 证 能 够 及 能 够 把 影 响 证 券 化 资 产 的 利 益 归 属 风 险 与 发起 人 的破 产 风 时偿 付 投资 者 的本 息 。 险 隔 离开 来 。Ｓ ＰＶ的设立 方 式 一般 有信 托 型 （ Ｓ Ｐ Ｔ） 、公 司 型 第五步 ， Ｓ ＰＶ聘 请 专 业 的 信 用 评 级机 构 对 证 券 进 行 信 用 （ Ｓ ＰＣ） 和 合伙 型 三种 形 式 。
金 融视线 Ｉ Ｆ ｉ ｎ ａ ｎ题
白春 慧 中南 财 经 政法 大 学 湖 北 武 汉 ４ ３ ０ ０ ７ ３
摘要 ： 资产证券 化于２ Ｏ 世纪７ Ｏ 年代起 源于 美 国， 利 用其 信 用 融 资 、 结 构 性 融 资 和 表 外 融 资 的优 势 成 为 全球 金 融 市 场
“ 真 实 出售 ” 问题 ） 、Ｓ Ｐ Ｖ法律 问题 税 收 问题 、信用 增 级 证 券一 一 住 房 抵 押 贷 款证 券 ； ２ ０ ０ ５ 年， 中国银 行 业 正 式 开 启 问题 、监 管 问题 等 ， 这 些 问题 都 影 响着 资 产 证券 化 的顺 利 运 了信 贷 资 产证 券化 试 点 。 目前 ， 中 国的 证 券化 资 产仅 限于 银 行 。 行 信贷 资 产 ， 未 来 资 产 证 券 化 还 有 很 大 的 发展 空 间 ， 而 相 关 （ 一） 债 权 转 让 法 律 障 碍
一
一
、
资 产 证 券 化 的 含 义 与 基 本 程 序

中国资产证券化问题论文

中国资产证券化问题论文

中国资产证券化问题简析【摘要】资产证券化作为国际金融领域的重要创新，一直倍受研究者的广泛关注。

2008年美国次级贷款危机爆发，其中扮演主角的住房次级贷款正是标准的资产证券化产品，更进一步引起了人们对资产证券化的关注。

本文主要是对我国开展资产证券化的相关问题进行了简要分析，在此基础上提出相关的政策建议。

【关键词】中国；资产证券化；动因资产证券化最早产生于20世纪60年代末，20世纪80年代后期达到鼎盛，2008年世界金融危机的导火索——美国次级房地产贷款——正是标准的资产证券化产物。

虽然次级房贷引发了全球性金融危机，但必须注意的是，在全球范围内，以cdo为代表的资产证券化后端市场仍然保持了高速的增长。

随着中国经济的高速发展，中国金融领域创新步伐不断加快，因此，中国资产证券化的相关问题日益受到国内外学者的广泛关注，本文将对此问题进行简要的分析。

一、资产证券化概念在对中国资产证券化问题简要分析的开始，首先对资产证券化的概念加以界定。

从资产证券化的流程出发对资产证券化进行定义。

资产证券化是指“贷款经组合后被重新打包成证券并出售给投资者。

与整笔贷款出售和部分参与相比，相似之处在于证券化提供了一种新的融资来源并可能将资产从贷款发起人的资产负债表中剔除。

不同之处在于证券化经常用于很难直接出售的小型贷款的出售。

”而欧洲投资银行、美国证券交易委员会则认为，资产证券化是指它是指已有的金融产品转化为金融工具的过程或者是不标准的资产转变为标准的债券的过程。

更具一般意义的资产证券化定义，由gardener（1991）所提出。

他认为资产证券化是指使资金供给者和资金需求者以金融市场为媒介，得以以部分或全部地匹配的一个过程或工具。

二、资产证券化的动因资产证券化作为金融创新的主要形式之一，国内外学者对其动因的研究已经持续多年，形成以监督技术假说、担保假说、流动性假说为主的多种理论。

监督技术假说认为，信息技术飞速发展，带来监督成本的减少，导致偏离于证券化的影响范围，扩展至银行的抵押品贷款、消费品贷款等传统金融资产领域，造就了金融资产的证券化。

我国资产证券化实施中的问题及对策

我国资产证券化实施中的问题及对策
刘有章 （南 经 法 学信 学 ，北武 ３６） 中 财 政 大 息 院湖 汉４０ ００
摘 要 ： 产证 券 化 在 有 效 处理 不 良 资 产 、 解 金 融 风 险 、 进 金 融 企 业 改制 方 面 具 有 积 极 作 用 ， 目前 我 资 化 促 但
国由于受金融 市场环境制约 ， 实际操作过程中在 法律法规 、 市场规模 、 融工具 、 续监 管等方面存在诸 多问题 ， 金 持
一
将有 可能 转 化 为金 融危 机 。在 现 有 的手 段 下 ， 良 不
资产 的处 置 方式 较 为有 限 ， 资 产证 券 化 则具 有 灵 而
。
资产证 券化则 因具有转移 风险 、 高流动性 和信 提
用创造 的功能 ， 为一种 低成 本 的融 资手段 ， 作 越来 越
受到被不 良资产 所 困扰 的各 国政 府和企业 的重视 。
品相继招标发行 ， 并正式进入银行间债券市场。 这标 志着 国内资产证 券化 正式启 动 ，资产证 券化 也 由理 论探讨 阶段进入 实际操 作 阶段 。将 资 产证券 化引 入 不 良资 产的处理 无论是 对 丰富金 融工 具 ，还 是提 高 不 良资 产 的处 置规模都 有一 定 的积极 意义 。面对 银
应 采 取 相 应 的解 决 对 策 。 关键 词 ： 行 ； 良资 产 ； 产证 券 化 银 不 资 中图 分类 号 ：８ ０ ５ Ｆ ３． ４ 文献标识码： Ａ 文 章 编 号 ：６ ２ ６ ６ ２０ ）３ ０ ６ － ３ １７ — ２Ｘ（０ ６ ０ － ０ ７ ０
一
、
问题 的提 出
成 等方 面都 将产 生积极 的影响 。 （ ） 利 于经 济 的平稳 运 行 ， 范与 化解 金 融 一 有 防 风险 。由于 我 国银行 的粗 放式 管理 与特定 的历 史原 因 ， 国在经 济 高速 发 展 的过 程 中积 累 了大 量 的不 我 良资 产 。这 对金 融 业构 成 了较 大 的 隐患 ， 理 不 当 处

银行信贷业务法律风险分析及防范建议

银行信贷业务法律风险分析及防范建议

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权与租赁权关系的法律条款包括物权法第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的， 原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登 记的抵押权。”担保法第四十八条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人， 原租赁合同连续有效。”《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六十五条： “抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人连 续有效。”
是应逐条审核租赁合同的条款，查看合同中是否明确告知租赁物已被抵押及相关的抵押物处
发放贷款。
置风险、租赁期限是否设置合理、租金支付方式是否为按月(季)定时分期支付等。
四是办理好抵押登记。依据物权法第一百九十条的规定，已登记的抵押权方可对抗在后
最终，实行针对性的掌握措施是关键。虽然在后成立的租赁关系不得对抗在先登记设立
(二)抵押人向银行申请出租抵押物。 银行在接到此类申请后，如一律持否定态度则会使抵押人闲置的抵押物无法体现其经济 价值，对抵押人来说不仅有失公正，也会对抵押人的还款力量产生不利影响。银行在确保抵 押人诚信的前提下允许其出租抵押物的，可同时实行以下措施防控风险： 1.除从前在签订抵 押合同时设定的出租抵押物应经得抵押权人同意的条款外，还应在抵押合同中补充商定对抵 押人的租金收取进行监控的条款，要求抵押人在贷款银行开立租金收取专用账户。当贷款消 失不良时，银行可自行从该账户扣划资金优先用于归还贷款。 2.要求抵押人将租赁合同交由银行审核，确保合同中包括以下风控措施：租赁物已被抵 押及有关承租风险的告知;租赁期限与贷款期限相匹配，不得长于借款期限;租金分时(段)给 付，不得一次性支付;抵押权实现时租赁合同即时无条件自动终止(解除);租金收取专户设在 贷款银行并由银行监管，当贷款消失不良时，银行有权扣划租金专户内的资金用于偿还贷款;

如何完善我国信贷资产证券化的法律环境

如何完善我国信贷资产证券化的法律环境

公司模 式 ； 次 ， 国民法 没有 ” 实销售 ” 其 我 真 的概念 ， 无法 回答 资产 证券 化该 怎 样做 到” 破产 隔离 ”除此 之 外 ， 国在 信托 、 产等 法 ： 我 破 律 制度 上 的不 完 善都 决定 了我 国 资产 证券 化法 律研 究无 论 在广 度、 深度 上 都和 国外 相距 甚远 。 ２ Ｓ Ｖ破 产 隔离 措施 ．Ｐ （） 定 Ｓ Ｖ经 营范 围 的特 殊 规定 。 《 同法》 定， 企 业 １限 Ｐ 合 规 “ 法 定代表 人超 越企 业经 营范 围订立 的合 同， 除相 对人应 当知 道其 外 。 ” 超越 权 限 的 以外 ， 均认 定 为有效 合 同。 但 是， ” 作为 有着特 殊 使命 Ｐ 应该 在法 律 中排 除该 条的 效用 ： Ｐ Ｓ Ｖ仅能够 在 信贷 在 我 国， 商业 银行 发 展在 金融 领域 最 为完善 ， 中国金 融体 的 Ｓ Ｖ来 说 ， 对 系的认识 也最 为宏 观和科 学 ， 该说 最有 资格运 用资产 证券 化 的 资产领 域订 立 合 同， 合 同不 得违 背章 程 的规定 。这 里对 《 应 且 合同
于 独特 的 设立 目的，Ｐ 本身 并没 有 留下 资产 的必要 。 ＳＶ 这样 的公 而 不是 发起 机构 、 托机 构或 其他 机 构 的负债 。 明其 是一 种信 司必会 受 到会 计制 度 的制裁 。 受 表 托 受益 凭证 。 因此 ， 我们 建议 ， 订 《 修 公司法 》 《 券 法》 使公 司形 式的 和 证 ， （ ） 起机 构 的风 险 隔 离方 式 二 发 Ｓ Ｖ 可 以具备 独立 的法律 人格 并且 能够 公 开发行 证券 。完 善税 Ｐ 信贷 资产证 券 化 的成 功精 髓 在于 能否 实现 资 金风 险隔 离 。 收 法规 ， 公 司形式 的 Ｓ Ｖ规定 一些 税 收优惠 政策 ， 高创立 公 对 Ｐ 提 在 美 国成熟 的信 贷 资产证 券 体系 中 ， 们运 用 “ 人 真实 销售 ” 的方 司 的积 极性 。 ’ 法， 即将 发起机 构 的信贷 资产进 行 资产负债 表表 外处 理的方 式达 从法律上来看， 我国发展资产证券化缺乏成熟的法律环境。 首 先 ， 国公 司法否 定 了资产证 券化 最通 用的模 式一 一特殊 目的 我 到这 一要 求 。

财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知-财税[2006]5号

财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知-财税[2006]5号

财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知(财税[2006]5号)各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：为了贯彻落实《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发[2004]3号），支持扩大直接融资比重，改进银行资产负债结构，促进金融创新，经报国务院批准，现就我国银行业开展信贷资产证券化业务试点中的有关税收政策问题通知如下：一、关于印花税政策问题（一）信贷资产证券化的发起机构（指通过设立特定目的信托项目[以下简称信托项目]转让信贷资产的金融机构，下同）将实施资产证券化的信贷资产信托予受托机构（指因承诺信托而负责管理信托项目财产并发售资产支持证券的机构，下同）时，双方签订的信托合同暂不征收印花税。

（二）受托机构委托贷款服务机构（指接受受托机构的委托，负责管理贷款的机构，下同）管理信贷资产时，双方签订的委托管理合同暂不征收印花税。

（三）发起机构、受托机构在信贷资产证券化过程中，与资金保管机构（指接受受托机构委托，负责保管信托项目财产账户资金的机构，下同）、证券登记托管机构（指中央国债登记结算有限责任公司）以及其他为证券化交易提供服务的机构签订的其他应税合同，暂免征收发起机构、受托机构应缴纳的印花税。

（四）受托机构发售信贷资产支持证券以及投资者买卖信贷资产支持证券暂免征收印花税。

（五）发起机构、受托机构因开展信贷资产证券化业务而专门设立的资金账簿暂免征收印花税。

我国住房抵押贷款证券化障碍与对策

一
让给 Ｓ Ｖ后就不 能记 入银行资产 ，这等 控 。另外 ， Ｐ 目前 的税收制度对于资产销售
会进一步提高 的税收 、 特设载体 的所得税处理， 以及投 住房抵押贷款证券化必要性分析 于减少 了银行 的优质资产 。 银行的不 良资产 比率。另一方面 ， 如果实 资者 的税收等方面 ，都 没有 明确的规 定， （ ） 房抵 押 贷 款 证 券 化 的概 念 。 一 住 住 降低证券化的融 那么原本由银行一家 而制定合理的税 收政策 ， 房抵押贷款证券化 （ Ｓ ＭＢ ）是资产证券化 施住房贷款证券化 。
特别是社会配套 款债权构建成 标准化 的资产池 ， 如果没有 率； 有利于提高商业银行 的经营管理水平 场 的法律建设还没跟上 ， 住房抵押贷款 相 当规模 的贷 款积累， 就无法找出足够多 及盈 利 能力 。对 中 央 银行 而言 ， 房抵 押 制度的政策法规还 未出台。 住
利率标 准、 房产性质 、 违约 专业化程 的在还款期限 、 贷款证券化 ， ～方面 为央行调节货币供给 证券化交易涉及 内容技 术性强 、 程序复杂 ， 没有健全有效的法律规 率 等方面相 同的债权 。当然就无法实施 稳定利率提供了新的工具 ； 另一方面有利 度高 、 打包” “ 、 重组” 等标准化操作 ． 发行 Ｍ Ｓ Ｂ 于 完善 中央 银行 的宏 观金 融 调 控 。 同 时 ， 范是不能操 作的。我 国近 十几年出台的 “
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口文 ／ 高 洁
住 房抵押贷 款证 券化是 国际金融领 的 促 进 作用 。
域一 项 重 大 的金 融创 新 ， 达 国家 现 在 已 发
在组建特设载体 Ｓ Ｖ、真实出售” “ Ｐ “ 、信用
二 、 国全 面 开 展 住房 抵押 贷款 证 券 增级” 我 及债权转让方面存在着很大的法律

关于推进我国信贷资产证券化的若干思考

押贷款 、 国家 开发银行 以基础设施贷款作为 资金池 ， 各发 行了 ２只资产支持证 券 ， 开启了银行 信贷 资产证 券化 的 先河 。随后信达资产管理 公司、 东方资产管理公 司 、 中国
（ 一） 世界市 场有效需求不足 ， 我 国出 口增速下滑。 ２ ０ １ ３年以来 ， 在房地产 回暖 和页岩气 等新兴产 业 的 带动下 ， 美国经济有所改 善， 但在 市场需 求整体 疲弱的情
在如此大力度的社会融资投放之下 ， 经济复苏力度微 弱。 从 我国经济发展环境和 金融领 域相关情 况分析 ， 我国经
济仍存在以下几点问题 ：
委、 财政部等多个单位参与的工作协调小组 ， 标志着我 国
信贷资产证 券化 试 点正 式启 动。随后 陆续 颁 布 出台 的
《 信贷资产证 券化试 点管理 办法》 、 《 信 贷资 产证 券化试 点会计处理规定》 、 《 金融机 构信贷 资产证券化 试点监督 管理办法》 等 规 范性 文件 搭 建 了 一个 基 本 的法 律框 架 （ 夏小伟 ， ２ ０ １ ０ ） 。试点 以来 ， 中国建设银行 以个人住房抵
况下， 美国制造业仍 然面临 困境 ， ５月份制造业采 购经理 指数 为 ５ ０ ． ９ ％仍在临界点附近 徘徊 。同时 ， 日本 经济难
以真正摆脱低迷状态 ， 欧 元区经济持续衰退 。巴西、 俄 罗 斯、 南非 、 印度等新兴经济体经济增长 显露疲态 。受发达
经济体和新兴经济体 需求疲 弱影响 ， 上半 年我 国出 口形
二 、 当前 中 国 国 内 经 济 和 金 融 发 展 困 境
２ ０ １ ３年 上半年 ， 中国宏观经济没有延续 ２ ０ １ ２年年底
探 索和尝试 。在政府 的积极推动和金融机构 的踊跃 参与

我国资产证券化会计实践面临的问题及对策


响发起人是否能够通过开展资产证券化 务 ｉ 达到预期 的财务 目的。 在许多资产证券化的 交易结构 中， 础资产 的转让方式可能采取 基 多种形式， 而现代金融工程 技术的发展也增 加了会计确认 问题的难度 。 各种金融合约结 构，如远期合约、期权合约、掉期合约、超 额担保合约、划分优先与次级证券等 ， 使转 让方能掩盖交易意图或实质。 我国的财务会 计准则还无法全面、 充分地反映资产证券化
一
、
一Байду номын сангаас
信贷资产证券化试 中发起机构信贷资产终 止确认的条件及其会计核算等方面做了重点 规范； ０ ６ ２ ０日， ２ ０ 年 月２ 财政部、国家税务 总局下发了 《 关于信贷资产证券化有关税收 政策问题的通知 ，对资产证券化业务 中涉 及的印花税、 营业税及所得税问题作出了规 定 ，确定了 “ 税收中性”的基本原则。 ２ 、人 民银行和银监会。经征求意见并 上报国务 院批准 ， 民银行 、 人 银监会于２ ０ ０５
和变 化 的多样 性 ， 也给 会计 界带 来 了 巨大 的 挑 战 。主要 体现 在资 产证 券 化会 计确 认 、会 计计量 、会计报表合并及信息披露等方面。 这 种 金 融创 新 不仅 涉及 金融 工 具 相 关 的 问 题，还要求特殊的会计处理方式 ，已成为会 二 、我 国资 产 证 券 化会 计 实 践 中面 计研 究 的重要 课 题 之一 。 临 的难 点 问题 ｌ 、会计确认 。资产证券化的会计确认 我国的资产证券 化会计实践发 展 问题关键在于如何判断基础资产转让行为究 这是资产证券 与美国等资产证券化发展成熟的 国家 竟是真实出售还是担保融资， 这主要是因为破产隔离 相比， 我国的资产证券化会计仍处于起步和 化会计的核心 问题 。 探索阶段。 这是与我国资产证券化的实践进 原理的应用和发起人改善财务报表结构的动 要在资产证券化交易中实现真 程同步的。２０ 年 １ 月 １ ０ ５ ２ ５日，国家开发银 机。一方面 ， 发起人必须将基础资产真实 行和建设银行资产支持证券 的成功发行交 正的破产隔离 ， ｓ Ｖ） 易， 标志着中国第一支规范的信贷资产证券 出售给特殊 目的实体（Ｐ 。但金融创新使 不再局限 化业务在境内正式开展。为配合资产证券化 得金融资产转让形式呈现多样化， 使得转让方和受让方之 试点工作的推进， 政府各相关部门相继出台 于传统的销售形式 ， 间的权利和义务的转移并不明确 ， 以准确 难 了一 系列 政策 法 规 。 判断资产转让的实质；另一方面 ， 在资产证 １ 、财政 部 。 为规 范金 融机 构 金融 资 产 发起人向ｓ Ｖ转让资产是 Ｐ 转让 的会 计处理 ， 政 部分 别于 ２ｏ 年 ９ 财 ｏ ４ 月 券化交易结构中， 这转让 的资产应该确认为 ２ ９日发布 了 金融 机 构金 融 资产转 让 会计 处 关键的一个环节 。 项融资担保 保留在发起人 的资产负债表 理暂行规定（ 征求意见稿） 以下简称 征求 》（ 还是应该确认为一项销售业务在发起人 意见稿》； ０５ ８ ５ 财政部发布 ） ２０ 年 月２ 日， 金 中， 融工具确认与计量暂行规定 （ 试行）；２０ 的报表中终止确认？会计确认的不同将引起 》 ０５ 年６月 １日，财政部下发 信贷资产证券化 相关资产 、负债和损益计量的不 同，对发起 进而直接影 试点会计处理规定》（ 以下简称 《 规定 ， ） 就 人的会计报表将产生重大影响 ，

关于零售信贷业务风险管理对策【三篇】

关于零售信贷业务风险管理对策【三篇】一、中国商业银行信贷风险概况商业银行信贷业务是商业银行的主要业务，也是其利润的主要来源。

然而，信贷业务在给商业银行带来巨大利润的同时，给商业银行造成的损失也不容小觑，这种危害集中体现在巨额不良资产上。

近年来中国的不良贷款率维持在1%左右，属于较低水平，但最近一两年开始上升。

贷款按照风险程度来划分，可以分为正常贷款、关注贷款、次级贷款、可疑贷款和损失贷款五类，其中后三类称为不良贷款。

在中国银行业监督管理委员会（即“银监会”）披露的2014年商业银行主要监管指标情况表（法人）中，第四季度的不良贷款余额高达8426亿元，比第一季度高出1965亿元。

不良贷款率从第一季度的1.04%上升为1.25%，其中次级类贷款率为0.60%，可疑类贷款率为0.50%，损失类贷款率为0.15%。

数目如此巨大的不良贷款，使商业银行和监管部门面临着巨大的挑战，尤其是在利率市场化的背景下，商业银行在运作中必须充分考虑资金的成本以及贷款的目标收益率，信用风险的加大、不良贷款余额的增加都会增加商业银行信贷业务的难度和相关费用的支出。

二、商业银行信贷风险成因分析（一）信息不对称及道德风险信息不对称是造成信贷风险的主要原因，主要是指银行和企业的信息不对称。

我们以房地产信贷风险为例来说明这一问题。

房地产市场具有较强的波动性，表现在房地产泡沫的形成和破灭都容易发生。

当经济复苏时，人们对经济持乐观态度，投资者及房地产开发企业有投资房地产的需求，通过向银行贷款来筹集资金，但由于银行和房地产开发企业之间的信息不对称，有些房地产开发企业就会向银行提供虚假的信息，这时银行以平均利率发放贷款，会引发逆向选择效应，而使高信用评级的房地产开发企业退出信贷市场，从而使信贷市场暴露在高风险之中。

当经济衰退时，投资者投资房地产的意向减弱，房地产开发企业面临经营风险，其资金链紧缩，出现财务危机，只能通过向银行贷款来保持资金的流动性。

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!"信贷资产证券化：法律障碍与解决对策耿丹丹内容提要：在我国，随着期限较长的贷款在银行贷款业务中所占比重的不断加大，“短存长贷”的矛盾和资金短缺问题日益凸显，这使得银行的经营风险逐渐加大，并在一定条件下可能危及整个金融体系的健康运行。信贷资产证券化作为一种新型的金融工具，其独特的运作机制，有利于提高银行的资本充足率，改善其经营现状。但是作为一种“舶来品”，信贷资产证券化作用的有效发挥，离不开独特的市场环境和健全的法律制度的支撑。在中国目前的国情下，由于存在着诸多的法律障碍，信贷资产证券化的推行必将是一个长期、渐进的过程。关键词：信贷资产证券化资产支撑证券

起源于美国的信贷资产证券化是#$世纪%$年

代以来一项重要的金融创新，它给银行带来了新的发展机遇，改变了传统的投融资体制，引起了金融领域的巨大变革。在短短的"$几年时间内，信贷资产证券化不仅风靡美国市场，而且逐渐被欧洲、亚洲和拉丁美洲的金融市场参与者们所认同，成为备受瞩目的新型融资工具。当然，任何新兴金融工具的产生都会给现有的法律制度带来冲击。在中国引入信贷资产证券化制度的过程中，首先要扫清信贷资产证券化在中国的法律障碍，使其真正地实现本土化。一、银行开展信贷资产证券化业务的合法性信贷资产合法转移给&’(!是开展信贷资产证券化的前提，只有将信贷资产合法地转移，银行才能达到融资和避险的目的。从法律角度看，信贷资产转移给&’(也就是合同债权的转让，这涉及到《合同法》有关债权转让的规定。《合同法》第七十九条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但也规定了债权转让的一些例外情况。笔者在这里逐一作以说明：（)）根据合同性质不得转让。这主要是基于个人信任关系或特定身份为基础的合同，这类合同债权基本上属于不可证券化也无法证券化的资产。（#）按照当事人约定不得转让。对于这类债权，作为证券化发起人的银行在签订有关合同时，要确保合同中不能有限制债权转让的条款，否则将来可能无法纳入可证券化的资产池。（"）依照法律规定不得转让。根据我国法律的规定，有些资产的证券化

可能会受到法律的限制。对于银行实行信贷资产证券化而言，其核心问题就是银行的经营模式和经营范围是否允许银行开展信贷资产证券化。一般而言，采取混业经营模式的国家银行，开展信贷资产证券化业务无超越经营范围之忧；而采取分业经营模式的国家银行，开展信贷资产证券化是否存在法律障碍*取决于该国的相关法律规定。我国《商业银行法

》

第"条规定了银行的业务范围，如果要承认信贷资

产的转移具有合法性，那么我们只能从“商业银行可以经营经中国人民银行批准的其他业务”这一兜底条款中寻找依据。“法无明文规定即推定为权利的享有”，这一权利本位的谚语能否应用于这里呢？笔者认为不容易，因为任何国家对金融管制都是最严格的，现实操作是很难突破现有法律框架的，对于信贷资产证券化这样一项重要的金融创新，法律应该作出明确的规定。“实践中，有些银行经人民银行的特批获得了贷款转让的权利，如)++,年%月，中国银

行上海分行和广东发展银行上海分行签订了转让银行贷款债权的协议，这是国内第一笔贷款出售；也有的银行经人民银行的审批，获得了贷款转让的经营

!特殊目标机构-&./0123’45.67/(/8103/简称&’(）。

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资格，如民生银行获得国内首家开办信贷资产转让的业务资格，并由其上海分行自#$$#年%月&&日起开始该项业务。”!虽然这些实践表明，在人民银行审批的情况下，信贷资产可以转让。但笔者认为，如果要大规模地转让信贷资产，我们有必要制订有关信贷资产证券化方面的法律，规定所有的商业银行都可以开展信贷资产证券化业务，为信贷资产的合法转移提供法律依据。二、’()的组织形式在信贷资产证券化中，发起人（银行）能否实现融资目的，主要取决于基础资产的品质问题。被证券化的资产之所以能够吸引投资，并非是因为发起人或者发行人的资信，而是因为基础资产本身的信用，这种信用才是产生投资价值的源泉。为了保证和提升基础资产的信用，在制度上就要有效隔离可能影响基础资产安全的风险，其中最主要的是隔离发起人的破产风险。只有架构有效的风险隔离机制，基础资产才可能获得较高的信用评级，从而满足投资者对安全性的需求。可以说，风险隔离机制是信贷资产证券化制度的核心，而’()正是应风险隔离机制的需要而产生。欲使基础资产与发起人的风险相隔离，最有效的手段就是将基础资产从发起人处“剥离”出来，使其在法律上具有独立的法律地位。但因为资产本身并无人格，无人格即无权利，于是需要构建’()这一载体作为其法律外壳。因此，选择合适的组织形式对于’()能否实现破产隔离（*+,-./0123456715,588）的功能具有重要作用。综观各国的立法现状，’()可以采取公司、有限合伙和信托的组织形式。笔者将对以上三种组织形式作些分析：（&）采用公司形式。以公司形式设立的’()被称为特殊目的公司（’(9，’052:+;(/.078597.07.+<1:7,），是指发起人将证券化基础资产转让给一家专门从事证券化运作的公司，由其发行资产支撑证券。如果采用公司形式设立’()，在我国目前的公司法体制下将会遇到一些难以逾越的障碍：作为资产证券化的特殊目的载体，没有或者基本没有资本金，缺乏机构和工作人员，而且为防范其自身的破产风险，’()作为资产证券化的媒体，基本上是一个“空

壳公司”，它的职能被严格限定在购买、包装证券化资产和以此为基础发行基础证券上。"所以采用公司形式设立’()，首先遇到的就是公司注册资本的缴纳问题。根据《公司法》的规定，在有限责任公司中，最低的注册资本限额为&$万元。股份有限公司

注册资本的的最低限额为人民币&$$$万元。《商业银行法》和《证券法》对经营金融业务的商业银行、证券公司等特种公司的注册资本要求更高。因此，这种法定最低资本限额的规定使得作为空壳公司的’()

难以获得公司法人注册和取得法律上的独立人格地位。另外，《公司法》第&==条至&>$条规定，公司应当提取公积金和公益金。公积金用于弥补亏损、扩大公司生产经营和转增股本，公益金用于职工的集体福利事业。由于通常情况下’()需要将其绝大部分

收益（一般不低于%!?

）返还给投资者，自身没有留

利，因此，在现行的公司法律制度下，’()将因违反

公司财务会计制度而受到第#&@条所列的惩罚。#所

以，要采用公司的形式设立’()必须对我国的公司法律制度进行大规模的修改，或者针对信贷资产证券化作出特殊的规定，而且采用公司设立的模式只能采用有限责任公司模式，因为股份有限公司的信息披露制度与’()的功能不符，而事实上有限责任

公司的证券发行与流通亦颇成问题。笔者认为，在当前大幅度修改公司法不现实的情况下，’()不宜采用公司的方式设立。（#）采用有限合伙形式。’()采取有限合伙形式

是指发起人将证券化基础资产让给作为资产证券化中介机构的合伙组织，由其发行可流通的证券，投资者购买该证券而成为有限合伙人。美国的’()为了

避免双重纳税，采用过有限合伙的形式。但在有限合伙的法律关系中，无限合伙人一般要对合伙的债务承担连带责任，也就是说无限合伙人的财产风险和合伙组织的财产风险并没有被完全隔离开来，从而不能实现破产隔离的目标。所以这种形式的’()在美国也很少被采用了。$有限合伙在我国目前

!沈涵A《住房按揭证券化第一单，新华信托、深商行政策边缘探热》，《#&世纪经济报道》#$$#年第%期。"华国庆、曾虎：《商业银行不良资产证券化的法律障碍及对策》，《安徽大学学报》（社会科学版），#$$"年第&期。#杨坤、李睿：《关于特殊目的公司（’()）的几个法律问题》，《财经问题研究》#$$#年第=期。$(B:;:04C77DEF:,+,25G5.:H+1:H58I’52/.:1:J+1:7,I’51K7LL+,DM511:,NOPQE’R551SP+TR5;;I&%%UA"@K"=。!!

的法律中是找不到相应的法律依据的，所以笔者认为，无论从目前的法律规定看，还是从有限合伙不完全的破产隔离功能看，中国的"#$不适宜采取有限合伙形式。（%）采用信托形式。以信托形式设立的"#$被称为特殊目的信托（"#&，"’()*+,#-.’/0(&.-01）。特殊目的信托是指发起人以证券化基础资产设立信托，让给作为资产证券化中介机构的信托机构，由其向投资者发行受益权证。!在信贷资产证券化法律关系中，发起人（银行）是委托人，"#&是受托人，投资者是受益人，被让的证券化基础资产是信托财产。根据信托法原理，信托财产具有独立性，独立于发起人自有财产之外，即使发起人破产也不被作为破产财产。因此，采用信托形式可以实现破产隔离的效果，同时使投资者（受益人）享有实质性权益并承担相应风险，最终实现信贷资产证券化的目的。笔者认为，在我国《信托法》的框架下，以信托方式构建"#$是具有法律可行性的，理由如下：（2）信托由于具有信托财产独立的独特制度安排，使得信托财产独立于委托人、受托人、受益人以及他们的债权人，因此信托财产能够在封闭的安全环境内不受非法干预地灵活运用。"信托财产的独立地位实现了信贷资产证券化所要求的破产隔离功能。首先，信托财产独立于发起人的其他财产。根据《信托法》第2!条的规定，设立信托后，委托人依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其清算财产。在信贷资产证券化操作中，发起人（银行）有可能是受益人，但其不可能是唯一受益人，因此，作为委托人的发起人依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，该信托关系依然存续，发起人的经营风险和破产风险不会延及到基础资产，"#&结构能够实现基础资产与发起人的风险隔离。其次，信托财产独立于"#$（受托人）的自有财产。根据《信托法》第23条的规定，信托财产与属于受托人的财产即固有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。就"#$而言，"#$必须将证券化资产与其固有资产相区别，分别管理、分别作帐。若"#$拥有不同的发起人转移来的证券化资产，"#$也必须使不同的证券化资产保持独立性，将不同的证券化资产分别管理、分别作帐。这样的法律设计使证券化资产独立于"#$固

有资产和其他证券化资产。（4）"#&模式可以满足发起人会计上表外处理的需要，发起人将基础资产信托给"#&后，能够将基础资产从其资产负债表移出，在实现融资目的的同时，还可以提高资产收益率和流动性。（%）"#&模式可以达到避免双重征税的目

的。基础资产在实质上属于信托财产，并不属于"#$

的固有财产，所以"#&模式可以避免双重征税，从而降低融资成本、提高投资效益。综上所述，笔者认为在我国目前的法律框架下，引入信托制度来构造信贷资产证券化的"#$是可