讲座提纲

讲座题纲 一、招聘及签订合同过程中易出现的问题 （一）企业招聘过程中如何防范法律风险: 招聘是企业人力资源管理的第一个环节，也是非常重要的一个环节。然而，目前很多企业在大力引进人才的同时却忽视了招聘过程中的一个重大风险——法律风险，从而为企业的正常运营埋下了隐患。那么，在企业的招聘过程中，到底存在哪些法律风险，企业又该如何应对？ 风险一：招聘广告岗位职责不详 现象 通过发布招聘广告来招揽人才，是企业最常用的一种方式。目前，从对各大招聘网站的分析来看，大多数企业都在招聘广告中对招聘岗位写明了具体要求，但是仍有不少企业只做了简单的叙述。新员工入职后开始试用期以后，就进入一段企业与员工相互考察的时期。在此期间，企业如果发现员工不符合录用条件，是可以提出解除劳动合同的。但是《劳动合同法》对此进行了限制：企业需有证据证明，劳动者不符合录用条件（录用条件是什么？要明确写明，比如性别、年龄、专业、资质、工作经历等，还有一项很重要的就是岗位职责），否则就需承担无故解除劳动合同的法律责任。此时，举证责任完全在企业一方。 对策 如果企业在招聘广告中对岗位职责进行了详细的列举，则会在一定程度上降低未来举证的难度。企业应当将招聘广告进行存档备案，并保留刊登的原件。而没有在招聘广告中写明岗位职责的企业，可以 1 制作一份详细的岗位说明书，在劳动者签字确认后予以存档，一旦进入仲裁或诉讼程序，可以作为证据提交。 此外，“录用通知”也是企业在招聘的最后环节容易忽略的一个问题。 “录用通知”在实务中也有企业称之为“聘用通知”、“聘用意向书”、“录取通知”、“聘用要约”等。录用通知书实际上是用人单位向决定录用的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。如果在录用通知中将劳动合同的主要内容交代得很详细的话，根据合同法的基本原理，这份录用通知书就构成一项要约。如果应聘者对此项要约做出了承诺，则在双方之间则达成了一份合同。在这种情况下，企业撤销录用通知或者不给劳动者办理入职手续，则构成违约，需承担违约责任。因此，建议在发出的录用通知书中，尽量避免将劳动合同内容写入其中，可以将意思表达为录用洽谈通知书，从而规避此项风险。 根据实务经验，有以下几点问题值得企业予以关注。 “录用通知”暗藏的风险 通过一系列面试等程序，企业招聘到了满意的人才，从决定发出录用通知书起，就要防范一系列的风险。 1、 录用通知与体检的顺序。我们的建议是先让劳动者参加入职体检，在体检合格以后再发出录用通知书。这样，一方面，因为在录用通知发出后，如果企业因员工体检不合格而拒绝录用的话，则很容易被视为就业歧视，引起诉讼风险；另一方面，也可以降低企业的解聘成本，如果发出录用通知之后再让员工体检，体检中如果发现劳动者患有某种疾病，则可能会在用工期间产生病假、医疗期等一系列后 2

续问题，加大企业解聘的成本。 2、 录用通知书失效。实践中曾发生这样的情况：企业在发出录用通知书后，劳动者当时没有答复或者答复后没有及时入职，而在几个月后，拿着录用通知书前往企业报到。在这种情况下，企业往往已经找到了替代者并且其已在岗位上工作了数月。这种情况企业如何应对呢？我们建议，企业在录用通知书上加上一条：在接到录用通知后多少日内未能答复或者前往单位报到的，录用通知自动失效。 3、

录用通知书与劳动合同。在实务中，大多数企业在与劳动者签订劳动合同以后，对之前发出的录用通知书不做任何处理。这就存在法律上的风险：如果录用通知书和劳动合同规定的条款发生冲突，到底以哪一项为准？因为这两份文件都是企业所提供，实务中，如果做出有利于劳动者的解释，企业可能遭遇败诉。因此，有必要在签订劳动合同时约定录用通知书失效，或者应约定在两者发生冲突时，优先适用劳动合同条款。 不要轻视入职审查 实践中，很多单位不注重入职审查，加上《劳动合同法》对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险： ——如果没有进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；劳动者应当按照《民法通则》所确立的实际损失原则，承担赔偿责任，赔偿因其过错而对用人单位的生产、经营和工作造成的直接经济损失。但单位主张损害赔偿的话，举证责任比较重。 ——因未进行入职审查，而招用了承担竞业禁止义务的劳动者。 应为每位员工建档案 3

在新员工入职后，企业应为每位员工建立员工档案，记录员工在应聘及入职后的个人基本情况及考核、奖惩、职位、薪资变动情况，以下资料应纳入企业人事档案范围内：1、应聘简历及面试评价表；2、身份证、学历证书、户口本复印件；3、背景调查记录；4、入职登记表；5、体检表；6、员工转正工作总结、考核表；7、劳动合同；8、岗位变动记录；9、薪资调整记录；10、奖惩记录；11、保险缴纳记录；12、与公司签订的其它合同、协议；13、其它有必要纳入档案的资料；14、辞职申请。 以上文件中，由员工自己提交的，必须要求员工在上面签字。 在实务中发生过这样的案例，有企业因员工提交虚假专业资格证书而将其解聘，员工提起劳动仲裁时，企业兴冲冲地将员工提供的专业资格证书的复印件作为证据提交，然而在质证时员工拒绝承认该证书和简历是由他提供给用人单位的，从而导致单位败诉。对此类情形，企业须做好充分准备，以免落到人财两空的境地。与此同时，企业在要求员工填写入职登记表时，可以加上一条：员工保证向单位提供的信息均为本人真实信息，在上述信息发生变化时，及时与人力资源部联系变更，否则，因此而引发的一切后果由本人承担。从而避免因信息登记不全而给企业带来的风险。 员工花名册的建立则是企业的一项法定义务。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。对于违反此条的企业，劳动行政主管部门将予以处罚。 （二）订立劳动合同时如何防范风险 1、订立劳动合同的时间：用工之日起一个月内 未及时订立的责任：从满一个月的次日至满一年的前一日支付二 4

倍工资。满一年视为已订立无固定期限劳动合同。 2、用人单位的告知义务： 一些企业在签订合同的过程中，没有如实告知与劳动者所要从事的工作相关的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。而国家为了保障劳动者权利，在《劳动合同法》第八条对企业的告知义务提出了明确规定。而且，在企业未履行告知义务的情形下，如符合《劳动合同法》第二十六条规定的，以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，为无效劳动合同，依据第三十八条规定劳动者可以单方通知解除劳动合同，并可主张经济补偿。依据第八十六条规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应承担赔偿责任。 对策 企业可以把这些告知内容以书面形式提供给求职者，并要求其签字确认。 风险提示：用人单位在劳动管理工作中，必须重视告知义务，履行告知义务必须保留书面证据，避免法律风险。 3、用人单位招用劳动者时向劳动者收取风险抵押金的风险 案例：某公司与吴先生签订了一份劳动合同，聘任吴先生为公司技术开发部经理，并收取了吴先生2万元人民币的“风险抵押金”。2010年3月份，吴先生向公司提出辞职，并要求公司返还2万元风险抵押金，公司称此款不是风险抵押金，而是竞业限制保证金，如果吴先生离职后在2年内不到与公司存在竞争关系的企业工作，公司将在2年后返还该保证金，如果吴先生违反竞业限制约定，则公司不予返还该保证金。双方协商不成，吴先生申请了劳动仲裁。 5 劳动仲裁委员会认为，用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金，遂裁决公司一次性退还收取吴先生的所谓“风险抵押金”2万元。

评析：法律禁止用人单位与劳动者订立劳动合同时以任何形式向劳动者收取财务。本案中公司先是以风险抵押金的名义收取吴先生2万元，后又辩称这不是风险抵押金，而是竞业限制保证金。不管名称如何变化，均不能改变其违法收取劳动者财物的性质，因此，劳动争议仲裁委员会依法裁决公司需一次性返还吴先生2万元。 [风险提示]实践中用人单位收取财物往往变换不同的名目，比如以工衣费、押金、电脑费、培训费、集资款（股金）、保证金、预付违约金等名义收取，这些均是不符合法律规定的，用人单位应当严格遵守法律规定，避免承担相应的法律责任。 4、劳动合同必须具备的条款及不具备必备条款的法律责任 《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人：这是用人单位一方的主体资格条款，确定劳动合同的当事人。(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码：劳动者一方主体资格，确定劳动合同的当事人。(3)劳动合同期限：劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限，用人单位和劳动者应当在劳动合同中明确订立的是哪一种期限的劳动合同。(4)工作内容和工作地点：工作内容是指劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，一般是指工作岗位和工作任务或职责，工作内容条款是劳劳合同的核心条款之一，是双方建立劳动关系的基础。工作地点是劳动合同的履行地，关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择，工作地点的变更，往往会影响双方劳动合同的履行。(5)工作时间和休息休假：为了保护劳动者的休息权，工作时间和]休息 6

休假一般为法律强制性规定。(6)劳动报酬：劳动报酬是劳动者提提供劳动而获得的对价，是劳动合同的核心内容。(7)社会保险：社会保险为国家强制性规定，在劳动合同中予以强调，目的是强化用人单位参加社会保险的意识，以保护劳动者的合法权益。(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护：劳动保护、劳动条件和职业危害防护是履行劳动合同的必要条件，直接关系到劳动者的人身健康和生命安全。(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项：兜底条款。根据《劳动合同法》第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明上述必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 [风险提示]用人单位在制作劳动合同时，应当具备上述基本条款，必备条款缺失的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承相鹏偿责任。签订劳动合同后，应当给劳动者持有一份。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 案例：缺少社会保险条款，劳动者主张劳动合同无效。仲裁不支持。 劳动合同缺少必备条款是否有效？

实践中很多用人单位制作的劳动合同往往很简单，不是缺这个条款就是缺那个条款，这种缺少必备条款的劳动合同是否有效呢？《劳动合同法》第26条规定违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，必备条款的缺失是否属于违反法律强制性规定呢？笔者认为，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章就发生法律效力，劳动合同部分必备条款的缺失，不会影响劳动合同的整体效力，对缺失的部分，双方可以协商增加，不能协商的，可按照有关法律规定执行。但 7