不作为的共同正犯问题研究(一)

共同正犯研究的开题报告开题报告：共同正犯研究一、研究背景共同正犯是指两个以上的人共同犯罪的行为，是刑法中的重要法律概念。

共同正犯犯罪具有委托、教唆、共犯、从犯等不同性质，关系复杂，危害大，是刑法领域研究的重要方向之一。

然而，目前国内对于共同正犯的犯罪心理、刑法责任、证明和定罪等问题研究较少，需要进一步深化研究。

二、研究目的本研究旨在探究共同正犯犯罪行为的心理动因、证明和刑法责任，分析当前我国共同正犯犯罪的现状，为刑法的完善和司法实践的提高提供科学依据。

三、研究内容本研究拟重点探讨以下几个内容：1.共同犯罪的心理动因；2.共同正犯的证明问题；3.共同正犯的刑法责任问题。

四、研究方法本研究采用文献调查法、案例分析法、法律逻辑分析法和个案访谈法相结合的方式进行。

五、研究计划1.初步调研和文献搜集（2周）；2.案例分析和法律逻辑分析（4周）；3.个案访谈和数据分析（4周）；4.编写论文和撰写研究报告（2周）。

六、研究团队本研究由研究生和指导教师共同组成，其中研究生具有相关的法学、心理学等专业背景，指导教师为经验丰富的刑法学专家。

七、可行性分析目前，共同正犯犯罪在社会中发生频率较高，发人深省。

本研究的主要内容紧贴实际，具有较高的现实意义和应用价值。

同时，本研究拟采用多种研究方法，能够全面、深入地分析共同正犯犯罪的相关问题。

因此，本研究的可行性较高。

八、预期成果本研究预期将通过对国内外相关文献和案例进行深入分析，从心理学和法学两个角度解析共同正犯问题，进一步完善刑法相关规定，提高司法实践水平，有望产生一定的学术价值和社会效益。

【导语】有时候，你必须⼀个⼈⾛，这不是孤独，⽽是选择。

我们时时刻刻都在选择，你选择过什么样的⽣活就需要付出什么样的代价。

⽆忧考整理了“2019法考必备考点：【共同犯罪】共同正犯”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注⽆忧考！ ⼀、正犯（实⾏犯） （⼀）共同正犯 1.正犯的类别 正犯并⾮仅存在于共同犯罪之中，只是表明其对法益侵害事实起到⽀配作⽤⽽已。

集团犯罪与聚众共同犯罪中的⾸要分⼦通常认定为正犯。

正犯包括四种： (1)直接正犯：可能单独成⽴犯罪，也可能存在于共犯之中。

(2)间接正犯：通过⽀配他⼈的⾏为造成法益侵害、危险结果。

应将利⽤者的⾏为归属于间接正犯。

(3)共同正犯：按照部分实⾏全部责任原则，应将危害结果归属于所有参与共同正犯的⼈。

(4)同时正犯：没有共谋同时侵犯同⼀法益且⽆法证明谁导致危害结果的，应当适⽤存疑时有利于⾏为⼈的原则，按照未遂处理。

2.共同正犯 (1)成⽴条件： 共同实施⾏为的事实(⾏为的分担)：分担了导致结果发⽣的重要⾏为，或对构成要件的实现起到重要或关键作⽤。

共同的⾏为意思(意思的联络)：共同实现构成要件的意思，不要求具有共同的犯罪故意，只要求具有共同实施⾏为的意思。

(2)部分实⾏全部责任 不仅在共同正犯中适⽤“部分实⾏、全部责任”原则，⽽且在共犯(教唆犯、帮助犯)与正犯关系中也是如此，除⾮共犯关系出现过剩或脱离。

(3)区别对待、罪责⾃负 各共犯⼈只能在⾃⼰有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他⼈超出共同故意实⾏的犯罪不承担责任。

(4)违法的相对性 如果能够确定有的⾏为⼈的⾏为对危害结果的发⽣没有因果联系，则不能将该结果归属于该⾏为⼈;或者对有的⾏为⼈⽽⾔，客观上存在阻却违法性的事实，也不能将该违法事实归属于该⾏为⼈。

3.共同正犯的类型 (1)共谋共同正犯：由于正犯是指为违法事实起到了关键或者重要作⽤的情形，故对于共同犯罪起到了实质的⽀配作⽤的共谋者，也应认定为共谋共同正犯，⾄少具有⼼理上的因果性。

共同犯罪中的结果加重犯问题研究作者：常洁来源：《神州·中旬刊》2013年第04期摘要：共同犯罪中发生了加重结果的情形由来已久，不能否认该种犯罪形态的重性。

应根据行为人主观状态的不同，来进行共同犯罪中的结果加重犯问题研究。

并且在限定共同犯罪人对加重结果责任承担范围的同时，还应在坚持罪刑法定的原则下，在刑罚上进行具体的限制，以实现预防犯罪和保护被告人的权利与自由并存的目标。

关键词：结果加重犯共同犯罪加重责任罪行法定在司法实践中，常常出现：数人共同犯罪，但在实施过程中，其中一人或数人的行为直接引起了较为严重的后果，刑法对此规定了比基本犯罪更重的法定刑。

如何切实有效地解决共同犯罪中的结果加重问题需要我们认真审视，深入探究。

一、共同犯罪中的加重结果责任承担之含义1、共同犯罪中结果加重犯的概念共同犯罪中结果加重犯是指，二人以上共同故意实施某种具体的犯罪行为时，由其中一人或数人的行为故意或过失的引起了基本犯罪构成要件以外的加重结果，各共同犯罪人均对此加重结果负责的情形。

2、共同犯罪中结果加重犯的表现形式目前我国的通说认为共同犯罪的罪过形态只能是故意。

因此，在共同犯罪与结果加重犯两个理论观点交叉下，共同犯罪的结果加重犯的罪过形态可构筑如下：（表1所示）二、对加重结果承担责任的不同观点在加重结果中是否成立共同犯罪问题上，主要包括全面肯定说、否定说、分别决定说三种观点。

1.全面肯定说该观点认为，在共同正犯中，只要其中的一个基本犯罪的共同正犯人的行为引起了加重结果，其他的共同实行行为人与该引起加重结果发生的共同实行行为人一起对加重结果负共同正犯的责任。

在狭义的共犯中，即使因分工或其他原因而未参加犯罪，只要实行行为人的行为引起了加重结果，则也应当承担加重构成犯罪中的责任。

①2.全面否定说该观点认为共同犯罪仅存在于故意犯罪中，而作为重的结果系行为人过失地引起，因此对加重结果以过失犯单独定罪。

刑法中的共同犯罪只能存在于共同故意犯罪中，所以在加重结果中成立的共同犯罪也只能存在于作为故意犯的基本犯罪中，加重结果是由过失引起，自然不会存在共同犯罪问题。

《罗马规约》中共同正犯的认定与发展作者：陈菲来源：《理论观察》2019年第02期摘要：根据《罗马规约》成立的国际刑事法院在处理共同犯罪问题时，摈弃了临时性国际法庭的“共同犯罪体”理论，采用犯罪事实支配说区分正犯和共犯。

国际刑事法院在卢班加案中首次明确共同正犯的构成要件，并在之后的案件对要件进行不断修正与发展，具体表现为要求共同计划应本身具有犯罪性以及间接欺诈不应纳入心理要素中。

关键词：犯罪事实支配;共同犯罪体;共同正犯中图分类号：D997.9 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）02 — 0106 — 05一、起源国际犯罪不同于普通的国内刑事犯罪，其犯罪行为波及面和犯罪结果危害面都不是一般犯罪所能比拟的。

两次世界大战给各国人民带来的痛苦、对世界和平造成的破坏尚未完全从人们的记忆中彻底抹去，新的大规模侵犯人权的暴行仍不断涌现。

这些广泛且系统爆发的国际犯罪多是在众多行为人共同合作下完成的，背后往往暗藏着军官上级的计划与推波助澜。

在共同犯罪事实关系复杂、不同法系特质杂糅的国际刑法中，如何将犯罪行为归责于个人并追究其刑事责任成为了一大难点。

〔1〕根据英美刑法传统理论，实行犯通常指直接实施犯罪行为的人。

但在国际刑法的共同犯罪情形下，这一传统理论将造成处罚存在明显漏洞。

首先，国际犯罪行为复杂，很难在犯罪团体中找出直接实施某一犯罪行为的主体，从而确定其正犯（实行犯）的身份;其次，当犯罪发生时，对犯罪行为起核心推动作用的军官上级往往不在甚至远离犯罪现场，根据这一传统理论，只能将军官上级视为共犯（如帮助犯、教唆犯）追究其从犯责任。

但正如前南斯拉夫问题国际刑事法庭（以下简称“前南刑庭”）所强调的那样，将其视为共犯难以反映其在国际犯罪中所起的核心作用，也不足以反映他们应负的刑事责任。

为解决传统理论的漏洞，前南刑庭在塔迪奇（Tadic）案中首次提出“共同犯罪体”（JointCriminalEnterprise）理论，又称为共同目的原则（thecommonpurpose doctrine），以此搭建不区分正犯和共犯的单一正犯体系。

不作为犯罪中的先行行为研究的开题报告题目：不作为犯罪中的先行行为研究一、研究背景和意义在现代社会中，不作为犯罪成为越来越普遍的现象。

不作为犯罪一般被定义为一种罪行，即一些人由于不履行其职责而未能保障其他人或他们自己的权益。

这种犯罪行为的危害性质严重，可能导致重大财产损失和生命伤亡，因此对此进行深入研究具有重要的现实意义。

目前，对于不作为犯罪的研究，大部分学者都将研究焦点放在了犯罪的后果上。

而本研究则更加关注不作为犯罪中的先行行为，旨在探究是什么原因导致了不作为犯罪的产生和发展趋势，进一步研究不作为犯罪的本质特征和可能的预防措施，从而为防止不作为犯罪的发生提供理论参考和实际指导。

二、研究内容和方法本研究将从以下几个方面展开研究：1. 了解不作为犯罪的定义和特征，对其进行界定和分类。

2. 探究不作为犯罪的先行行为，即在不作为犯罪发生之前，可能预示着不作为犯罪将要发生的迹象和情形。

3. 分析导致不作为犯罪先行行为产生的原因和内在机制。

4. 借鉴国内外实际案例，提出防止不作为犯罪发生的预防措施和建议。

为了深入了解和探究上述研究内容，本研究将采用文献研究法、案例研究法，并结合专家访谈法，以获取相关数据和信息，全面探究不作为犯罪先行行为的本质特征和预防措施。

三、研究预期结果通过本研究，我们期望能够达到以下预期结果：1. 初步确定不作为犯罪中的不同类型的先行行为，以及在不作为犯罪中的先行行为所暴露出的通用特征。

2. 深入分析不作为犯罪先行行为的原因和机制，揭示不作为犯罪现象背后的道德、心理和社会原因。

3. 对于各种不作为犯罪行为的预防措施，提供基于实际案例和专家经验的具体建议和指导性意见。

4. 为法律、行政和社会管理部门，提供及时预警和应对措施，最大限度保护公共利益和社会和谐。

共同犯罪在刑法 总论中占有重要地位 。 共同犯罪是相 对于单独犯罪而言的 。在司法实践中 ， 各个共同行 为人却 因参与犯罪环节 的不 同 、 程度的差异 ， 而使得司法工作人 员在认定是否为共同犯罪中的共同时产生认识上的偏差 ， 导致刑事责任的不当追究 。 究竟如何准确判断行为人某一 行为是否为共 同犯 罪中的共同行为以及该行为在共 同犯
共 同犯 罪 的认 定 问题 研 究
杨 洋
（ 山西 大 学法 学 院 ． 山西 太 原 ０ ０ ０ ３ ０ ６）
共 同犯 罪行为的表现形式 ， 可以是共 同的作为 、 同 共
的不作为 ， 可以是作 为与不作 为的相结合 ， 可以是不 也 还
同阶段犯罪行为的组合如预备行为 、 实行行 为的结合 。各 共同犯罪人有共同的犯罪行为 ， 即要求各犯 罪人为追求同
人所构成的共同犯罪 ， 也包括两个以上的单位所构成的共
工具实施犯罪的行为。 对实行犯依照其在共同犯罪中其的
作用分别按主犯 、 从犯 、 胁从犯处罚 ； 国刑法第 ２ 我 ７条规 定的 “ 在共 同犯 罪中起辅助作 用的 ” 从犯 ， 的就是 帮助 指
同犯罪， 还包括单位与有刑事责任能力的 自然人所构成 的
（ ） 构成 共 同行犯 直接同组织 犯保持犯意联
系 ， 此 之 间 互 不相 识 。犯 意联 络 （ 意思 沟 通 ） 能 仅 而彼 或 可
存在于组织犯与实行犯之间 、 教唆犯 与实行犯之间或者帮
根据共同犯 罪的构成条件 ， 实践中常见的不构成或不 作为共犯处理的几种情形 ： ｌ共 同过失犯罪行为不成立共 同犯罪 、 即二人以上共同过失犯罪的 ， 不属于共犯 ， 只需 根据 个人的过失犯罪情况分别负相应的刑事责任即可 。 尽管这

刑法中同时正犯与共同正犯之辨析正犯与共同正犯是刑法中常见的两个概念，它们所代表的意义和实践应用方法有很大的区别。

正犯是指直接参与某一刑事犯罪的行为人，而共同正犯是指多人共同实施某一犯罪行为，并以共同意图为依据。

两者之间的区别非常重要，因为它对于惩罚方式、量刑标准等方面都有很大的影响。

一、正犯的概念正犯是指在犯罪时直接进行实施行为的人，他们是犯罪主体，犯罪行为的主体。

正犯的特征是具有直接犯罪行为和犯罪心态，是犯罪行为的主要参与者。

二、共同正犯的概念共同正犯是指两人或者以上合谋从事犯罪活动，并且在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，具有共同构成犯罪的行为。

共同正犯各人各负责，共同参与实施犯罪，因此每个人都要承担自己的责任，并与其他参与人同等受到追诉。

三、正犯与共同正犯的区别1. 犯罪的主体不同正犯是指实施某一刑事犯罪的主体，而共同正犯是指多人共同实施犯罪的主体。

2. 犯罪方式不同正犯在犯罪行为中扮演的是直接实施犯罪行为的角色，而共同正犯则是在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，各分工协作，从而共同实施犯罪。

3. 犯罪心态不同正犯是指具有直接犯罪行为和犯罪心态的犯罪个体，而共同正犯则是指多人合谋共同实施犯罪，具有共同犯罪意图。

4. 角色的不同正犯的角色相对单一，主要是实施犯罪并承担大部分责任。

而共同正犯则有分工合作之分，各自扮演不同的角色，共同完成犯罪行为。

5. 法律责任的不同由于犯罪方式、主体及心态的不同，正犯和共同正犯承担的法律责任也有所不同。

正犯犯罪的责任相对明确，由于其为直接犯罪主体，承担主要的法律责任。

而共同正犯则需分别衡量不同参与人员之间的罪责关系，各自承担相应的法律责任。

四、正犯与共同正犯案例分析1. 正犯案例某个人在店内盗窃商品后被店员发现，直接制止，将其抓住。

对于这种情况，该人可以被定为正犯，由于其直接实施了犯罪行为，并具有犯罪心态，因此该人将面临刑事处罚。

2. 共同正犯案例若干人合谋抢劫某个人，在进行抢劫的过程中，分别扮演不同角色，有人负责控制被抢者，有人进行抢劫，有人负责观察整个抢劫过程。

共同犯罪中止形态的问题研究作者：解楠楠来源：《神州·中旬刊》2013年第04期摘要：共同犯罪与犯罪中止是犯罪构成结构和犯罪过程中的特殊形态，二者并存时就产生了所谓的共同犯罪的中止问题。

我国目前的犯罪中止理论是就单人犯罪而言的，实践中关于共同犯罪中止的认定往往引发颇多争议。

本文通过借鉴国内外众多学说，从不同角度阐释了共犯中止问题。

又从共同实行犯，教唆犯，帮助犯，组织犯四个方面具体的阐释了共犯中止问题在司法实践当中的具体应用。

进而提出一些粗浅建议，望推动共犯中止问题的不断深入。

关键词：共同犯罪犯罪中止因果关系原因力同犯罪的中止，是指共犯中一个或几个人放弃了犯意，停止了侵害行为，而其他共犯继续实施犯罪，达到未遂或者既遂状态，那么停止了犯罪行为的人是否成立中止犯的问题。

也就是说对于共犯中止的认定问题，关键就在于如何认定中止的有效性。

一. 关于共同犯罪成立中止标准的若干观点（一）客观说（整体说）整体性是共同犯罪所固有的特征，那么，其犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定，个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效地防止共同犯罪结果发生，倘若没有产生这种效果，共同犯罪终已完成时，个别共犯的犯罪中止就不能成立。

①（二）独立说共同犯罪行为虽然具有整体性特征，但实际上是由每个共犯的独立为组合而成的。

其中个别共犯自动停止犯罪，就与共同犯罪完全脱离了联系，之后与其他共犯的行为就不再有何的关联，因此，其自动停止犯罪就应该被视为犯罪中止。

二.我国刑法学界关于不同类型共犯中止问题的认识及不足我国刑法中尚无对共犯中止的专门规定。

实践和论著中也只是在共犯研究中附带性的涉及。

下面分别从几个方面具体阐述一下我国刑法理论中对于共犯中止问题的规定。

（一）共同实行犯实行犯，在大陆法系国家成为正犯，是指实施刑法分则所规定的犯罪构成要件行为的人。

实行犯分为直接正犯和间接正犯。

案例研讨 ——不真正不作为犯的认定
案例1【丈夫自杀案】
• 被告人的丈夫因为婚姻纠葛与家庭不和上 吊自杀。当他已经失去知觉、但还是可以 被救活的时候，被告人回来发现了他，却 仍然让他吊死了。她“对于该与她无关地 事情是表示同意的”，“不希望通过提供 帮助改变什么。”
案例1【丈夫自杀案】
• 德国联邦最高法院 • 裁判结论：被告人构成故意杀人罪 • 裁判理由： • 1.德国刑法没有规定自杀的帮助、教唆行为构成
犯罪，因为刑法禁止剥夺的只是他人的生命，而 不是本人的，自杀被一致认为不是犯罪行为，对 自杀之帮助就因为缺乏一个可罚的主行为而被排 除了，无论帮助是何时被提供的，也改变不了什 么，因为即使该原则也以一个主犯罪行为为前提。
案例1【丈夫自杀案】
• 2.妻子发现丈夫失去知觉地吊在绳套中时，她没有采 取任何行为就离开了，此时，如果没有采取行为是违 反义务的，并且被告人知道该义务，被告人就要受到 刑法上的非难，因为违反义务的不作为原则上与被禁 止的作为在不法的内涵上时等同的。……
• 负有帮助义务者通常对事实状况有完全的或者很大一部分 支配，可以通过他的干预决定性的改变事实的情况，如果 他违反义务地不这么做，那么他针对该不作为在内心里提 出的、死亡结果不是自己引起的这样的意思，就是不重要 的，不能决定“帮助犯故意”之成立，因为根据特别的义 务状况和义务者对事实的支配，从属于他人的正犯意志之 法律前提变得不再重要，因此，在这样的场合里存在的是 正犯的故意。……
为不阻止他人自杀构成不作为的杀人的正犯，有道理吗？
• 罗克辛： • 存在价值上的冲突。既然自杀的积极帮助是不可罚的，单纯不
阻止自杀原则上比积极的帮助更为轻微，却成立正犯性的杀人 罪。 • 配偶之间的保证人地位只应当保护彼此免受外部的危险，而不 是自我危险，因为一方配偶并非另一方面的监护人。由此得出 的与联邦最高法院相反的结论是，不阻止自杀在杀人罪方面是 不可罚的，不过其有效的前提是自杀者对自己的行为答责（即 自杀时没有精神错乱，没有受到内生性抑郁的影响等）

1.不作为的共同正犯【父母弃婴案】
2.对不作为的共犯
→以正犯具有作为义务为前提。

→不具有作为义务的人，只能成立不作为犯的教唆犯或者帮助犯，不能成立正犯。

【教唆弃婴案】
3.不作为方式的共犯
→以不作为者具有作为义务为前提。

（1）以不作为方式与作为犯形成共同正犯
（2）不作为的帮助
→对正犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行该义务的，至少成立不作为的帮助犯。

如果与作为者共同支配了犯罪事实，对结果发生起到了重要作用，则成立不作为的共同正犯。

【落水不救案】【淫秽表演案】【警察旁观案】
4.共犯人的犯罪行为也可能产生阻止其他共犯人的犯罪行为的义务。

→若共犯人的先前行为使法益处于危险状态，使被害人陷入需要保护的状态，若不阻止其他共犯人的犯罪行为，则对其他共犯人造成的犯罪结果承担责任。

【抢劫强奸案】
→若共犯人的先前行为没有使法益处于危险状态，没有使被害人陷入需要保护的状态，则没有义务阻止其他共犯人超出共谋范围的行为。

【盗窃杀人案】。

共同正犯的概念共同正犯，这可是个很有意思的概念啊！简单来说，就是几个人一起去干一件坏事，或者一起去实施一个犯罪行为。

这就好像是一群小伙伴一起去冒险，只不过这个冒险是违法的罢了。

你想想看，一个人犯罪可能还会有点心虚，有点犹豫，但是当有几个人一起的时候呢，是不是胆子就大了起来？这就是共同正犯的一种魔力啊！他们相互之间好像有了某种默契和支持，一起朝着犯罪的道路走去。

共同正犯可不是随便几个人凑在一起就行的。

他们得有共同的故意，也就是说都知道自己在干什么坏事，并且都希望或者放任这个坏事的发生。

这就好比是大家都约好了要去抢银行，每个人都清楚自己的行为意味着什么。

而且啊，共同正犯在犯罪过程中还得有相互的配合和协作。

一个人望风，一个人动手，一个人接应，这多有组织性啊！这不就像是一场精心策划的舞台剧，每个人都有自己的角色和任务，只有大家配合好了，这场“戏”才能演成功。

共同正犯的存在，让犯罪行为变得更加复杂和难以防范。

毕竟人多力量大，他们可以互相掩护，互相帮助，让警方的侦破工作变得更加困难。

但是，难道法律就拿他们没办法了吗？当然不是！法律对于共同正犯有着明确的规定和处罚。

一旦被认定为共同正犯，每个人都要为整个犯罪行为负责，而不是只承担自己那一部分责任。

这就好像是一个团队犯了错，不能只怪其中的某一个人，大家都要受到惩罚。

难道共同正犯就只能带来坏处吗？其实也不一定。

有时候，通过对共同正犯的研究和分析，可以更好地了解犯罪心理和犯罪行为的模式，从而为预防犯罪提供更好的方法和策略。

总之，共同正犯是刑法中一个非常重要的概念，它既让犯罪行为变得更加复杂和危险，也为法律的适用和研究提供了新的视角和方向。

我们不能忽视它的存在，而应该认真对待，深入研究，让法律更好地发挥作用，保护社会的安全和公正。

亲 手犯 ， 又称 白手 犯 、 己手 犯或 固有 犯 ， 指 必 须 由行 为 人 亲 自实 施 犯 罪构 成 要 件 规 定 的 实 行 行 是
为， 而不 能利 用他 人 为工 具 ， 以间 接 正犯 形 式 实 施 的犯 罪 。１ ［ ］其 系 为 避免 无 限制 地致 刑罚 极度 扩 张的危 险 ， 由德 国学者 宾 丁率先 提 出 。尽 管有 不少 学 者 基 于 因果 关 系 论 、
扩 张正犯 论 的立 场否定 亲 手犯 的概 念 ， 大 多学者 仍认 为有 承认 亲 手犯 之 必 要 ， 但 并肯 定 其 系共 同犯 罪 理论 研 究 中一个 不可 回避 的概 念 。虽然 说 ， 就单 独犯 罪 的情 形 而 言 ， 手 犯 的构 成 必须 由行 为人 亲 自 亲 实施 构成 要件 的实行行 为 ， 但在 共 同犯罪 的情 形 下 ， 于无特 定 主体 加 功 于有 特定 丰体 仍 呵构 成 特定 对 主体 亲 手犯 的教 唆犯 或帮 助犯 ， 在 理论 和 司 法 实践 中 已基本 达 成 共 识 。然 而 ， 理论 上 ， 无 特定 这 在 对 主体 是 否能 与有 特定 主体 构成 特定 主体 亲手 犯 的共 同正犯 这一 问题 ， 尚存 争议 ； 两个 以上 特 定 主 却 在
武 良军， 南大学法 学院刑法 学专业 ２ ０ 海 ０ ９级硕 士研 究生（ ７ ２８ 。 ５ ０ ２ ） ［ ］ 参见李 海莹 ： 亲手犯 问题研 究” 载《中国刑事法杂 ２ ０ 第 ３期 。 １ “ ， ￣｝ ０ ４年 ［ ］ 参见蔡敦铭 ：刑 法的基本理论研 究》 台湾汉林 出版社 １８ ２ 《 ， ９０年版 ， ３ ６～ １ 第 １ ３ ７页。 ［ ］ 理论上 ， ３ 关于不真正 身份犯 中是 否存在 亲手犯 ， 也存 争议 。如 我 国台湾地 区学者甘 添贵认 为 不真正 身份 犯 般均属 于不真 正亲手犯 （ 参见甘添贵 ： 刑法之重要理念》， 《 瑞兴 图书股份有 限公 司 １９ ９ ６年版 ， ２ ０页） 第 １ 。但我 国刑 法理论通常认为 ， 国不纯正 身份犯仅将 身份要 素作 为加重 或者减 轻 处罚 的法定 量刑情 节 ， 我 故认 为在 非真 正 身份 犯 中， 不可能有亲手犯之存在 。在此 ， 本文赞 同通说的观点 。

第10卷第4期2004年8月 中南大学学报(社会科学版)J.CENT.SOUTH UNIV.(SOCIA L SCIENCE)V ol.10　N o14Aug.　2004“片面的共同正犯”若干问题探讨陈家林(武汉大学法学院,湖北武汉,430072)摘要:是否承认“片面的共同正犯”,在国内外刑法学界都有不同意见,问题的关键在于如何理解共同正犯的本质。

鉴于刑法的具体规定,应当认为犯罪共同说比较符合我国的法律环境。

而根据犯罪共同说的观点,不能承认片面的共同正犯,对有关的案件,有的可以直接按照单独犯进行处理,有的可以作为片面的帮助犯进行处理。

关键词:片面共同正犯;片面帮助犯;处罚中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:167223104(2004)0420419207 共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的犯罪形态。

作为其成立要件,要求有主观上的共同实行的意思与客观上的共同实行的事实(行为的分担)。

关于共同实行的意思,是必须存在于各个共同行为者之间,还是仅仅一方具有就已足够,这就是所谓片面的共同正犯的问题。

一、　国外刑法理论界之争论(一)　否定说1.全面否定片面的共同正犯与片面的帮助犯说这主要是共同意思主体说学者的见解。

该说把共犯解释为一种特殊的社会心理现象,认为二人以上由于共同的犯罪意思而结为同心一体,共同犯罪是共同意思主体的活动,所以,共同正犯之成立,无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实,只要共同意思主体中一人实施了实行行为,即可视为全体实行。

但要成立共同意思主体,不仅要求二人以上的共同行为人首先存在一定的共同犯罪目的,而且要求各方行为人要有对共同犯罪行为的认识和相互利用他方的行为而实施犯罪的意思。

换言之,共同意思主体说主张的观点是“一主体一罪”,即共同实行的意思是以一个故意犯为主而结合形成的。

因此,在共同意思主体说的理论中,片面共犯自然无存在的余地。

此观点代表性的学者是齐藤金作和植松正。

齐藤金作认为“只要是采用共同意思主体说,那么所谓共犯,即是二人以上异心别体的个人,在实现犯一罪的共同目的下,成为同心一体。

不作为犯罪（参考资料）——《百度百科》危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。

历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定。

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。

1不作为犯罪简介危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。

历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定；近代以来，在“无行为则无犯罪”的观点的影响下，学者们又开始了对不作为犯罪系统化的理论研究。

作为行为的其中一种形式，不作为消极、无为的特点与积极的作为相对应。

2不作为犯罪定义不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，目前相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。

就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。

3不作为犯罪的作为义务来源之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。

根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：1、法律明文规定的积极作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。

如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。

纯正身份犯之共犯问题研究[摘要]纯正身份犯的共犯问题是整个共犯与身份问题的核心。

在无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯这一问题上,还存在异议,本文认为应以无身份者能否参与真正身份犯的部分实行行为为标准来判断无身份者是否可以成立有身份者的共同实行犯。

在无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的定性上,可以考虑采用“核心角色说”并结合“法益衡量补充规则”的方法来解决这一问题;在有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的定性上,宜将有身份者作为间接正犯处理。

[关键字]纯正身份犯;不纯正身份犯;共犯所谓身份犯,一般认为是由于一定的身份而成立的犯罪或影响刑罚轻重的犯罪。

而研究身份犯的重点和难点在于身份犯的共犯问题,特别是纯正身份犯与共犯的关系问题,本文拟从四个方面对此问题进行阐释。

一、纯正身份犯与不纯正身份犯的界分从各国立法和理论上来看,把身份犯和共犯联系在一起的身份犯的类型是纯正身份犯和不纯正身份犯。

纯正身份犯和不纯正身份犯的分类是根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响而做的一种分类,也是中外刑法学者较多采用的分类方法。

这种分类方法是以日本刑法第65条第1款、第2款的规定为依据的。

其他大陆法系国家刑法在涉及犯罪主体的特定身份对共同犯罪的定性影响时也有相似的规定。

纯正身份犯,是指刑法规定的犯罪主体必须具有一定身份才能成立该犯罪,即行为人的特定身份是犯罪成立的要件。

换言之,若该主体无某种特定身份,即使实施了同样的行为,也不能构成该种犯罪。

这种特定身份具备与否,是刑罚可罚性之基础,决定着犯罪是否成立,并且影响犯罪的性质。

我国刑法中有很多关于纯正身份犯的规定,如刑讯逼供罪,若不是司法机关工作人员,即使实施了同样的行为,也不能构成该罪。

不纯正身份犯,是指不以行为人的特定身份为犯罪构成要件,而以之作为刑罚加减根据的犯罪。

具体而言,行为人是否具备特定身份不影响犯罪是否成立,而仅影响行为人刑事责任的大小;有身份者和无身份者均可实施该罪,但对有身份者而言,在刑罚上要有所区分,即会出现从重、从轻、减轻或者免除的情况。

行为共同说之提倡——部分犯罪共同说之批判(一)关键词:共同正犯的本质部分犯罪共同说行为共同说“共同”故意犯罪内容提要:关于共同正犯的本质，存在犯罪共同说与行为共同说之争，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。

部分犯罪共同说的致命缺陷在于：甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同对丙实施暴行导致丙死亡，在由乙的行为导致丙死亡或者不能查明原因时，由于部分犯罪共同说认为甲成立杀人罪的单独正犯（而不是杀人罪的共同正犯），结局是甲仅成立故意杀人未遂。

行为共同说之所以认为，甲成立杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，就是为了适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，因而，按照行为共同说，肯定甲成立故意杀人罪既遂没有任何问题。

只要将我国刑法第25条中的“共同故意犯罪”把握为“共同”的故意犯罪，采用行为共同说就不存在理论上的障碍。

一、问题意识【案例一】甲出于杀害的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹身亡，但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。

问：如何追究甲、乙的刑事责任？这是国外刑法理论在讨论共犯正犯的本质问题时经常列举的教学案例。

现在一般认为，关于共同正犯本质的讨论，不仅是共同正犯的问题，也是广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）共通的问题。

1]共同犯罪的“共同”何在，是共犯（指广义共犯：共同正犯、教唆犯、帮助犯）成立时必须回答的问题。

关于共同正犯的本质，总体上存在犯罪共同说与行为共同说之争，但理论的分类并非完全一致。

日本有学者细分为：强硬（日语是“かたい”）犯罪共同说（完全犯罪共同说）、部分犯罪共同说和行为共同说；将后两者又分为：强硬（かたい）部分犯罪共同说、温和（日语是“やわらかい”，有学者直译为“柔软”）部分犯罪共同说、强硬（かたい）行为共同说、温和（やわらかい）行为共同说。

2]但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是：犯罪共同说（包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说）与行为共同说。

导读：不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。

这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。

那么问题来了，快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。

你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。

不用猜了，读完此文，你心里已经有了自己的答案了，不是吗？“快播案”的争论已经从程序之争走向实体之争，其中实体之争中的一个重要问题是不作为共犯问题。

对于他人的作为犯罪具有阻止义务而不予阻止，这种以不作为的形式参与他人作为犯罪的类型，在理论上被称为“不作为共犯”。

不作为犯罪理论本身就是一个理论难题，而共同犯罪理论又有“刑法理论绝望之章”的称号，那不作为共犯这两个理论难题合在一起的不作为共犯就是难上加难喽。

一、不作为共犯的成立范围如何划定？1.不作为教唆犯“不作为共犯”，这里的“共犯”是狭义的共犯，是相对于正犯（实行犯）而言的。

狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯，那不作为共犯理论上也应该包括不作为的教唆犯和不作为的帮助犯。

但是由于教唆犯的本质是通过唆使行为唤起正犯的行为决意，而不作为不足以唤起他人行为的决意，所以，通说均否认不作为的教唆犯。

快播案中，也不存在的不作为的教唆犯问题，因此没有讨论的必要。

2.不作为帮助犯而不作为帮助犯则是理论通说都承认的，这一点无论是德日通说还是国内通说均无例外。

当然，值得注意的是，司法实践中对于不作为共犯及其陌生。

前段时间，我为一个参加十佳公诉人比赛的选手们串讲刑法总论是重点讲述了不作为共犯，并举了我自己办理的案例进行说明，但是从他们的反映来看，他们认为不作为帮助犯在实践中被认定的寥寥无几，且案件最后拍板的领导不可能接受这个理论。

这是令我感到意外的。

但是有人会说，既然实践界对于不作为共犯是排斥的，那么快播案为什么会被起诉呢？其实大家应该很清楚，无论是从起诉书还是庭审辩论中均可以看出，起诉的依据是司法解释，并非不作为共犯理论，不知是他们不知用，不敢用，还是不削用。