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村官职务犯罪的主体认定作者：黎德才来源：《法制博览》2014年第08期【摘要】2000年4月，全国人大常委会通过了《关于刑法第93条第2款的解释》，该解释规定了村民委员会等村基层组织工作人员在协助人民政府从事7项行政管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动，适用《刑法》贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的规定。
【关键词】职务犯罪；主体；认定我国是农业大国，农村人口占绝大多数，农民所能直接接触最多的“官”就是村官，村官的职务行为直接代表着党和政府在农民中的形象，直接关系到了法律面前人人平等的法治理念，因此，不能让村官的职务犯罪行为游离于法律之外，而要通过完善立法来约束村官的职务行为，通过司法来打击村官的职务犯罪行为，真正做到有法可依、违法必究。
一、村官应纳入职务犯罪主体我国《刑法》明确规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
这就是罪刑法定原则的刑法表述。
判断一个人的行为是否犯罪及所犯何罪，必须严格照依法律规定的构成要件和标准，不得任意增加或减少要件、提高或降低标准。
在罪名的认定及刑罚的适用上也要依照法律的规定，法律规定是什么罪，就定什么罪，规定应当判处什么刑罚，就判处什么刑罚。
此外，职务犯罪具有很强的身份性，只有依法履行公务才能构成职务犯罪。
虽然法学界对于国家工作人员的本质特征有公务说、身份说、单位性质说等多种观点，但是，在我国，国家工作人员作为职务犯罪的主体有一个非常明显的特征，那就是从事公务的人员，笔者认为，这里的公务可以理解为除了自己的个人事务以外的不特定多数人的正当事务，这里的从事公务就是指代表着国家进行公共事务的组织、管理等工作，从本质上说具有国家代表性与管理性。
村官虽然不具有国家工作人员的身份，但他所从事的职务行为是除了自身事务以外的多数人的事务，即公共事务。
职务犯罪案件情况分析关于职务犯罪案件有关情况分析现对我院办理的职务犯罪案件情况进行梳理，情况如下：一、职务犯罪案件特点概析1、从案件数量来看，总体数量少。
这与近两年来的司法体制改革有关。
2、从涉案罪名来看，所涉犯罪性质相对集中。
贪污罪占主导地位。
____年受理的3件职务犯罪案件中，贪污罪案件3件，占100%；相比____年贪污罪所占比重57%，发案性质相对集中。
3、从涉案领域来看，发案领域和发案部门相对集中。
3起贪污罪案件中2人为村干部。
4、从犯罪主体来看，以男性为主，文化程度呈两极态势。
3名被告人，其中男性被告3人，贪污罪案件被告人文化程度普遍偏低，1人为大专学历，2人为高中学历。
5、重点环节集中，发案具有一定的规律性。
犯罪主体处于重要工作岗位，手中握有一定权力。
土地征用、占用及补偿费用的管理等环节是农村基层组织人员职务犯罪的高发部位，随着经济的发展，农村的土地被大量征用、占用，在土地转让、转包、买卖过程中，土地补偿费用的拨付和管理，大多由农村基层组织负责人负责，由于缺乏必要的监督机制，一些干部利用手中的权力贪污受贿、挪用公款的机会也不断增多。
6、犯罪周期长、次数多。
从犯罪事实来看，多数犯罪自发生到被发现立案，周期均在5年以上，最长的达7年。
在如此长的时间内，部分犯罪主体仍处在重要岗位。
多数被告人作案次数也是多次。
7、被告人法律意识均比较淡薄。
从多数被告人的自我辩护可以看出，他们多数法律意识淡薄，对自身行为是否构成犯罪没有清醒的认识，都认为自己的行为仅触犯了党纪，当被查处时才追悔莫及。
三、职务犯罪多发原因分析职务犯罪的产生，原因是多方面和复杂的，既有主观原因，也有社会因素，两者相互渗透促使犯罪事实的发生。
（一）主观原因一是贪财图利。
利益的驱动性是职务犯罪的重要诱因，随着经济的不断发展，部分人的价值观念也发生了重大变化，金钱万能、拜金主义成为其理所当然的价值观，有的国家公职人员受这种价值观影响，在贪欲的驱使下，经不起诱惑、拉拢、腐蚀，为谋取私利而采取违法手段滥用手中权力。
职务犯罪预防的形势解析职务犯罪是腐败最为严重的形式,它不是我国刑法中一个法定罪名,是一个学理上的概念,国外通常称为公务员犯罪、白领犯罪。
职务犯罪是指国家工作人员在履行职责的过程中,利用职务上的便利条件,或者滥用职权,或者不正确履行职权所实施的违背职责要求的依照刑法规定应受刑罚处罚的行为的总称。
职务犯罪对社会的危害性极大。
据统计,2006年至2010年6月,全国检察机关共立案查办各类渎职侵权犯罪案件 3.8万件4.9万余人,这些案件共造成直接经济损失545亿余元,导致2.3万余人死亡、3200余人重伤。
正是由于腐败包括职务犯罪对社会的危害性这么大,近年来,中央对反腐一直保持高压态势。
但在实践中,各单位对职务犯罪却是重打击,轻预防,影响了预防的效果。
著名刑法学家贝卡利亚说:预防犯罪比惩罚犯罪更高明,十八大及十八届三中全会对此也有相关重要阐述。
那么,如何深刻理解、贯彻中央精神,对当前职务犯罪预防的形势有个深刻认识是必要的。
一、职务犯罪预防的政策分析(一)中央将预防工作摆在了相当重要的位置建国初期,我们国家反腐是运动式反腐,这种方式虽然能打击一批腐败分子,但有时也会出现冤假错案。
改革开放初期,以小平同志为首的党的第二代领导集体,提出了依靠社会主义民主和法制遏制腐败的思路。
上世纪八十年代末,改革开放,经济搞活了,腐败有些抬头,中央又提出,要把反腐当一项重大工作任务来抓。
1997年,党的十五大提出标本兼治、综合治理的反腐方针;2004年党的十六届四中全会在原来标本兼治、综合治理的八字方针的基础上,提出惩防并举、注重预防的十六字反腐方针;2007年党的十七大提出坚决惩治和有效预防腐败,关系人心向背和党的生死存亡,是党必须始终抓好的重大政治任务2009年党的十七届四中全会提出把反腐倡廉建设放在更加突出的位置,必须充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性,坚持十六字方针,加大教育、监督、改革、制度创新力度,更有效地预防腐败。
国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定（最高法研讨会）与会代表就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的溯及力问题、国家出资企业的界定、国家出资企业中国家工作人员的认定、从事公务的认定以及国家出资企业中内外勾结犯罪的处理等问题，纷纷作了主题发言，并进行了热烈讨论。
现将会议研讨内容综述如下：一、关于《意见》的溯及力研讨过程中，对《意见》的溯及力问题，主要形成以下三种观点：一种意见认为，《意见》是一个准司法解释文件，是否具有溯及力，应当参照相关司法解释的规定予以认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第一条明确规定：“司法解释是……具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
”参照该规定，《意见》与被解释法律条款同步生效，应当认定具有溯及既往的效力。
另一种意见认为，《意见》既涵盖之前相关司法解释的部分内容，又与之前相关司法解释的部分条款相矛盾。
根据《规定》第三条，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《意见》对“委派”主体作扩大化规定，对犯罪嫌疑人、被告人不利，因此不具有溯及既往的效力。
多数意见认为，《意见》将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”有条件地纳入了委派主体，与之前司法解释并不矛盾。
《意见》虽然不是正式意义上的司法解释，但是在结合近年来反腐工作实践，根据相关政策精神和特定历史条件，并充分考虑国家出资企业人员职务犯罪新情况、新问题的前提下，制定的一个重要司法文件，司法实践中应当原则遵照执行。
二、关于国家出资企业的概念对于刑事司法中如何理解和认定国家出资企业，代表们主要有以下三种不同意见：一种意见认为，国有资本控股公司、国有资本参股公司应当严格限定为国家、政府直接出资设立的企业以及国有独资公司、独资企业出资再设立的公司、企业。
村基层组织人员在履行职务时的身份认定作者：张超运来源：《中国检察官·经典案例》2017年第01期摘要：办理农村基层组织工作人员职务犯罪，主体身份的认定历来争议比较大，也是办好案件的重点。
认定村基层组织人员在个案中的身份，应准确把握全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中涉及到的村民委员会等村基层组织人员在从事七项行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”。
将依法从事公务作为判断标准，公务应具有管理性、职能性和依法性，依法性是公务活动的本质特征。
关键词：村基层组织公务公款主体2000年4月全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），以立法解释的形式对刑法规范中“其他依照法律从事公务”的含义进一步明确界限，规定了农村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以此来确定对农村基层组织人员职务犯罪案件的处理问题。
然而，再完善的立法解释也不能穷尽所有情形、解决所有法律问题，随着形势的发展变化，围绕犯罪主体和相关法律适用问题的争议不断涌现，旧的问题解决了，新的问题又出现了。
其中比较突出的问题就是村基层组织工作人员管理土地征用补偿费用的行为性质如何界定。
一、如何理解《关于〈中华人民共和国刑法刑法〉第九十三条第二款的解释》中村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”时属于“其他依照法律从事公务的人员”（一）政府违规征地的过程中，代为管理发放土地赔偿款是否属于协助人民政府从事公务，钱款性质是否属于刑法范畴上的“土地征用、征收补偿款”公务是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。
它包含三个要素：一是管理性，二是职能性，三是依法性，即公务是行为人依法进行的。
[1]村基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一特征来判断。
管理纵横MODERN ENTERPRISECULTURE2020.1145MEC 新形势下国有企业职务犯罪的特点、原因分析及预防曹婷婷 江苏华美建设投资集团有限公司中图分类号：D924 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2020）11-045-03自党的十八大以来，党和国家持续推进反腐工作，并取得了明显成效。
国有企业，既是我国公有制经济的重要载体，也是我国社会主义国家性质的重要体现。
《宪法》明确规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“国家保护社会主义的公共财产”。
《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》也再次强调要“毫不动摇巩固和发展公有制经济”。
而国有企业的部分管理者和员工，利用职务之便，侵吞国有资产，不仅严重侵害了国有资产的所有权，而且对其个人和家庭造成了不可挽回的严重后果。
对国有企业职务犯罪特点和成因进行分析，并有针对性地预防，既可以使国有企业的管理者和员工免于牢狱之灾，也可以让国有资产在市场经济环境下更好实现保值增值。
一、国有企业职务犯罪的特点我国一直对国有企业的管理者和员工进行思想政治教育和廉洁性教育，但党的十八大以来，从严治党以前所未有的力度持续开展，对包括国有企业在内的职务犯罪行为进行了广泛而深入的打击，一批腐败分子先后被绳之以法。
国有企业职务犯罪主要集中在贪污贿赂犯罪、渎职罪、职务侵占罪、挪用资金罪和挪用特定款物罪。
检索裁判文书网上有关职务犯罪的相关案件，可以很明显地看出，新形势下，国有企业职务犯罪具有如下特点。
1.国有企业职务犯罪主要是财产型犯罪。
职务犯罪主要涉及《刑法》分则中第五章中“职务侵占罪”“挪用资金罪”“挪用特定款物罪”，第八章中“贪污罪”“挪用公款罪”“受贿罪”“巨额财产来源不明罪”，第九章中“滥用职权罪”“玩忽职守罪”。
从裁判文书网的检索中，截至到2020年9月底，可以看到，国有企业职务犯罪主要集中在财产型犯罪方面，受贿罪、贪污罪和挪用公款罪分别列在有关国有企业职务犯罪的前三位。
当前金融机构职务犯罪的特点成因及对策金融职务犯罪是指银行或其他金融机构中的工作人员，利用其从事融资活动的便利或滥用职权、不尽职责，侵犯公私财产所有权，破坏金融治理秩序或国家对职务活动的治理职能，依法应受刑罚处罚的行为。
众所周知，金融系统职务犯罪所造成的财产缺失庞大，不仅损害金融机构自身的合法利益，更严峻地损害宽敞存款人、股东的合法权益，极易诱发金融风险，危害社会稳固。
在世界经济日益全球化的今天，金融安全差不多成为国家安全的重要组成部分，受到社会各界的广泛重视。
本文将在分析现时期金融机构职务犯罪的差不多情形的基础上，概括其特点，分析其成因，并为更好地预防金融机构犯罪提出计策性建议。
一、现时期金融机构职务犯罪的特点(一)复杂性金融职务犯罪是一种特定身份犯罪,是公共权力异化为私人权力的结果。
正是因为这种主体的特定性带来了犯罪分子的〝自我爱护〞功能。
犯罪前他们打着〝公平〞、〝合法〞执行金融职务的身份进行,理所因此的不易受到阻碍;犯罪过程中他们实施的是以权谋利、将公权暗化为私权,能够骗取领导和同行的支持;犯罪后他们往往利用职权地位所形成的阻碍,公布或隐秘地对抗司法机关的侦破活动,利用盘根错节的关系网开脱罪责,无形中增加了司法机关的追诉难度。
(二)隐藏性一样犯罪如杀人、放火、抢劫等,是以公民个人的人身权益和财产权益为侵害对象的,受害者与犯罪者利益冲突猛烈,揭露犯罪的积极性高。
而职务犯罪是金融公职人员利用职务之便在单位内部实施的,其侵犯的对象属于国家或集体的公共财产,一样不是以公民个人利益为直截了当侵害对象。
因此,别人既不容易了解贪污者的职务内幕,又不容易与之发生直截了当的利益冲突,故不易被察觉和揭露。
(三)智能性犯罪形式多样，手段隐藏智能化。
随着金融系统科技含量不断提高，犯罪分子的作案手段多种多样，且不断翻新，向智能化、技术化方向进展。
有的犯罪分子为了躲避法律制裁，往往将多种犯罪交错在一起，制造〝案中案〞，作案手段比较高超，反侦察能力增强。
工作心得：农村基层组织人员渎职罪主体的认定问题刑法规定渎职罪的犯罪主体为国家机关工作人员，虽然全国人大常委会通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》在一定程度上扩大了渎职罪的主体范围，但对于村民委员会等农村基层组织人员这类比较特殊的群体，立法和相关解释均未明确将其纳入渎职罪主体范围。
农村基层组织人员作为我国最基层的干部群体，与人民群众的切身利益联系最为密切。
因此，对农村基层组织人员职务犯罪的正确处理，直接关系到党的执政基础，关系到国家方针、政策的贯彻落实，也关系到社会的和谐稳定。
在现有的立法框架下，对于农村基层组织人员能否成为渎职罪的犯罪主体，以及如何追究农村基层组织人员渎职罪的刑事责任等问题的研究不仅具有必要性和紧迫性，也具有重要的现实意义和法律意义，我国1997年刑法对渎职罪主体作了限制性规定，主体范围也由原来的“国家工作人员”缩小为“国家机关工作人员”，但针对当前出现的诸多农村基层组织人员渎职行为，因主体要件的不合格，因而难以适用渎职罪追究农村基层相关人员的刑事责任。
虽然全国人大常委会于201X年12月28日审议通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职罪主体解释》）在一定程度上扩大了渎职罪的主体范围，但对于村民委员会等农村基层组织人员这类比较特殊的群体，立法和相关解释均未明确将其纳入渎职罪主体范围，以致在理论界和实务界对于该类主体能否成为渎职罪主体，以及如何追究农村基层组织人员渎职罪刑事责任等问题上存在较大争议。
本文首先由案例引出问题，以相关立法解释为视角，阐述在当前立法框架下农村基层组织人员可以成为渎职犯罪主体的几个问题，通过对《渎职罪主体解释》积极与不足之处再分析，最后提出完善立法之具体构想。
一、问题的引出及辨析（一）案例引出被告人陈某，原系A镇推进镇保工作领导小组办公室负责人。
被告人林某，原系A镇下属的B村党支部书记兼村民委员会主任、村小城镇社会保险工作负责人。
职务犯罪案件审理中存在的问题及工作机制完善之思考腐败现象是任何一个统治阶级都会存在的无法回避的社会现实。
在我国，党中央一直把反腐倡廉工作摆在至关重要的位置，各级人民法院在党委的领导下，充分发挥审判职能，严惩了一批腐化堕落的贪官。
近年来，打击和惩处职务犯罪分子的力度仍在不断增强。
我辖区刑事审判庭在审理此类贪污、贿赂、渎职等职务犯罪案件时，不断摸索、总结、积累经验，同时也发现审理此类案件过程中还存在一些问题。
现将近年来审理职务犯罪案件过程中存在的问题进行简要分析，以期制订更为完善的工作机制，保障职务犯罪案件的优质处理。
一、职务犯罪案件审理总体情况从2009年至2011年6月份，我院及10个基层法院共判处职务犯罪案件139件，涉案罪犯167人，其中判处免予刑事处罚的49人，占罪犯总人数的30％；判处缓刑51人，占罪犯总人数的30％；判处有期徒刑实刑的66人，占罪犯总人数的39％；判处单处罚金的1人，占罪犯总人数的1％。
二、职务犯罪案件审理过程中存在的问题及困难1、立法不完善，造成法律适用不统一及实践操作困难。
办理职务犯罪案件，主要是按照《中华人民共和国刑法》关于职务犯罪的规定，以及最高人民法院相关的司法解释、最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，同时参考最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》等来进行定罪量刑。
但由于有的罪名法律条文及法律解释规定过于笼统，实践中不好操作，导致出现法律适用的不统一。
例如：在审理玩忽职守、滥用职权案件中，《刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》九种立案情形，第1至7种比较具体，第8、9种情形不具体。
这给司法实践中对“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”不好认定，致使定罪争议较大。
---------------------------------------------------------------范文最新推荐------------------------------------------------------ 1 / 9 浅析新形势下的职务犯罪主体的认定
随着社会经济的快速发展，现行的法律也为了适应社会而不断的完善着，这就要求我们在生活中寻找问题，找到了问题才可能逐一的解决问题，而当今社会中职务犯罪的形式和手段是多种多样，这样就更应该完善法律，从而制约出现的新形势犯罪。例如，公司雇佣工、大学生实习生、合同工等是否可以用职务犯罪的构成要件去制约？ 职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪，它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来，将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围，从立法的本质来理解，作为一种与职务相关的犯罪，规定其主体必须具有特定的身份，从刑法理论划分，其属于特殊主体。但是自法律实施后，在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样，其主体范围有所扩大，除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看，侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的，而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。wWw.yBaSK.o经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践，对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念，主要有以下几种：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份；二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人，同理也必须不具备国家工作人员身份；三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工；四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性，上述四种范畴看似明确完备，可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。 由于我国企业的新旧体制转换，就业形式的多样化，以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定，造成了从业人员称谓复杂、身份多样，有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称，这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格，也就是上述概括的四类人员之一。 任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包罗所---------------------------------------------------------------范文最新推荐------------------------------------------------------ 3 / 9 有问题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外，公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们不是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系不清，双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点，一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系，就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题，分别作一下分析探讨。 一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？这种以合同定身份的争议，随着2019年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，如果劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为“事实劳动关系”，也就成为有学者所说的 “准公司、企业或者其他单位的人员”，如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为，我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件，而是要研究它行为的客观方面，如果客观要件符合职务侵占罪构成条件，就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。 二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中，一个人在一个或多个单位兼职获得报酬，这种情况十分普遍，这就给我们界 定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢？我们要从事物的本质来分析，具体情况、具体分析、具体对待，区别情况而定，同样是兼职人员情况也不尽相同，有的是同一单位不同部门的人员，比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作（系销售科---------------------------------------------------------------范文最新推荐------------------------------------------------------ 5 / 9 的业务）；有单位外的人员从事该单位的业务工作，比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务；有社会人员为单位推销产品或招揽业务，他们的主体性质应该怎样界定呢？ 1、同单位人员兼职本单位业务的，笔者认为本单位人员兼职本单位业务的，其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定，这种受单位委托或授权，完成单位规定的工作，兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变，兼职人员的身份依然是本单位人员，虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围，还可能是临时性和特定性的，因为受于单位的委托或授权，所以导致了行为人取得特定职务的结果，行为人利用了这种职务上的便利，非法占有本单位的财物，可以认定其为职务侵占罪主体资格。 2、单位以外人员兼职的主体资格，有观点认为，他们与单位是纯劳务关系，当事人之间因提供劳务而发生的民事关系，提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果，不存在行政上管理与被管理的隶属关系，不具有主管、管理、经手单位财物的职权，双方是完全平等的民事法律主体，所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范，因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的，从形式层面看无疑不属于单位人员，笔者认为评判事物性质必须研究它的实质，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是他表面身份，而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义，并不在赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析，职务侵占罪的本质是因“职”而“占”，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值，要判断一个人是不是单位人员，不只是看其身份是兼职的还是专职的，还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释：“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动，有学者阐述职务侵占罪的“职务”，它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征，如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责，即使他们不是单位的在编人员，也同时取得了带有一定管理性质的身份，即主管、管理、经营、经手本单位财物的职责，这种职务的关联性引起了身份质的变化，与单位产生了管理与被管理的关系，与其从事的工作产生了特定的职责。 具体到兼职人员认定，我们可以从获得职务授权，获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作(业务)协议，或是根据单位制订的有关职责规定，代表单位对外行使权利，使用的是单位的合同和公章，有的还持有单位的工作证、介绍信、名片，在较长时间里为单位从事某些业务，以业务的分成作为报酬。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失，其法律后果也不再由他们个人承担，而是其兼职的单位承担，此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员，与单位形成了行政上的隶属关系，事实上接受单位的管理和监督，他们非法占有单位财物的行为，是由单位赋予了他们的职责而产生的，与其他正式职工已没有本质区别，可以构成职务
