建筑工程施工企业违法分包中工伤案件的处理

《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函劳险字【1992】27号／劳动部四川省劳动厅:你厅在《关于职工与单位签订承包合同发生伤亡后保险待遇如何处理问题的请示》(川社险［1992］6号)中反映：长江航道局宜宾地区办事处与其职工(司机)签订"汽车承包合同"，并经当地公证处公证。

该合同规定，职工每年向单位上交一部分利润，并负担"本人及他人伤残亡及后遗症等项费用"。

在承包期内，发生了翻车事故，由此引发了伤残职工保险待遇如何保障的问题。

对此问题的处理意见，我们征得中华全国总工会、最高人民法院的同意，现答复如下：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。

企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。

企业单位在"承包合同"中将伤残亡风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。

一九八八年，由于有的企业在招工登记表中注明"工伤概不负责"，发生了职工上诉案件，最高人民法院以(88)民他字第1号批复：“这种行为既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反社会主义公德，应属于无效的民事行为”。

尽管长江航道局的"承包合同"经过公证，但其中关于"伤残亡由个人负责"的条款不具有合法性。

你们反映的问题属于"生死合同"性质。

建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法刚刚住建部发布新版违法发包、转包、分包及挂靠认定查处管理办法！2019年1月1日起施行！2019-01-09 16:54刚刚，住建部正式印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。

对违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为的界定与惩处作出相应规定，本办法自2019年1月1日起施行。

住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

在执行中遇到的问题，请及时函告我部建筑市场监管司。

中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月3日（此件主动公开）抄送：国务院有关部门建设司（局）、中央管理的有关企业、有关行业协会。

附件：建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第一条为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。

第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

分包单位工伤赔偿责任风险转嫁及应对随着分包制度的推广和普及，分包单位越来越多，也越来越重要。

分包单位在建设工程中承担着重要的职责和角色，但同时也面临着巨大的工伤赔偿责任风险。

如何转嫁这种风险，防止或最大限度减少由此带来的经济负担是分包单位必须要面对的实际问题。

本文将从法律角度和实际操作角度两方面，对分包单位工伤赔偿责任风险转嫁及应对进行探讨。

一、分包单位工伤赔偿责任风险转嫁的法律基础根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的相关规定，建筑工程承包商应对施工现场内的工人负有工伤赔偿责任，但是分包制度为分包单位提供了一定程度上的法律保护。

在《中华人民共和国劳动合同法》中，明确规定劳动者在受到工伤时有权向用人单位要求工伤赔偿。

而对于分包单位来说，法律同样明确规定分包单位只有部分工伤赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法》第63条规定：“用工单位的经济组织形式发生变化的，由新组织承担经前用工单位所欠的劳动报酬以及给予劳动者的其他法定保障待遇的责任。

分立、合并、分立合并的，应当由各自承担相应的责任。

”因此，分包单位在进行施工时遵循相关法律法规只承担部分工伤赔偿责任，可以通过转嫁一些风险来降低自身经济负担。

二、分包单位工伤赔偿责任风险转嫁的方法1. 合理签订劳动合同分包单位应当合理签订劳动合同。

劳动合同是劳动关系的基石，也是工伤赔偿风险转嫁的法律依据之一。

因此，分包单位要注重合同的具体内容和细节问题，尽可能明确劳动关系、工作内容、工资待遇、工伤赔偿责任等方面的规定。

2.与总包单位签署分包合同在与总包单位签署分包合同时，分包单位应当明确约定工伤事故后需要承担的比例。

例如，由总包单位承担70%的赔偿责任，由分包单位承担30%的赔偿责任等等。

3.购买工伤保险购买工伤保险是分包单位的常用方法之一。

通过购买保险，分包单位可以将责任风险转移给保险公司并减少风险的个人经济负担，从而更好地保护员工的合法权益。

施工合同无效工伤：法律分析与实践探讨一、前言在建设工程施工过程中，工伤事故时有发生。

然而，当施工合同无效时，工伤责任的承担变得复杂。

本文将从法律和实践两个方面，对施工合同无效工伤问题进行分析和探讨，以期为业界提供有益的参考。

二、施工合同无效工伤的法律分析1. 合同无效与工伤责任的关系根据《中华人民共和国合同法》的规定，无效合同自始没有法律约束力。

在施工合同无效的情况下，承包人和发包人之间的权利义务关系需要重新审视。

然而，工伤责任作为一种特殊的侵权责任，其法律依据并非合同法，而是《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国工伤保险条例》等法律法规。

2. 工伤认定的法律依据根据《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，工伤是指在工作时间、工作地点因工作原因受到的伤害。

在施工合同无效的情况下，工伤认定仍应遵循这一规定。

换言之，即使施工合同无效，只要工伤事故符合工伤认定的条件，劳动者仍有权享受工伤保险待遇。

3. 合同无效与工伤赔偿责任的关系在施工合同无效的情况下，工伤赔偿责任的承担应遵循以下原则：（1）无过错责任原则：根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，用人单位应当对其职工在工作中受到的损害承担赔偿责任。

即使施工合同无效，用人单位仍需对工伤事故承担无过错责任。

（2）公平责任原则：在合同无效的情况下，工伤赔偿责任的承担应遵循公平原则。

即根据用人单位的过错程度、劳动者受伤程度等因素，合理确定赔偿数额。

（3）实际损失赔偿原则：工伤赔偿应根据劳动者的实际损失进行赔偿，包括医疗费用、误工费、护理费、残疾赔偿金等。

三、施工合同无效工伤的实践探讨1. 合同无效工伤案例解析在实践中，合同无效工伤案例主要涉及以下几种情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效；（4）承包人非法转包建设工程；（5）承包人违法分包建设工程。

建筑工程施工转包违法分包怎么办建筑工程中的转包和分包是不一样的性质的，对于建筑施工发包违法是不符合法律规定，很多人没有意识到这个问题的严重性，不清楚违法装包会怎么处理，那么，建筑工程施工违法犯罪转包违法分包怎么办呢？我相信浓浓的你一定会对此产生浓厚的兴趣。

一、建筑工程施工转包违法分包怎么办《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴没收当事人已经取得的非法所得。

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包工程的工程转包的，或者违反本法明定进行分包妨害的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性勒祖规定的行为;而《合同法》也有与此相反规定禁止非法转包和违法分包。

承包人由此所实际取得的超额收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，资质于出借建筑法定类同的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。

对此，在实践中要严格把握承包人无证转包和违法承包商分包行为的外延范围。

结合国务院于2000年1月30日发布的《建设项目质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包，是指：(1)总承包单位将建设工程分包给的相应资质条件的单位不具备;(2)建设工程总承包乙方合同中未获约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他实体单位的;(4)分包单位将其分包的建设工程但要再分包的。

总包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的职责和义务，直接将其承包的全部建设工程总包工程建设给他人。

人民法院在审理相关案件高级人民法院中，应限制承包人但此范围内认定在非法转包和违法分包的行为。

建筑⼯程施⼯企业违法分包中⼯伤案件的处理当前，建设⼯程实务中存在这样⼀种不规范的施⼯模式，即建筑施⼯企业将其承包的⼯程⾮法转包或者分包给不具备⽤⼯主体资格的⾃然⼈(俗称的包⼯头)，包⼯头通过⾃⾏招⽤劳动者进⾏施⼯。

因为包⼯头通常资⾦实⼒较弱，⼀旦发⽣劳动者因⼯伤亡，劳动者常常⽆法从包⼯头处获得救济。

有劳动者即主张与建筑施⼯企业之间存在劳动关系，以便享受⼯伤保险待遇。

对此类案件的处理，实务中认识不⼀，争点主要是：建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施⼯企业对这些劳动者因⼯伤亡承担责任的性质。

有观点认为，原劳动和社会保障部《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，⽽其中规定⾮法转包、分包的建筑施⼯企业承担⽤⼯主体责任，则当然双⽅之间成⽴劳动关系，且⼯伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双⽅之间存在劳动关系，将导致劳动者⽆法享受⼯伤保险待遇。

因此，经法院确认劳动关系后，劳动者可据此申请⼯伤认定，并享受⼯伤保险待遇。

笔者对此不敢苟同。

笔者认为，建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间不存在劳动关系，建筑施⼯企业对劳动者承担的是⼀种替代责任。

⼀、建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间不存在劳动关系⾸先，从法律解释的⾓度分析。

按照⽂义解释，该通知中使⽤的概念是“⽤⼯主体”⽽⾮“⽤⼈单位”，⽽“⽤⼯主体”并⾮劳动法上的概念;按照⽴法解释，劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第⼀、⼆、三条均是明确指明双⽅之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施⼯、矿⼭企业承担⽤⼯主体资格。

这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双⽅之间存在劳动关系。

违法分包转包情形下，劳动关系认定及⼯伤认定和赔偿问题在办理案例过程中，经常碰到建筑施⼯⽅将⼯程违法转包/分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈（俗称“包⼯头”），不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者发⽣⼯伤事故后，多半会出现与违法转包/分包⽅之间的劳动关系之争、与劳动⾏政部门的⼯伤认定之争，包⼯头与违法分包/转包⽅的赔偿责任之争。

那么，在违法转包/分包的情况下，不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者与违法转包/分包⽅是否构成劳动关系？能不能认定为⼯伤？能不能获得⼯伤赔偿？案例1某⼯程公司与包⼯头何某就某⼯程公司总承包项⽬某县⾃来⽔管道安装⼯程，由何某以包⼯包设备的形式承包。

后何某叫来本村村民⾦某等10余⼈来到其承包⼯地从事⾃来⽔管道安装⼯作，⾦某在进⾏管道安装作业时，被⾃来⽔管道的弯头突然掉落砸伤，导致全⾝多处⾻折，花费医药费10余万元。

⾦某受伤后，向劳动⾏政部门申请⼯伤认定，劳动⾏政部门以⾦某没有证据证明其与湖南某⼯程公司存在劳动关系为由不予受理。

为此，⾦某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某⼯程公司之间存在劳动关系。

该案中，⾦某与湖南某⼯程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，⾦某还能要求劳动⾏政部门做出⼯伤认定么？⾦某能否获得⼯伤赔偿？⼀、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包⽅与包⼯头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。

原劳动与社会保障部为保障建筑⼯程领域⼯⼈的劳动权益，于2005年5⽉25⽇发布《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

因为该条的规定，在很长⼀段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“⽤⼯主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包⽅与不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者之间构成劳动关系。

承揽合同中雇工发生工伤的，由谁来承担责任？一、案情介绍2009年9月10日，某建筑工程公司将其自己预建的钢结构厂房工程分包给案外人孙某，并签订了一份协议书，协议约定：将公司所要建设的厂房（以钢结构构件和彩钢压型板为建筑材料）以包工不包料的形式发包给不具有施工资质的孙某。

同日，孙某雇佣来几名老乡施工，并由岳某负责钢构件的焊接、螺栓紧固、彩板安装等工作。

同月29日下午，岳某在安装彩钢压型板的过程中不慎从厂房的钢构件上摔到地面上。

伤情为大腿骨骨折、右手手掌错位骨折，后经区人民医院、积水潭医院诊断治疗。

伤情基本稳定，此时为了照顾岳某而从老家赶来的老婆将带来的积蓄花光，而后续的治疗费用更是遥遥无期，一起干活的工友都很同情岳某的遭遇，但大家都认为这个医疗费用应该由孙某出，可此时孙某却说咱们是一起来工地干活的，出了事情应该由建筑工程公司承担责任。

于是，2009年11月12日，岳某委托女儿向区人力资源和社会保障局提出工伤认定。

2009年12月17日区人力资源和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知岳某到区劳动仲裁委员会先行确认劳动关系后再申请工伤认定。

于是岳某以该建筑工程公司为被申请人，要求确认与其的劳动关系。

二、案件结果本案的争议所在是岳某到底和谁存在劳动关系？谁应该对岳某的人身伤害承担赔偿责任？仲裁委员会认为：建筑工程公司将厂房工程以包工不包料的形式发包给案外人孙某，双方形成承揽合同关系。

工程施工中，孙某雇佣岳某从事钢构件的焊接、螺栓紧固、彩板安装等工作，双方形成雇佣合同关系。

建筑工程公司将厂房工程发包给孙某施工，虽然孙某不具备用工主体资格，但建筑工程公司所发包的工程，并非其公司所经营业务范围，岳某所提供的劳动，并非建筑工程公司的业务组成部分。

依据《合同法》第251条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条之规定，认定其应找张某进行索赔，裁决建筑工程公司与岳某之间不存在事实劳动关系。

工程施工违法分包规定是指在建筑工程施工过程中，违反相关法律法规，对工程进行分包的行为。

违法分包现象的存在，不仅影响了工程质量和施工安全，还损害了建筑市场秩序和各参与方的合法权益。

为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，我国制定了一系列法律法规。

本文将对工程施工违法分包规定进行详细解析。

一、违法分包的定义及类型1. 定义：违法分包是指在建筑工程施工过程中，未经批准或者违反批准的范围，将工程分包给其他单位或个人施工的行为。

2. 类型：违法分包主要包括以下几种类型：（1）转包：施工企业将承揽的工程全部或部分转包给其他施工企业，未经建设单位同意。

（2）违法分包：施工企业将承揽的工程分包给不具有相应资质的单位或个人。

（3）挂靠：施工企业未经建设单位同意，以其他施工企业的名义承揽工程。

（4）肢解发包：建设单位将一个完整的工程分割成若干部分，分别发包给不同的施工企业。

二、违法分包的法律责任1. 法律责任：违法分包行为违反了我国《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等相关法律法规，应当承担相应的法律责任。

2. 处罚措施：对于违法分包行为，有关部门可以采取以下处罚措施：（1）责令停业整顿；（2）吊销资质证书；（3）限制投标资格；（4）给予通报批评、信用惩戒等处理。

3. 赔偿责任：违法分包行为给建设单位、施工企业或其他当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

三、防止违法分包的措施1. 加强法律法规宣传：提高建筑市场各参与方对法律法规的认识，增强法律意识。

2. 完善资质管理制度：严格施工企业资质审查，确保施工企业具备相应的施工能力。

3. 强化施工现场监管：加强对施工现场的检查，发现问题及时处理。

4. 建立信用评价体系：对建筑市场各参与方进行信用评价，鼓励诚信行为，惩戒违法行为。

5. 加大处罚力度：对违法分包行为进行严厉查处，确保法律责任的落实。

总之，工程施工违法分包规定是为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，维护建筑市场秩序和各参与方的合法权益。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义建筑市场监管司前言2014年8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行）》（建市〔2 014〕118号）（以下简称《认定查处办法》.为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考.第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规,结合建筑活动实践，制定本办法.【释义】本条是关于《认定查处办法》制定目的和依据的规定.制定《认定查处办法》的目的：为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为，规范建筑市场秩序,保证工程质量和施工安全.制定《认定查处办法》依据是:《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规。

第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

【释义】本条是关于《认定查处办法》适用范围的规定.房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。

工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。

市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。