论网络服务提供商的法律责任

2015年第6期法治研究网络服务提供者的刑事责任及展开——兼评《刑法修正案（九）》的相关规定陆 旭** 摘 要：网络服务提供者的提供服务行为对网络犯罪的实施起着重要作用，《刑法修正案（九）》增加了该类主体违反信息网络安全管理义务行为及提供网络技术支持和帮助行为入罪的规定，不但具有积极的现实意义，而且具有充足的刑法理论依据。

但立法规定还应从明确性等方面进一步完善，同时增设资格刑，并激活禁止令在网络犯罪中的作用。

更为重要的是，在“双层社会”的背景下，应及时更新刑法理念，保持刑法的适应性。

关键词：网络服务提供者 刑事责任 《刑法修正案（九）》 刑法理念网络服务提供者是Internet Service Provider 的意译，简称ISP，仅指诸如网络服务商、公益性网站等提供网络信息服务、网络接入服务、网络平台服务等网络服务的单位，根据网络服务提供者提供服务内容的不同，可以将其分为两大类：第一类是网络信息内容提供者，即Internet Content Provider,简称ICP，指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。

第二类是网络中介服务者，指为传播网络信息提供中介服务的主体，网络接入服务提供者（Internet Access Provider,简称IAP）、网络平台提供者（Internet Presence Provider,简称IPP）等均属于这一类。

网络服务提供者是网络社会运作的关键单元，网络服务平台是广大社会公众进入网络社会的入口和享受各种网络服务的平台，能直接影响公众进行的各种网络活动，因此，网络服务提供者能对网络社会活动产生广泛深入的影响，包括影响网络社会的安全和网络犯罪的预防、打击。

①在网络犯罪中，大量的网络谣言或者淫秽视频文件等之所以迅速被受众捕获并扩散传播就是通过网络服务提供行为来实现的，如果缺少网络服务提供者的提供行为作为犯罪关键环节的传播网络将失去其基本的生命力。

可见，预防、打击网络犯罪，不可忽视对网络服务提供者行为的规制，这也是我国刑法中所缺失的。

网盘服务提供商的法律责任分析——以优酷诉百度网盘侵权
案为例
陈高洁
【期刊名称】《法制与经济》
【年(卷),期】2018(0)8
【摘要】随着互联网产业的快速发展,网络不可控侵权因素日益凸显,网络也成为知识产权侵权的重灾区。

关于这一问题,若直接从源头上全盘否定,势必会阻碍互联网行业的正常发展。

美国通过制定相关原则作为互联网服务提供者(ISP)是否侵权的评判准则,我国也在这一问题上做了相类似的规定,但在实践中遇到了各种难题。

文章试图从优酷诉百度网盘侵权案切入,分析网盘服务提供商的侵权认定以及网盘服务提供商如何应对侵权问题。

【总页数】3页(P76-78)
【关键词】网盘服务提供商;避风港原则;注意义务;技术措施
【作者】陈高洁
【作者单位】北京工商大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.4
【相关文献】
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网络交易平台提供商在电子商务纠纷中的法律定位（一）淘宝网做裁决者上海的龚先生在淘宝网上看中了一款超薄型手机，他一口价拍下，并与身处异地的卖家姜某约定运输方式为平邮，手机价加邮费共1585元。

当日，龚先生即按要求，将全部货款汇至淘宝网的支付宝处。

3天后，手机出乎意料地通过快递送达，龚先生拿到包装盒时发现纸盒有明显拆卸迹象，打开时竟发现手机和电池板全无，剩下的只是些其他配件和说明书等物。

龚先生当即拒绝在快递签收单上签字确认。

他向淘宝网方面申请退款，在数日未见结果之后，又向网站的客户服务中心投诉。

但是投诉了近3个月，始终没有结果，据淘宝网的说法，是卖家不同意退款，淘宝网便拒绝将货款退还给龚先生。

按照淘宝网站中《争议处理规则》规定所称，自买卖双方争议发生之日起30天内，支付宝未收到交易双方协商一致的意见或公安机关、法院的案件受理通知书等法律文书，若交易双方中的一方申请支付宝对争议货款进行处理，支付宝可在7天内自行判断将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。

龚先生认为，淘宝久调未果，其钱款一直被扣，这会耽误买卖双方提起诉讼的时间。

所以龚先生表示他将向法院提起诉讼。

（二）易趣网成被告另有一个相应成趣的案例是发生在2000年，当事人是另一大网络交易平台易趣网。

2000年9月，上海一女士在易趣网上的“美循环化妆品专卖”订购了声称是日本KOSE品牌并使用KOSE公司商标的化妆品。

但交货后该女士发现化妆品系假冒产品，于是把易趣网告上了法庭，要求退回所购产品，由易趣网站一倍的价款并承担相关的费用。

由于该案各方对易趣网站作为网络交易平台服务商处于何种法律地位、是否应承担法律责任及承担什么样的责任存在极大争议，直至2002年11月5日法院才最终结案。

网络交易平台提供商的法律定位是：网络服务提供者，对本平台交易活动具有一定的注意和监控义务，对网络交易商品信息应尽到形式上的审查义务，否则就应承担一定的赔偿责任。

思考题：1.电子商务经营者含义2.电子商务经营者包括哪些？电子商务经营者应负哪些责任？3. 淘宝网和易趣网分别属于其中的哪一种？该类型的电子商务企业对其用户是否有裁决权？该企业制定的“规章规则”是否有法律效力？（说明原因）相关案例请参考：1.拨号上网用户诉大连电信局案（教材199页）2. SEGA诉MPHIA案——间接侵权案（教材45页）案例二、网络交易平台提供商的法律定位基于网络交易平台提供商与电子商务其他交易主体之间法律关系的多元化，它的法律定位无论在理论上还是实践中都不太清晰。

网络服务提供者常见法律风险及防范“随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。

在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。

２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。

互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。

２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“网络服务提供者”进行了认定，以司法解释的形式界定了“网络服务提供者”的范围。

本文在此范围基础上拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提供相应对策，供相关从业者参考。

”工业和信息化部数据显示，２０１７年，信息技术服务收入达２．９万亿元，比上年增长１６．８％，其中，云计算相关的运营服务（包括在线软件运营服务、平台运营服务、基础设施运营服务等在内的信息技术服务）收入超过８０００亿元，比上年增长１６．５％。

［１］随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。

在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。

２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》、《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。

互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。

２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“网络服务提供者”范围进行了认定。

网络服务提供者常见法律风险及防范 “随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“网络服务提供者”进行了认定，以司法解释的形式界定了“网络服务提供者”的范围。本文在此范围基础上拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提供相应对策，供相关从业者参考。” 工业和信息化部数据显示，２０１７年，信息技术服务收入达２．９万亿元，比上年增长１６．８％，其中，云计算相关的运营服务（包括在线软件运营服务、平台运营服务、基础设施运营服务等在内的信息技术服务）收入超过８０００亿元，比上年增长１６．５％。［１］随着网络经济的迅猛发展，新的互联网商业模式和产品层出不穷。在网络商业模式浮沉之间，网络服务提供者也随时面临着风险抉择，比如快播入刑、滴滴“顺风车”下架、“视觉中国”网站关闭、“花生日记”遭遇７４５６万元天价罚单等等。２０１９年，《电子商务法》正式实施，《数据安全法》、《个人信息保护法》等互联网行业相关立法进程也加快推进，互联网的监管整体趋严，在鼓励创新发展的同时，更加关注企业行为的合法合规。互联网行业蕴含着巨大商机同时也潜藏着重大风险。２０１９年１１月１日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“网络服务提供者”范围进行了认定。在《解释》对该主体范围界定的基础上，本文拟对“网络服务提供者”的常见法律风险进行分析梳理并提出相应对策。 “网络服务提供者”的范围 １．《解释》对网络服务提供者的认定范围 《解释》第一条规定：“提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。” 以上表明“网络服务提供者”主体既包括经营者也包括政府、其他社会组织等，行为性质既有经营性也有非经营性，行为内容涵盖了网络基础服务、网络应用服务和网络公共服务三个方面，行为方式为通过信息网络提供，行为对象包括经营者、个人、政府和其他社会组织。 ２．网络服务提供者与电子商务经营者 《电子商务法》第九条第一款规定：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。” “电子商务经营者”须满足一主体为“自然人、法人和非法人组织”；二是“通过互联网等信息网络”进行活动；三是“销售商品或者提供服务”；四是“经营活动”。以上表明“电子商务经营者”主体为经营者，行为性质是经营性，行为内容包括销售商品或者提供服务，行为方式为通过信息网络实施，行为对象包括经营者、消费者、政府和其他社会组织等。电子商务法将个人纳入电子商务经营者的范畴，大大扩展了监管部门的管理范围，同时电子商务法也赋予了电子商务平台经营者对平台内经营者的管理义务与责任。电子商务平台内经营者既是电子商务平台经营者的服务对象也是其管理对象。 网络服务提供者与电子商务经营者两者均为法律概念，总体上外延存在交叉关系。从事经营性活动的网络服务提供者同时也是电子商务经营者，提供公共服务（非经营性）的网络服务提供者不认为是电子商务经营者。 ３．《电子商务法》调整的例外 《电子商务法》第二条第三款规定“法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。” 金融类服务比如网络支付，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务比如网络直播、网络游戏等网络服务提供者受《电子商务法》以外的相关法律法规调整。 通过自建网站（含ａｐｐ等形式）提供经营性服务的网络服务提供者融合了平台和内容两方面的服务属性，同时具备多重法律主体性质，受相应法律法规调整。一些网络服务提供者存在同时经营电子商务或者提供金融、文化等内容方面的服务，此时应根据其具体业务内容界定其法律主体性质与责任。由于电子商务经营者与网络服务提供者的外延存在交叉情况，本文仅探讨网络服务提供者的法律风险，对于未包含在网络服务提供者外延范围内的电子商务经营者的风险不作专门论述。 ４．网络服务提供者的管理困境 网络服务提供者一般通过提供平台或者通道服务，为使用者通过网络实现其商业、娱乐、公共服务等价值提供帮助。一方面网络服务的商业逻辑需要通过为用户提供便捷高效的技术服务和体验，迅速积累起大量用户以保持盈利或者寻求将业务流量转化为利润的可能性；另一方面大量用户目的动机复杂，服务提供者无法做到逐一识别单一个体用户的行为，且耗费大量精力将导致难以专注于服务提升和技术进步，最终将影响企业生存发展。然而，网络服务提供者作为商业体必然要承担法律责任和社会责任，那么企业如何界定行为边界，在日常经营活动中如何进行必要的合规管理以尽可能规避法律风险便成为了一个重要课题。随着大数据应用热度提升，网络服务提供者在网络经营过程中积累下的大量访问者、注册用户信息以及根据用户使用痕迹沉淀的大数据信息能否使用、如何使用也将成为值得关注的问题。 网络服务提供者常见法律责任和风险 民事责任是网络服务提供者发生率最高的一类法律风险。根据中国裁判文书网数据统计显示（见图１），２０１６年至２０１８年网络服务提供者涉及的民事案件（一审）数量呈快速增长态势，年平均增速为３６％。民事责任的产生原因一般包括侵权和违约两种情况。侵权民事责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等；违约责任的承担方式依据双方约定或者继续履行、支付违约金、损害赔偿、支付定金、其他补救措施等。 上图信息根据中国裁判文书网２０１９年１２月１８日相关数据整理 ２０１６年至２０１８年网络服务提供者民事案件裁判（一审）数量最多的类型是知识产权纠纷（７７％），其次是人格权纠纷（１１％）、侵权责任纠纷（７％）、合同纠纷（４％）和不正当竞争纠纷等（１％）。人格权纠纷主要以名誉权纠纷和肖像权纠纷为主，分别占比为５５％和４２％。侵权责任纠纷类型中占据主体地位的是网络侵权责任纠纷（７７．３％），其次是产品责任纠纷（１３．２％）。此外，传统的合同纠纷也是网络服务提供者经常面对的争议。不正当竞争纠纷数量虽然不多，但是有逐年增长态势。（见图２） 上图信息根据中国裁判文书网２０１９年１２月１８日相关数据整理 知识产权纠纷的主要类型是著作权纠纷（８７．８％），其次是商标权纠纷（７％），专利权纠纷（５．２％）。侵害作品信息网络传播权纠纷约占据著作权纠纷数量的一半。（见图３） 上图信息根据中国裁判文书网２０１９年１２月１８日相关数据整理 此外，网络服务提供者根据其主体和经营性质受相关行政主管部门监管，并可能因其经营活动违反法律、法规和规章而受到行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政责任。比如２０１９年上半年广州花生日记网络科技有限公司因涉及传销行为被罚款７４５６万元。除了行政处罚之外，行政约谈也是主管部门常见的监管手段。“视觉中国”网站继２０１９年上半年被网信办约谈并关停整改后，又于１２月１０日被国家网信办约谈后停止运营并彻底整改，“有关地方网信办负责人指出，视觉中国网站、ＩＣ ｐｈｏｔｏ网站违反国家互联网有关法律法规和管理要求，在未取得互联网新闻信息服务许可情况下从事互联网新闻信息服务，在未经安全评估情况下与境外企业开展涉及互联网新闻信息服务业务的合作，严重扰乱网络传播秩序。针对上述问题，两家网站要严格遵守法律法规，切实履行企业主体责任，对违法违规行为进行全面自查自纠，确保类似问题不再发生。”［２］该网站关停整改后，运营方视觉（中国）文化发展股份有限公司（０００６８１）股价也因此连续两日跌停。随着法律、法规和规章的不断完善以及法治环境的改善，未来监管将会更加规范严格，应引起网络服务提供者重视。 在行政监管过程中未引起网络服务提供者重视的行为，可能会招致更严重的法律责任——刑事责任。比如２０１５年，快播主要负责人因传播淫秽物品牟利罪被判刑，重要原因便是其怠于履行网络安全管理义务导致淫秽视频在快播网络上长时间大量传播。该事实所依据的证据之一便是多次接受相关行政处罚的情况说明快播对其网络服务系统导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实应为明知且不作为。［３］２０１９年１１月实施的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了网络相关犯罪活动的法律适用问题，对于网络犯罪准确定罪量刑将起到推动作用。 网络服务提供者重要法律义务 １．信息网络安全管理义务

论网络服务提供者的避风港规则1避风港规则的发展避风港规则是从美国的《数字化千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act ，DMCA ）开始广泛应用于各国的。

其在著作权、搜索引擎、网络存储和在线图书馆等领域广泛适用[1]。

但在互联网发展初期，一方面，对网络平台的传播模式并不熟悉，另一方面，版权传播技术不符合网络平台的传播模式，对于互联网平台来说审核义务太沉重，可能妨碍信息的传播和互联网的健康可持续发展。

在我国的法律法规或司法解释中没有具体出现过“避风港”这一专有名词，通过借鉴外国法律和结合自身国情，我国此领域相关法律主要包括《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国著作权法》《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《中华人民共和国电子商务法》等。

2避风港规则的核心及价值2.1避风港规则的法理没有经过权利人的许可而将其作品上传至互联网，上传者的这种行为是对权利人网络版权的直接侵权，而避风港规则的适用取决于是否确认侵犯行为为直接侵权。

如果互联网平台对被上传的作品有存储或保持设链的行为，则无疑是为这种“直接侵权”的行为提供了便利条件，如果平台方对此行为是“明知”或“应知”的，其存储、设链的行为则属于间接侵权。

我国现行网络著作权间接侵权规则借鉴于美国间接侵权的理论和制度，在传统的大陆法体系中并没有这种制度。

我国引入后进行了相应的修正，包括：《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条中的“通知条款”与“知道条款”；最高人民法院在2012年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条对于“著作权帮助侵权、教唆侵权”的规定；作为免责依据的是2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中的第二十条至第二十三条，其是对美国避风港规则4类网络服务责任豁免的仿效。