英美法系的法律渊源

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论大陆法系与英美法系各自的渊源流变及其相互关系

摘要：大陆法系和英美法系是资本主义社会的两大重要法系，在漫长的历史长河中，它们因不同的原因形成、发展。虽然它们之间存在着区别，但随着时代的发展，也表现出了相互融合的趋势。

关键字： 大陆法系 英美法系

一、大陆法系的渊源流变

大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。

（一）大陆法系的形成以罗马法为基础

1、在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

2、日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。

3、12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。

4、资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。

论大陆法系与英美法系的法律制度的区别

英美法系和大陆法系是现今世界最主要的两大法系，我国在推进法治化的进程中有必要借鉴两大法系的优良之处，建立和完善有中国特色社会主义法律体系。

大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。大陆法系又称为成文法，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源，法典是各部门法典的系统的综合的首尾一贯的成文法汇编。世界上大约有70个国家法律属成文法系，主要分布在欧洲大陆及受其影响的其他一些国家。如：欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙、瑞士等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家。

英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的法律制度。传统的英美法系，判例法占主导地位，近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对判例法的补充，但仍受判例法的制约。目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两国，其余主要是英联邦国家，如： 英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区。

大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法,二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的,但由于他们形成的历史条件不同,二者在法律形式和法律运行方式上又存在着很大的区别。两者的主要区别包括以下几个方面： 第一、法律渊源不同

所谓法律渊源通常是指法的形式意义上的渊源,即法律规范的创制方式和外部表现形式,如宪 法、法律、法规、判例、习惯等。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机构制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，并且判例法在整个法律体系中占有重要的地位。

第二、立法技术不同

在立法技术上,大陆法系国家沿袭罗马法的传统,重视法典编纂,大多采用法典形式对某一法 律部门所包含的规范做系统的规定,法典成为法律的重要形式,如制定民法典、刑法典、诉讼法典等;而英美法系国家虽然也有成文立法,但一般不倾向于制定系统性强的成文法典而是制定单行法规，由法官从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。在这一过程中,法官往往在一定范围内,一定程度上创造了法律。

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1 大陆法系与英美法系行政法异同

不同：1、法律渊源：大陆法系为制定法；英美法系为判例法。

2、法典编纂：大陆法系均有成文法典；英美法系则多为单行法规、判例法。 3、法律结构和法律传统：大陆法系把法分为公法(宪法、刑法和行政法)和私法(民法和商法 )；英美法系则把法分为普通法(制定法)和衡平法(判例法)。

4、适用传统：大陆法系中先确定事实后再去遵循法的规则；英美法系则多参照以往的判例 。即大陆法系是由一般到个别；英美法系则由个别到一般。

5、诉讼程序：大陆法系强调职权主义，法官处于积极主动的地位；英美法系则强调当事人主义，法官处于消极、中立的位置，值得注意的是，日本虽为大陆法系国家，却在诉讼程序

上与英美相似。

6、职业教育传统：大陆法系国家中先学法规；而英美法系中先学案例。

行政法的性质：自律法与控权法。

行政法的地位：独立的部门法与作为宪法组成部分的行政法

行政法的形式：判例法与成文法

行政法学的研究重心 大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。在英美法系国家，行政法学中虽有行政行为的概念，却没有相应的理论。

行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。在行政审判实践中，对如何认识行政自由裁量权、如何制约行政自由裁量权及如何加强和完善对行政自由裁量权的司法审查等问题越来越引起关注。

行政关系，是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系构成了行政法的调整对象，主要包括四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济关系；第四类是内部行政关系。

行政：为实现国家的目的，运用制定政策，法规规章，组织实施管理，命令，监督，制裁等方式执行国家法律和权利。（积极与消极，给付与规制，负担与受益，权利与非权力。）

浅谈两大法系之渊源

[摘 要]判例法和制定法分别是英美法系和大陆法系的重要法律渊源，也是最根本的区别。文章通过比较两大法系试图得出，英美法系与大陆法系虽然从相反的基点出发，但它们正在逐渐向对方倾斜的结论。

[关键词]两大法系；判例法；制定法；比较；接近

一、新视野下两大法系的渊源

法系是法学界举足轻重的一个词语。一般的定义是：具有共同法律传统的若干国家和地区的法律总称。法系也有不同的英文表述形式，如：Legal System，Legal Family。笔者认为更形象的形容为Circle，意思是一个“法圈”，即位于同一个家族、法族，具有相通的血缘关系和传承。众所周知，在法系中最大、生命力最旺盛的两个家族即大陆法系和英美法系。从传统观点来看，大陆法系和英美法系最大的不同即是对待判例法和制定法的态度。

在大陆法系的传统里，制定法是最主要的，甚至是具有惟一性的法律渊源。①但是，在法国大革命之前的高等法院，尤其是巴黎的高等法院，都反对当时国王迫于革命形势的压力而采取的改革措施。而大革命爆发之后，这些高等法院又开始反对国民议会，因此，在这一时期，高等法院的判例具有同立法一样甚至高于国民议会立法。由此可见，法国大革命之后虽然取消了原来已实行了一段时期的判例法制度，而坚持三权分立和议会至上原则，但判例法制度确实存在过。

英美法系区别于其他法系最突出的特征就是将判例法作为法律的主要渊源。历史上，英美法系中的制定法并不是“不存在”，而是“不发达”，这种“不发达”很大程度上是因为当时的英国社会并不具备制定法产生的条件。制定法在英国的萌芽可追溯到17世纪，英国发生了资产阶级革命，这场革命确立了英国君主立宪制和不成文宪法制。从18世纪到19世纪，英国对自己的法律进行了大规模的改革，因为议会作用的增强和资本主义的快速发展，同时受到大陆法系法律文化的影响，英国出现了大量的制定法，制定法的地位得到了前所未有的提高。由此，可以得出在两大法系中的制定法制度和判例法制度正在互相倾斜的结论。