虐待动物行为的刑法评价
criminal law evaluation of animal maltreatment
曹炜*
（华东政法大学经济法学院上海200042）
【内容摘要】刑法应该限制虐待动物犯罪的范围，避免刑罚的扩大化。从犯罪的本质理论、刑法的目的理论以及刑法的谦抑性理论来看，只有行为人虐待动物并且将对虐待动物行为进行宣扬、宣传的行为才能构成虐待动物犯罪，而其他的虐待动物行为应该纳入治安管理处罚的范围。虐待动物犯罪应当被纳入自诉案件的范围之内，适用不告不理的原则。
【关键词】虐待动物犯罪的本质刑法的目的刑法谦抑性
对于虐待动物问题，要求在我国刑法中规定虐待动物犯罪的呼声越来越大。然而持此论者却没有对这种立场背后的深层次问题进行深入的探讨和研究，这使得这种观点过于草率。某一种行为是否应当被纳入刑法的调整范围之内，属于关乎社会成员行动自由的重大问题，不能忽视在这背后所蕴含的的公民自由的移交和国家刑权力的扩张的意义。“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。”①暴力的扩张和刑法的谦抑之间存在着永无休止的争论，因此，虐待动物问题在中国化的特殊背景下也应该被谨慎的讨论和处理，必须通过详细的理论分析和论证来决定对虐待动物行为如何进行法律上的妥当安排。
一、刑法应当限制虐待动物犯罪的范围——从刑法基础理论视角
刑法应当限制虐待动物犯罪的范围的观点，可以从刑法的目的理论以及刑法的谦抑性理论来进行论证。
（一）刑法目的论解释
刑法的目的之所以重要，乃是因为，“是因为目的的正当性决定手段的正当性,刑法自身的合法性,离不开对刑法目的的追问。”②张明楷教授和曲新久教授都认为，刑法的目的是保护法益。③不管在学理上如何确定刑法的目的，学者大都将《刑法》第二条关于刑法任务的
*曹炜（1987—），男，汉族，江苏淮安人，华东政法大学经济法学院2008级环境与资源法学研究生。基金项目：华东政法大学研究生创新教育项目（项目编号：BM210009）。
①【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1995年版，第9页。
②周少华：《刑法的目的及其观念分析》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。
③参见张明楷：《刑法目的论纲》，载《环球法律评论》2008年第1期。曲新久：《刑法目的论要》，载《环球法律评论》2008年第1期。
规定视为刑法目的的规定。④《刑法》第2条规定的保护方面的任务，概括的说就是保护国家和人民的利益，保护社会主义社会的社会关系，保障社会主义建设事业的顺利进行。具体的说包括四个方面，一是保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。二是保护社会主义的经济基础。三是保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。四是维护社会秩序。那么，虐待动物犯罪的目的是什么呢？
刑法所创设的目的具有稳定性特点，由于刑法代表着国家对公民个人惩罚的权力，因此就必须严格限制刑法的修改和变动。在刑法目的进行频繁变动的情况下，刑法就失去了其人权保障的功能，而沦为公权力主体进行暴政统治的工具。因此，只能从现有的刑法目的之中去确定虐待动物犯罪的目的问题。显而易见，最为接近的目的是维持社会秩序。这与人的善良情感具有本质上的同一性。
秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。”
⑤在人与人的联系之中，社会成员出于对安全、正义等实质性价值的追求，会产生普遍的对相互之间应为何种行为的期许，这种期许由于具有普遍性和正当性而形成了各种伦理和法律的规范。这些规范构成了社会成员共同遵守的秩序。也就是说，社会秩序的生成依赖于人们内心对于安定性、连续性、确定性的心理诉求。而人的善良情感的核心内容就是这样一种诉求。尽管法律在一定意义上起到重要的维持秩序的作用，但是法律无法完全的取代伦理秩序在社会存在于发展之中的重要作用。因此，社会对整体“善”的追求才是首要的对安定秩序的保证。这就说明，人类对于善良情感的追求，导致了对于伦理秩序的追求，而伦理秩序安定与否，则决定了整个社会的安定、和谐，决定了社会成员的善良情感安定平和。
因此，在虐待动物犯罪问题上，刑法所应该实现的目的是维持社会秩序。这就说明了对于虐待动物行为，应该以刑法所要实现的目的为依据，来确定虐待动物犯罪的范围，显然，没有从根本上破坏了社会秩序的行为不应当被纳入刑法所调整的范围，这就要求虐待动物犯罪必须满足严格的条件。
（二）刑法谦抑性解释
刑法的谦抑性，是指“刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必④例如张明楷教授就指出,“完成任务的过程就是实现目的的过程;关于刑法任务的规定就是关于刑法目的的
规定，应当从刑法目的的角度理解《刑法》第2条。”“刑法的任务与目的是保护法益。”“保护法益是刑法
的整体目的,由《刑法》第2条明文规定,属于第一层次的刑法目的。《刑法》分则各章的目的,则是第二层次的刑法目的,可以从分则的章名与相关规定得以明确。”参见张明楷：《刑法目的论纲》，载《环球法律评论》2008年第1期。
⑤博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
要的范围内。”⑥该理论由日本学者平野龙一提出，他指出，“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑),过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。”⑦刑法的谦抑性原则体现出刑法作为保障社会秩序的最后一道防线的特点。如果违背了刑法的谦抑性原则,刑法权任意扩张,人们动辄得咎,那么将不可避免地导致两个后果:一方面窒息了社会生活的活力;另一方面刑罚的效力不断下降。因此，要保证刑法目的的正当性，避免立法机关滥用立法权侵害公民的自由和权利。在确定虐待动物犯罪的范围问题上，必须坚持刑法的谦抑性原则。
具体来讲，在虐待动物行为问题上。由于虐待动物行为具有无直接被害人、难以和其他残酷对待动物行为相区分、缺乏诉讼的便利性等特点，并不是所有的虐待动物行为都适合由国家公权力机关进行惩罚。因此，在虐待动物犯罪的遴选问题上，必须坚持限制扩大惩罚的范围，而应该从社会调整机制的整体完善上去寻找问题的完善解决之道。
二、从犯罪本质视角对虐待动物行为的法律属性分析
具体到哪些虐待动物行为应该由刑法予以调整，首先应该讨论哪些行为属于犯罪。这就涉及到犯罪的本质问题。如果虐待动物行为满足犯罪的本质特征，那么这一行为就会被纳入刑法的视域范围之内。
犯罪的本质问题包括法益侵害说和规范违反说两种理论。在法益侵害说和规范违反说的背后，是结果无价值论和行为无价值论的论争。从结果无价值论的立场来看，行为侵害了相关的法益，就应该承担相应的责任，而在行为无价值论的立场上，行为还必须满足侵害社会伦理规范的特征，除此之外，我国学者还提出了行为无价值论和结果无价值论折衷的二元论来对社会危害性理论进行解释。该理论是在批判单纯的行为无价值论和单纯的结果无价值论的缺陷的基础上提出来的。该学说认为,“行为是否违法,是否具有社会危害性,不能仅只考虑结果无价值,也不能仅只考虑行为无价值,而要将二者结合起来,综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等;即既要考虑客观侵害,又要考虑行为人的主观心态,还有行为人的身份(义务),才能得出妥当结论。”⑧（一）法益侵害说
从法益侵害说的理论视角来看，虐待动物行为难以满足犯罪的本质条件。虐待动物行为
⑥张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第7页。
⑦【日】平野龙一：《刑法总论》,有斐阁1972年版,第47页。转引自彭勃：《无被害人犯罪研究——以刑法谦抑性为视角》，载《法商研究》2006年第1期。
⑧黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期。
