论交易习惯影响下的要约和要约邀请2

如何区分要约和要约邀请的界限「基本案情」被告(某企业)因建一栋大楼，急需水泥，遂向A水泥厂，B水泥厂，及原告C水泥厂发出电话告知，称：“我企业急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速电话告知，我企业愿派人前往购买”。

三家水泥厂在收到电话告知后，都先后向原告回复了电话，在电话中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。

而原告C水泥厂在发出电话告知的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。

在该批水泥送去被告之前，被告得知B水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向B水泥厂电话告知，称：“我企业愿购买贵厂100吨150型吨水泥，盼速送货，运费由我企业承担”。

在告后第二天上午，B水泥厂称已准备发货。

下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买B水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。

原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。

「分歧意见」第一种意见认为，被告之行为构成违约。

理由是被告向原告发出的电话告知中，称“我企业愿派人前往购买”。

实际上已表示，只要原告有货，它就将购买。

这是对原告发出的购买水泥的要约，而原告发出水泥，实际上是以行为所作出承诺。

可见，双方已成立买卖合同，被告拒收货物，已构成违约。

第二种意见认为，被告之行为未构成违约。

理由是被告向原告发出的电话告知并非是一种要约，而是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行为。

据此，被告可以承诺，也可以拒约承诺，如被告拒绝收货，表明它不愿意承诺，这完全是合法的。

笔者同意第二种意见。

笔者认为，确定本案被告之行为是否构成违约，首先须判定买卖合同是否成立，而要判定合同是否成立，关键是认定被告向原告所发出的是要约还是要约邀请。

我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。

要约的主要构成要件是：(1)要约人受该意思表示约束;(2)要约必须反映其订立合同的基本意图;(3)要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。

案例：建华建筑有限责任公司于1993年3月承包新月小区建设工程。

当时由于钢材供应短缺，又没有存货，工程急等着施工。

为此建华建筑有限公司向河北省两家钢材公司-----前进钢材有限责任公司、清华金钢厂和外省的内蒙古大成钢厂发了通知，在通知中说明：“我公司因为建设所需，标号为***的钢材1000吨，如贵公司有货，请速与我公司联系。

我公司希望购买此类钢材。

”建华公司于同一天收到三家钢材公司的复函，都说自己公司备有现货，并将价格一并通知了建华公司。

前进公司在发出复函的第二天，派本公司车队载运200吨钢材送往建华公司。

建华公司在收到三家公司复函后，认为内蒙古大成钢厂所提出的价格最合理，且其是老牌钢厂，产品质量信得过，所以于当天下午即去函称将各其购买1000吨钢材，请其速备货。

内蒙古大成钢厂随即复函建华公司，说其有现货并于第三天将钢材运往河北。

在建华公司收到内蒙古大成钢厂复函的第二天，前进公司的车队运送钢材到了建华公司，要求建华公司收货并支付货款。

建华公司当即函电内蒙古大成钢厂，请其仅运送800吨钢材到河北。

内蒙古大成钢厂复电说，全部1000吨钢材已经发往河北。

建华公司收到大成公司复电后，就对前进公司说，为照顾其损失，只收下其中100吨钢材，其余的不收。

前进公司对此不服，认为建华公司应当收取全部钢材。

建华公司同时再次向大成钢厂发函称，本公司将仅收其中的900吨钢材，对此造成的损失，由大成钢厂自行负责。

第三天，内蒙古大成钢厂的钢材1000吨运到建华公司，建华公司仅收取了其中的900吨，剩余的不予收货，为此发生纠纷，大成钢厂和前进公司双双向人民法院起诉，要求建华公司承担赔偿责任。

一、所要应用的经济法知识（1）要约1、要约是希望同他人订立合同的意思表示。

2、发出要约的人为要约人。

接受要约的人为受要约人。

3、要约一经发出，即对要约人产生了法律上的拘束力。

经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

（2）要约的有效条件1、要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。

电子合同要约和要约邀请2篇篇1甲方（要约发出方）：____________________乙方（要约接收方）：____________________鉴于甲乙双方同意通过电子形式签订合同，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，双方在平等、自愿、公平的基础上，就电子合同中的要约和要约邀请达成如下协议：一、定义与说明1. 要约：指甲方通过电子合同方式向乙方提出的希望与其订立合同的明确意思表示。

2. 要约邀请：指甲方发出的希望乙方对其要约进行确认或提出修改意向的电子信息。

二、电子合同的要约形式和内容1. 甲方通过电子邮件、网站或其他电子方式向乙方发出要约。

2. 要约应包含以下内容：双方名称、合同标的、数量、质量、价款、履行方式、履行期限、违约责任等。

3. 要约应在双方协商一致的条件下发出，并确保要约内容的真实性和合法性。

三、要约邀请的形式和效力1. 要约邀请可以通过电子邮件、网站弹窗等形式发出。

2. 要约邀请具有法律效力，乙方在收到要约邀请后，应在规定时间内作出回应。

3. 乙方在收到要约邀请后，如有修改意见，应在规定时间内提出，否则要约邀请视为被接受。

四、电子合同的成立和生效1. 双方就合同内容达成一致后，甲方发出电子签名或盖章的要约，乙方在收到要约后通过电子方式确认接受，合同即成立。

2. 合同成立后的生效条件、时间等按照《合同法》的相关规定执行。

五、双方的权利和义务1. 甲方有权发出要约和要约邀请，并期望得到乙方的积极响应。

2. 乙方有权对甲方发出的要约邀请提出修改意见，并在规定时间内作出回应。

3. 双方应确保电子合同的合法性和真实性，并严格按照合同约定履行义务。

六、违约责任和解决争议的方式1. 若一方违反合同约定，应承担相应的违约责任。

2. 若双方在合同履行过程中发生争议，应首先通过友好协商解决；协商不成的，可以向合同签订地人民法院提起诉讼。

七、其他条款1. 本协议自双方签字或盖章之日起生效，有效期为_____年。

论交易习惯刘继勇（湘潭大学法学院 湖南湘潭 411100）[摘 要]我国《合同法》明确了交易习惯的法律地位，但对交易习惯的概念理解和法律适用未作具体规定。

《合同法》上的交易习惯兼指习惯与习惯法，适用于合同条款的解释，合同漏洞的弥补，规范合同行为。

交易习惯在《合同法》中的效力主要表现为：补充合同法适用的效力；优先于合同法适用的效力；解释合同标准的效力。

[关键词]交易习惯；构成要件；效力我国《合同法》首次赋予交易习惯的法律地位。

然而如何理解交易习惯？其在法律中又如何适用？该法没有具体规定，这样在实务操作中难免造成分歧，因此笔者在此做一探讨。

一、习惯、习惯法和交易习惯（一）习惯，指社会上特定的多数人习以为常之行为的事实，即社会一般人的惯行。

《辞海》的解释：习惯是“1.由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行为方式。

如人们长期养成的学习习惯。

良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。

2.指经过不断实践，已能适应新情况了。

”《礼记》中有“礼从宜，使从俗。

”“入境而问禁，入国而问俗，入门而问户。

”总之，习惯是指在某一地区，就社会上某一事项，被一般人反复行为，久而久之在其内心中产生拘束力，形成个人行为准则的事实。

习惯的形成须同时具备客观和主观两大方面要件：首先，须某一范围的人们按某一社会事项的性质或规律的要求，在一定的期间内就该事项反复地为同一行为从而形成一种行为模式；其次，在主观方面，共同遵守该行为模式须内化成为某一范围的人们内心的普遍信念。

（二）习惯法，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的，由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，亦即习惯法=习惯+国家强制力。

《中国大百科全书·法学》认为习惯法“是指国家认可和国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。

”[1]沈宗灵教授也持此观点。

[2]台湾林诚二教授认为：“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，英美法称Common Law。

1.论述合同关系的相对性?答:所谓合同的相对性,是指合同主要在特定的合同当事人之间发生,只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务.合同的相对性规则包含如下几个方面的内容(1)合同主体的相对性.一,由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同的当事人提出请求或者提起诉讼.二,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼.(2)合同内容的相对性.一,合同规定由当事人享有的权利,原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务,一般也不能对第三人产生约束力.二,合同当事人为他人设定合同上的义务.三,合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力,一般合同之债主要是一种对内效力,即对合同当事人之间的效力.(3)合同责任的相对性.一,违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任而不能将责任推卸给他人.二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任.三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任,因为只有债权人和债务人才是合同当事人.2.试述合同法的自由原则的体现.答:合同是两个以上当事人意思表示合意.合意一经完成合同宣告成立,当事人便受到合同的拘束.合同自由原则是鼓励交易,发展市场经济所必须采取的法律措施.合同自由原则在我国<合同法>中具体体现在,”当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”合同自由原则包括两个方面(1)当事人的合意具有法律的效力.(2)当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.一,缔约的自由.二,选择相对人的自由.三,决定合同内容的自由. 四,变更和解除合同的自由.五,选择合同方式的自由. 六,选择补救方式的自由.七,选择裁判的自由.3.论述诚实信用原则在我国合同法上的体现.答:诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实守信.以善意的方式履行其义务,不得权利及滥用权利及规避法律或合同规定的义务.在大陆法国家,它通常补称为债法中的最高指导原则或”帝王规则”在合同法中,诚信原则具体体现为:(1)合同订立阶段尽管合同尚未成立,但当事人彼此间已具有缔约上的联系,应依据诚实信用原则,负有忠实.诚实守信,相互照顾和协助,遵守允诺的附随义务.任何一方都不得采用恶意谈判,欺诈等手段牟取不正当利益,并致他人损害,也不得披露和不正当使用他人的商业秘密.依据诚信原则产生的订约过程的附随义务,随着当事人之间联系的不断密切而发展.当事人一方不发行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失,应当承担缔约过失责任.(2)合同订立后至发行前应依循诚信原则.在合同订立后,尚未履行以前,当事人双方都应当依据诚实信用原则,严守诺言,认真做好各种履约准备.如果一方有确切的证据证明另一方在履约前因经营不善造成严重亏损,或者存在其他法定情况,可以依据法律的规定,暂中止合同的发行,并要求对方提供履约担保.但在行使中止时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件.如因违背诚实信用原则而行使中止权,给对方造成损失,应负损害赔偿责任.一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同,构成预期违约,此时另一主有权解除合同,并要求预期违约方承担责任.(3)合同的发行应依循诚信原则.在合同中履行中,当事人应当严格遵循诚实信用原则.遵守诚信原则,一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外,还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务.另一方面,在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺相关规定的情况下,当事人应依据诚信原则履行义务.(4)解除合同应遵循诚实信用原则.如在长期的继续性合同中,任何一方依据合同规定的条件而解除合同,应当提前通知对方,使对方有充足的时间做好准备.一般而言,在一方违约以后,如果违约并没胡给非违约方造成重大损害,依诚实信用原则,非违约方不得提出解除合同.(5)合同终止以后应遵循诚实信用原则.在合同关系终止以后.尽管双方当事人不再承担合同义务,但亦应依据诚实信用原则的要求,承担某些必要的附随义务,如保密忠实等义务.义务属于依据诚实信用原则所产生的后合同义务.一方违反这种义务给另一方造成损害的,应负损害赔偿责任.4.论述鼓励交易原则在我国合同法中的体现?答:我国合同法在以下方面体现了鼓励交易原则:(1)合同法除列举了几类特殊的无效合同外,特别强调无效合同为”违反法律/行政法规的强制性规定”的合同.只有在违反法律/行政法规的强制性而不是任意性规定的情况下才可导致合同无效,这就极大限制了无效合同的范围.(2)合同法严格区分了合同的无效和可撤销.对可撤销合同,在不损害当事人生产总值的情况下,尽可能在保持合同效力的前提下变更合同条款,减少因撤销合同,返还财产所造成的损失和浪费,这样有利于鼓励交易.(3)合同法严格区分了无效和效力待定合同,这种规定既有利于促成更多的交易,也有利于维护相对人的利益.(4)合同法严格区分了合同的成立和合同生效,鼓励交易.(5)合同法明确规定在某些情况下,一方已履行了主要义务,对方接受的,该合同成立.(6)合同法严格限制了违约解除的条件,以此防止随意解除合同,消灭交易.5.试述要约与要约邀请的区别?答(1)要约又称为发盘,出盘,发价或报价等.要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示.要约邀请以称为引诱要约,它是指希望他人向自己发出要约的意思表示.(2)要约和要约邀请的区别:1.要约大都向特定相对人提出,而要约邀请则大都是向不特定的相对人提出的.2.依法律规定作出区分.法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请,即应按照法律的规定作出区分.3.根据当事人的意愿来作出区分.由于要约是旨在订立合同的意思表示,要约中应饮含明确的订约意图.而要约邀请人只是希望对方向自己发出订约的意思表示,在要约邀请中订约的意图并不是很明确.4.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款,来确定该提议是要约邀请还是要约.要约的内容中应当包含合同的主要条款.而要约邀请只是希望对方当事人提出要约,因此,它不必包含合同的主要条款.5.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分.此外,在区分要约和要约邀请时,还应考虑到其他情况,如是否注重相对人本人的身份,信用等情况.6.试述信赖利益的损失?答:在合同缔约阶段,当事人之间产生信赖关系,因信赖合同成立和有效而作出努力,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益.即为信赖利益的损失.信赖利益损失是缔约过失责任产生的要件之一.法律保护的信赖利益,必须是基于合理的信赖而产生的利益,即一方行为足以使另一方相信合同能够成立,生效.不能产生信赖的,也无信赖利益损失.信赖利益损失是承担缔约过失责任,赔偿的基本范围,限于直接损失,即因为信赖合同成立,生效所支出的各种费用.7.论述要约的法律效力?答:要约的法律效力又称要约的拘束力.一个要约如果符合一定的构成要件,就要对要约人和受要约人产生一定的效力.要约的法律效力主要有以下内容:(1)要约开始生效的时间.要约的生效时间首涉及到要约从什么时间开始生效.这既关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力,也涉及到承诺期限的问题.对此,有两种不同的观点.一是发信主义,即要约人发出要约以后,只要要约已处于要约人控制范围之外,要约即产生效力.二是到达主义,又称为受信主义,即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力.<联合国国际货物销售公约>采纳了到达主义.我国<合同法>亦采纳了到达主义.但应注意,首先,送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中,只要要约送达到受要约人所能够控制的地方,如受要约人的信箱等,即为到达.如果要约人未特定境,就以要约能够到达的合理时间为准.其二,在要约人发出要约但未到达受要约人之前,要约人可以撤回或修改要约的内容.对于采用数据电文形式订立合同,我国<合同法>规定,人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间；未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间.(2)要约的存续期间.要约的生效时间还包括要约的存续期间,也就是要约可在多长时间内发生法律效力.要约的期限问题应当由要约人决定,如果要约人没有确定,则只能以要约的具体情况来确定合理期限.其一,以口头形式发出的要约.如果要约中没有规定承诺期限,那么在受要约人立即做出承诺时,才能对要约人产生拘束力,如果受要约人没有立即做出承诺,则要约就推动了效力.若干,以书面形式发出的要约,如果要约人在要约中具体规定了存续期限,则该期限为要约的有效存续期限.如果要约中没有规定存续期限,则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限.合理期限包括三项内容:即要约到达于受要约人的时间；做出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间.(3)要约法律效力的内容.要约的法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的拘束力,具体表现在:首先,要约对要约人的拘束力.此种拘束力,称为要约的形式拘束力,是指要约一经生效,要约人即受到要约的拘束,不得随意撤销要约或对要约随意加以限制,变更和扩张.禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤销要约及禁止其违反法律和要约的规定变更要约的内容,这对于保护受要约人的利益,维护正常的交易安全是盐分必要的.当然,法律允许要约人在要约到达之前撤回要约,要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束.其次,要约对受要约人的拘束力.此种拘束力又称为要约的裨拘束力,在民法也称为承诺适格,指要约生效后,只胡受要约人才享有对要约人做出承诺的权利,受要约人必须根据要约规定的期限,方式等做出承诺,否则不构成有效的承诺.8.试述缔约过失责任?答缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任.我国<合同法>规定了缔约过失责任制度,这不仅完善了我国佥制度的体系,而且也完善了交易的规则.缔约过失责任的成立须具备如下条件(1)缔约上的过失发生在合同订立过程中.缔约过失责任与违约责任的基本区别在于,此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后.只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时,缔约人才承担缔约责任.若合同已经成立,则因一方当事人的过失而致他方损害,就不应适用缔约过失责任.即使是在附条件的合同中,在条件尚未成就以前,一方因恶意阻碍或延续条件的成就,也因为合同已经成立,则应按违约责任而不应按缔约过失责任处理.所以,正确把握合同成立的时间,是衡量是否应承担缔约责任的关键.缔约过失责任虽发生在合同缔结阶段,但当事人之间虽有某种订约上的联系,而无任何缔约上的联系,无从表明双方之间具有缔约关系,则因一方的过失而致他方损害,不能适用缔约过失责任.在合同订立过程中,因一方故意巨大欺诈,或意思表示不真实,致使合同无效或被撤销,对有过失一方致他方的损害,应适用缔约过失责任.(2)一方违背其依诚实信用原则所负的义务.诚实信用原则是合同法的一项基本原则,民事主体在从事民事活动时应讲诚实,守信用,以善意的方式行使权利并履行义务.根据诚实信用原则的要求,合同在订立时或成立后,当事人负有一定的附随义务.依诚实信用原则而产生的忠实,协助,保密等义务,相对于给付义务而言,它们只是附随义务,但它们也是依法产生的,因此也是法定义务,它随着双方当事人的联系的密切而逐渐产生.当事人一方如不履行这种义务,不仅会给他方造成损害,而且也会妨害社会经济秩序.因此,法律要求当事人必须履行上述依诚实信用产生的义务,否则将要负缔约过失责任.在缔约阶段,一方当事人负缔约过失责任的原因,可能并不仅限于其违反了与合同义务相伴的附随义务,而且还在于要约人违反了其发出的有效要约,构成对要约效力的直接破坏.所以,缔约过失责任可能因当事人对缔约关系的破坏而产生.由于在缔约阶段,当事人均负有某种法定义务,从而表明缔约关系并不是事实关系,也不是法律作用不到的领域.(3)造成他人信赖利益的损失.民事责任一般以损害事实的存在为构成要件.损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要伯之王.由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系,因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益,此种不利益即为信赖利益或消极利益的损失.信赖利益的损失,既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少,如支付各种费用等,也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益,如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会.这些利益必须是基于合理的信赖而产生的利益,此种合理的信赖意味着当事人虽牌缔约阶段,但因为一方的行为已使另一方足以相信合同成立或生效,由于另一方缔约过失破坏了缔约关系,使信赖人的利益丧失.倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖,即使已经支付了大量的费用,亦不能视为信赖利益的损失.(4)根据我国<合同法>规定缔约过失责任主要有如下几种类型()1假借订立合同,恶意进行磋商.所谓”假借就是根本没有与对方订立合同的目的,与对方进行谈判只是个借口,目的是损害对方或者他人利益.所谓”恶意”是指假借磋商,谈判,而故意给对方造成损害.恶意必须包括两个方面内容:一是行为人主观上并没有谈判意图,二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机.恶意是恶意谈判构成的最核心的要伯.(2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况.所谓欺诈,是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,并使他人陷入错误而订立合同.受欺诈方陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的,则不构成欺诈.(3泄露或不正当地使用商业秘密.商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有衫性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.如果一方在谈判中明确告诉对方其披露的信息属于商业秘密或者另一方知道或应当知道该信息属于商业秘密,则另一方应当负有保密的义务.缔约中的泄露和不不当使用商业秘密的行为必须符合如下要件:第一,当事人必须知道披露的信息属于商业秘密.第二,泄露和不正当使用商业秘密.第三,因泄露和不正当使用商业秘密而经商业秘密的所有人造成了损失,至于行为人主观上出于故意或过失则不用考虑.(4违背诚实信用原则的行为.其他违背诚实信用原则的行为较多.在合同无效和被撤销,违反强制订约义务.无权代理等情况下,也能产生缔约过失责任.在缔约过失责任中,应当以信赖利益作为赔偿的基本范围.信赖利益的损失限于直接损失,这里的直接损失,是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用,具体包括:鳘,因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系,赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；第二,因信赖对方将要缔约,为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理如因信赖对方将要出售家具,而四处筹款代钱而此支出的各种费用.第三,为支出上述各种费用所失去的利息.9.论述合同无效的原因?答(1)一方以欺诈,协迫的手段订立合同,损害国家利益..指合同一方当事人欺诈他方当事人使其陷于错误,从而与其订立的意思表示有瑕疵的合同.所谓欺诈是指故意把不真实的情况当作真实情况来表示,旨在使他人发生错误,并迎合自己做出意思表示的行为.构成欺诈应当符合以下四个构成要件:1.须有欺诈行为,包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况.2.须欺诈人有欺诈的故意.3.须相对人因素欺诈陷于错误.4.须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同.所谓胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁,而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为.胁迫行为给对方当事人施加的是一种威胁,这种威胁必须是非法的,如果一方当事人有佥的理由向对方施加威胁则不构成胁迫.(2)恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益指合同当事人在明智或者应当知道其所订立的合同会损害国家,集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施订立合同的行为.构成恶意串通的合同下成立要件:1.须订立损害国家,集体或第三人利益的合同.2.须合同当事人为恶意.3.须当事人之间有通谋.(3)以合法形式掩盖非法目的.以合法形式掩盖非法目的的行为是表彰人与相对人串通合谋实施的与其内心意思不一致的行为.(4)损害社会公共利益.公共利益是相对于个人利益而言的,它是指关系到全社会的利益,表现为某一社会就有的道德准则.损害社会公共利益的合同涉及的面比较广.(5)违反法律,行政法规的强制性规定.10.述合同成立与合同生效的区别?答(1)两者的概念和性质不同.所谓合同的成立,是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意.一般来说,哪些条款构成合同成立的主要条款,应当根据合同的性质来决定.合同的性质不同,其所要求的主要条款也可能不一样.合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题,并不意味着已经成立的合同都能产生法律拘束力.换言之,即使合同已经成立,如果不符合法律规定的生效要件,仍然不能产生法律效力.合法合同从合同成立时起具有法律效力,而违法合同虽然成立也不会发生法律效力.由此可见,合同成立后并不是生效的,合同若生效,刚取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益.具体来说,取决于其是否符合合同的生效要件.(2)两者的构成要件不同.根据我国<民法通则>,”民事法律行为应当具备下列条件:1.行为人具有相应的懂事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或者社会公共利益”.这一规定也就是合同的一般生效要件,它是检验任何合同的效力的标准.合同的生效主要着眼于意思表示的内在品质,对其的评价涉及价值衡量.而合同的成立主要考察的是有无合意,着眼于意思表示的外部容态,合同成立与否是一事实判断问题.正因为这样,合同只有成立,不成立两种可能,而效力评价体系却要复杂得多.由此可见,合同的生效和成立的要件不同.还应当看到,在特殊情况下,一些合同尽管已经成立,但并不能立即生效,而必须符合一定的要件或条件才能生效.11.试述无效合同的种类.答:无效合同是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律,行政法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同.依据我国<合同法>的规定,无效合同的种类主要包括以下几种(1)一方以欺诈,胁迫的订立的损害国家利益的合同.所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为,并使他人陷入错误而订立合同.所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁,使对方产生并因此而订立合同.胁迫行为包括两种情况,以将要发生的损害相威胁；以直接面临的损害相威胁.(2)恶意串通,损害国家,集体或第三者利益的合同.恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起,共同订立某种合同,造成国家,集体或第三人利益损害的合同.这种合同的特点主要包括:当事人出于恶意; 当事人之间互相串通；损害了国家,集体或第三人利益.(3)以合法形式掩盖非法目的的合同.(4)损害社会公共利益的合同.违反社会公共利益或公序良俗的合同无效,这是各国立法病房确认的原则.(5)违反法律,行政法规的强行性规定的合同.12.试述不安抗辩权?答(1)我国<合同法>中的不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产,抽逃资金以逃避债务,或者丧失商业信誉,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时,可中止自己的履行；后给付义务人接到中止履行的通知后,在合理的期限内提供了适当担保的,先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同.(2)不安抗辩权成立的构成要件:1.双方当事人因同一双务合同而互负债务.2.后给付义务的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险.3.后给付义务人未提供适当担保.(3)不安抗辩权的行使. 为了兼顾后给付义务人的利益,也便于他能及时提供适当担保,先给付义务人行使不安抗辩权,就及时通知后给付义务人,并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的义务.(4)不安抗辩权的效力.不安抗辩权具备其成立要件时,先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或提供适当担保前,有权拒绝自己的给付.后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时,先给付义务人应当履行合同.后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的,先给付义务人有权解除合同.13.论述合同履行的基本原则?答:合同履行是指债务人全面地,适当地完成合同义务,债权人的合同债权得到完全实现.它是债务人全面地适当地完成合同债务,使债权人实现其合同债权的给付行为和给付结果的统一.合同履行的原则是指当事人在合同债务时所应遵循的基本准则,这些准则中,除了遵循民法的共同的基本原则外,合同履行还有其特有的准则,主要是(1)全面履行原则,又称正确履行原则或适当履行原则,是指合同的当事人必须按照合同关于标的,数量,质量,价款或报酬,履行地点,履行期限,履行方式等的约定,正确而完整地履行自己的合同义务.全面履行原则的具体内容表现为:1.按照合同约定的主体履行；2.按照合同约定的标的履行:3.按照合同约定的质量履行；4.按照合同约定的价款或者报酬履行；5.按照合同约定的履行地点履行；6.按照合同约定的履行期限履行；7.按照合同约定的履行方式履行.(2)协作履行原则.协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当,全面履行合同的约定,还要基于诚实信用原则,对对方当事人的履行债务行为给予协助,使之能够更好地,更方便地履行合同.该原则是诚实信用基本原则在合同履行阶段的具体体现.协作履行包括以下内容:1.及时通知义务；2.相互协助义务 3.保密义务.(3)经济合理履行原则.经济合理履行原则又称效益履行原则,它要求履行合同时,讲求经济效益,付出最小的成本,取得最佳的合同利益.在履行合同中贯彻经济合理原则,表现在许多方面:1.债务人选择最经济合理的履行方式.2.合同履行期的体现经济合理原则；3.当事人变更合同应当体现经济合理原则；4.对违约进行补救体现经济合理原则.14.试述同时履行抗辩权的成立要件和效力.。

自考《合同法》简答题精选（与自考通、过关宝典同步）1、简述合同的概念和法律特征。

答：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

依法成立生效的合同具有如下法律特征：（1）合同是平等主体间所实施的民事法律行为。

（2）合同以发生一定民事法律后果为目的。

（3）合同是当事人的合意。

（4）合同对当事人具有拘束力。

2、简述合同附随义务的特点。

答：附随义务具有如下特点：（1）非自始确定，随债之关系的发展而形成。

（2）具有普遍性，并非专属某一类合同之义务。

（3）一方的附随义务与对方的附随义务，以及一方的附随义务与对方的主给付义务不构成对价关系，因而不履行附随义务不适用双务合同履行之抗辩。

（4）附随义务因不能事后履行而不能独立诉请履行。

3、简述利他合同的效力。

答：利他合同，又称“为第三人合同”、“向第三人为给付的合同”，是指以第三人直接受领合同当事人之一的给付为内容的合同。

利他合同具有以下效力：（1）受约人有义务按合同约定向受益人为给付。

（2）受益人享有对受约人的给付受领权和给付请求权。

（3）约定人负有不得变更、撤销所设定之权利的义务。

4、简述法律将合同行为作为规范对象的目的。

答：（1）为了充分尊重行为人的意志，体现私法自治。

（2）为了平衡当事人利益、维护公共秩序和善良风俗。

（3）为了维护交易安全，鼓励交易，助长流通。

5、简述合同自由原则的内容。

答：合同自由的内容主要包括以下方面：（1）缔约与否自由。

（2）选择对象自由。

（3）选择缔约方式自由。

（4）决定合同内容自由。

（5）确定违约责任自由。

（6）确定争议解决方式自由。

6、简述合同成立的条件。

答：合同的一般成立条件包括以下3项：（1）存在双方或多方合同当事人（2）各方当事人必须向他方作出能使合同成立的意思表示。

（3）数方当事人协商一致形成合意。

合同成立的特殊条件主要是指，实践性合同的成立除具备合同一般成立条件外还应实施实物的交付行为，该实物的交付行为是实践性合同成立的特殊条件。

要约、要约邀请与预约的要约法学理论论文(1)预约制度虽然为我国学界普遍承认，但因其未见诸立法，学者对之的论述也多在合同分类中泛泛而过。

尤其是《合同法》颁行后，由于《合同法》在“合同订立”一章中并未提及预约的问题，而且其对要约邀请、要约、承诺规则进行了比较完善、具体的规定，因此实务上对合同订立过程中发生的纠纷多通过要约邀请、要约等规则加以处理。

故而鲜见适用预约法理的判决。

但实践中合同的订立通常并非一蹴而就。

在漫长的缔约磋商过程中，当事人之间就一些事项现行达成一些具有法律拘束力的初步协议（预约）的现象比比皆是，例如，当事人就合同订立的程序问题或合同订立的准据法问题进行的初步约定，事先达成一些框架性协议、原则性约定，等等。

围绕这些初步协议而进行的意思表示也为数众多。

如下文所言，此种意思表示在性质上和效力上与本约的要约邀请、要约差异甚大。

正确区辨这些意思表示究为本约的要约邀请、要约、承诺，抑或预约的要约、承诺，对于正确判断合同是否成立、公平处理合同纠纷、实现合同正义，具有重要意义。

故而笔者拟结合实例探讨预约制度中的相关问题，以期抛砖引玉，“激活”这一实践中很少涉及的制度。

一、据以研究的案例（一）案情 1998年9月，被告通达公司将其所有的通达大厦B区（该大厦分为面积相同的ABCD四个区）租赁给第三人华海公司，租期15年。

当年11月，经通达公司同意，华海公司将该区转租给原告蓝天公司开设商场。

2000年1月，通达公司与华海公司就该租赁合同的履行发生纠纷，通达公司遂诉至法院以华海公司违约为由请求解除该租赁合同，蓝天公司亦被法院追加为第三人。

在该案件诉讼过程中，2001年4月3日，通达公司向蓝天公司发出了《关于“通达大厦”事宜的函》，其中明确表示：“我公司承诺：我公司与华海公司的租赁合同终止后，即将通达大厦B区以外的其他区域全部租赁给你公司经营，年租金不高于110万元，期限20年，其他具体事宜待与华海公司租赁合同终止后双方订立合同时再定。

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要约和要约邀请的例子通俗易懂
要约和要约邀请是经济学领域中常见的概念，也是商业活动中重要的一环。

简单来说，要约是指一方向另一方提出的、希望获得对方同意的交易条件；而要约邀请则是一种广告宣传活动，目的是邀请潜在的买家或合作伙伴进行交易。

下面给出一些通俗易懂的例子，帮助读者更好地理解这两个概念：
1. 要约的例子：
小明有一张演唱会门票，他在网上发布了一条信息，表示愿意出售这张门票，并希望能够以100元的价格卖出。

这条信息就是小明的要约，他的意图是想将门票卖给愿意支付100元的人。

2. 要约邀请的例子：
某家商场在周末推出了一个大打折的促销活动，广告上写明只有在周六和周日到店购物的顾客才能享受折扣。

这个广告就是商场的要约邀请，它的目的是邀请消费者前来购物，并以此来增加销售额。

需要注意的是，要约和要约邀请的区别在于前者是一个具体的交易条件，而后者则是一种广告推广手段。

在商业活动中，双方进行交易前通常会先进行要约的交流，以确定各自的意愿和条件，从而达成最终的交易协议。

- 1 -。

要约和要约邀请的区别在合同实务中，要注意要约与要约邀请的区别。

要约邀请，是一方当事人邀请另一方当事人向自己发出要约。

要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。

而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。

因此，要约邀请本身不具有法律意义。

在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送价目表的、招股说明书、商业公告、广告等，都属于要约邀请。

要约与要约邀请，虽然有本质的不同，但在实际生活中，区分这两者并非很容易的事情。

下面拟举几种实践中的典型行为予以进一步说明：(1)商业广告。

商业广告符合要约规定的，则视为要约;否则，为要约邀请。

在我国司法实践中，常常以是否包含合同主要条款作为判断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。

也就是说，如果广告中包含了合同的主要条款，如提出了名称、价款、型号、性能等内容，应视为一种要约;如果没有具备合同主要条款，则认为只是要约邀请。

例如，广告中声称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格50元，先来先买，欲购从速”，或者在广告中声称保证有现货供应，都可以依据具体情况将广告视为要约。

但是应当指出的是，仅仅以广告是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的，即使要约人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。

(2)价目表的寄送。

生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。

此种发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。