朱苏力：当代中国法律中的习惯：一个制定法的透视

当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视【摘要】当代中国法律中的习惯是一个重要而复杂的课题。

习惯在中国法律中扮演着重要的角色，与法律之间存在着紧密的关系。

习惯对法律制定和适用都有着深远的影响，同时也反映着法律地位的变化。

在结论中，我们可以看到习惯与法律之间的互动关系以及习惯对法律发展的重要性。

习惯在法律规范中的价值也是不可忽视的。

深入探讨当代中国法律中的习惯，对于理解法律制定和适用的机制具有重要的意义。

【关键词】当代中国法律、习惯、法律制定、法律适用、法律地位、互动关系、法律发展、法律规范、价值。

1. 引言1.1 背景介绍中国传统法律文化中，习惯被认为是一种具有法律效力的规范。

古代的习惯法律多以风俗习惯、地方习俗为基础，贯穿于各地的社会生活之中。

随着现代法律体系的建立，习惯的法律地位和意义发生了一定的变化，但其在法律规范中的作用依然不可忽视。

在当代社会，随着法治思维的深入人心，习惯在法律中的地位和作用面临着新的挑战和机遇。

如何在法律制定和适用过程中更好地发挥习惯的作用，成为了摆在我们面前的一个重要课题。

本文将从习惯在中国法律中的地位、习惯与法律的关系、习惯对法律制定的影响等方面展开探讨，以期能够更好地理解和把握习惯在当代中国法律中的作用和价值。

1.2 研究意义研究习惯在当代中国法律中的地位、作用和影响具有重要的理论和实践意义。

习惯是法律制定和适用的重要依据之一，而现实中又常常存在法律规定不够完善或无法具体规定的情况，这时习惯往往作为填补法律漏洞的重要手段。

习惯与法律之间的互动关系直接关系到法治建设的有效性和合理性，进一步影响着社会秩序和稳定。

而对中国传统文化和社会风俗的尊重与继承，也需要对习惯在法律中的地位进行深入研究，以实现法治和社会价值的有机统一。

通过深入探讨习惯在中国法律中的重要作用和法律地位的变化，不仅可以更好地认识和理解中国法律制度的特点和优势，还可以为促进法律发展和维护社会秩序提供重要的理论和实践支持。

“法”的故事朱苏力北京大学法学院教授上传时间:2005-1-29浏览次数:7749字体大小：大中小一．翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》――或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：中文的“法”字古体写作“灋”。

根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。

之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。

这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义，何以可能？这就是本文所要探讨的。

二．我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。

“法”字的起源也许就是如此。

但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。

许慎生卒于公元1－2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。

其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。

即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。

即使当年有人有心记录，也几乎肯定，他或他们不可能完整记录这一历史。

换言之，许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的，也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完整可信的记录。

而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。

注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代可能无法因此在法院提起诉讼而请求精神损害赔偿）。

许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。

朱苏力演讲：社会转型与中国法治（本演讲稿由观察者网整理并请朱苏力教授全文审核）我觉得讲演还是应当站着的。

感谢孔丹理事长，靳诺书记和其他各位领导，感谢今天出席的同学，感谢人大经济学院，令今天的讲座得以举办。

我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。

我主要讲这么几个问题，第一个，最简单，什么叫法治？第二，为什么中国社会转型会需要法治，目前法治建设需要的几个重要方面，以及第三，当代中国法治面临的问题。

最后简单讲一下我对这个前景的预测。

法治是一种有序的生活状态首先简单说一下法治。

一般来说，我们现在讲法治，往往侧重好讲国家通过制定法律来解决社会问题。

但法治，在我看来，是整个社会有序的生活状态。

用中国人最习惯的话讲，就是有规矩，方方面面都要有规矩。

定规矩少不了国家的制定法，甚至可能是其中最重要的，但绝不仅仅是国家的制定法；规矩也包括我们日常生活中养成的许多习惯。

各种规矩会随着时代的经济社会发展发生变化。

在不同行业会形成各自的习惯，在家庭有习惯，在农村有习惯，在工厂、企业、学校，包括大学老师，都会养成自己的习惯，甚至包括引证，论文的写作，合作署名，共同合作撰写论文等各方面的规矩。

重要的行业还包括职业伦理，比如法官、律师、医生这些行业，都有自己的规矩。

这些规矩有的可能会变成法律，却不一定都上升到法律，只是各行业都要有某些行规。

社会方方面面有合乎情理的可行的规矩，社会有序，我们就可以大致称之为法治。

法治并不等于国家把方方面面都用法律管起来。

这就好比在经济学上，国家要管经济活动，但不能管得过细、过死，只能管最重要的部分，要给生动甚至有创造性的社会生活留下足够的空间。

但为什么社会要有序，要有法治？法治的好处是什么？就是社会要有序才能给大家确立一个稳定的秩序，如何投资安排自己生活，从事自己的事业？如何同别人进行合作？许许多多自然界的秩序，自然规律，就是我们安排各种生活的一个重要根据，今天天气会很好，不会地震，不会有重大灾难，那么才可能有今天的讲座。

朱苏力教授法这个字的解释说起朱苏力教授对“法”这个字的解释，那可真是一场奇妙的知识之旅！咱先不说别的，您想想，“法”这字儿，简简单单几笔，却蕴含着无尽的深意。

就像一座神秘的城堡，外表看着普普通通，可里面藏着数不清的宝贝和秘密。

朱苏力教授眼里的“法”，可不是那种干巴巴、生硬的概念。

它更像是一条流淌在社会大地上的河流，有时平静舒缓，有时汹涌澎湃。

这河流里的水，就是我们生活中的各种规则、秩序和公平。

您说，这“法”像不像一个超级大管家？管着咱们生活中的大事小情。

从邻里之间的小吵小闹，到国家层面的重大决策，哪一样能离得了它？它就像空气一样，看不见摸不着，可一旦没有，那可就乱了套啦！再打个比方，“法”就像一把精准的尺子。

您做的事儿，符合它的刻度，那就是对的；要是超出了刻度，那可就出问题喽！这尺子可不会偏袒谁，对就是对，错就是错，铁面无私得很呐！朱苏力教授解释的“法”，还带着浓浓的人文关怀。

它不是冷冰冰的条文，而是有温度、有情感的存在。

就好比冬天里的一杯热茶，能给人温暖和安慰。

咱们在生活中，遇到困难，遇到不公平，“法”就像一位挺身而出的大侠，为咱主持公道。

它让坏人受到惩罚，让好人得到保护，多让人安心啊！您看那些违法犯罪的人，不就是没把“法”放在眼里吗？结果呢？给自己带来了灾难，也给社会造成了危害。

这就好比一个人在黑暗中乱走，能不摔跤吗？反过来，那些遵守法律的人，生活过得安稳踏实。

就像在光明大道上稳步前行，前途一片光明。

“法”这字啊，真的是越琢磨越有意思。

它既是约束，也是保护；既是准则，也是希望。

咱们得好好去理解它，尊重它，让它成为我们生活中的好伙伴，引领我们走向更加美好的未来。

总之，朱苏力教授对“法”的解释，让我们看到了“法”的丰富内涵和重要价值。

咱们可得把“法”放在心里，做个守法的好公民，这样咱们的生活才能更美好，社会才能更和谐！。

中国好学者：朱苏力“中国好学者”专栏是“中国好学者”公众号的核心品牌栏目。

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本期的中国好学者是北京大学朱苏力教授。

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中国好学者：朱苏力作者：黄泽敏编辑：中国好学者炮兵、测绘工人、诗人、海关职员……对于苏力而言，影响最大且最具争议的身份莫过于法理学者了。

而身为一个学者，什么是苏力的贡献？这个问题，他不止一次地向自己也向别人抛出。

按照他自己的定义，一个学者的真正贡献“产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀与信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的理论，接受更具有说服力的理论、模式和观点。

”毋庸置疑，在当代中国法理学界，苏力的贡献与影响是很大的，而这种贡献绝大多数源于对“本土资源”的专研与热爱。

在《法治及其本土资源》中，苏力就明确指出中国法制建设所面临的长期艰巨性和复杂性。

这种特征与国家法和民间法之间的互动模式有着密切的关联。

他认为，民间法是各个地区自发形成的，在解决民间纠纷时往往更具有效能。

但另一方面，民间法又无法彻底取代国家法，而是通过其中的一些做法影响国家制定法的结构形式和运作方式。

“一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。

法学界人士对朱苏力的评价朱苏力，这位在法学界如雷贯耳的人物，可谓是个传奇。

大家说起他，眼中总是闪烁着敬佩的光芒。

他的思维活跃，简直就像一条灵动的小鱼，总是在法律的海洋里游来游去，寻找着最深邃的思想宝藏。

他的观点时而犀利，时而温暖，仿佛法律和人情世故在他眼里都变得鲜活而有趣。

说到朱苏力，很多人都喜欢提到他对法律的理解。

他的那些论述，像是春风化雨，润物无声。

他把枯燥的法条说得生动有趣，仿佛在讲述一段传奇故事，让人听得入迷。

想想看，很多法学书籍都是字里行间的学术煎饼，难得一见的美味。

而朱老师的书，简直就是那份独特的调味料，让人一口下去，顿时神清气爽。

大家都说，读他的书，就像在和一位老朋友闲聊，轻松愉快，又能收获满满的智慧。

有些学者在评论他时，总是说朱苏力的理论框架简直是金字塔般的坚固，基础扎实，上面却又能支撑起各种思想的云彩。

这就好比在一片知识的森林里，朱老师的思想如同高大的松树，直指蓝天，树下的阴凉处，总能给人提供思考的空间。

说真的，跟着他走进法学的世界，就像进入了一个奇妙的乐园，既有严谨的规则，又有无尽的可能。

而在法学界，朱苏力的影响力可不是盖的。

他的名字一出，大家就会兴致勃勃地讨论，感觉就像是老朋友间的聚会，话题永远聊不完。

他的学术活动总是人头攒动，想要聆听他讲话的人可真不少。

就像是热闹的市集，大家争相围着，看他分享那些引人深思的案例和观点。

他那幽默的风格和生动的比喻，瞬间就能让那些深奥的法律条款变得易懂，大家都乐于接受。

朱苏力在推动法治进步方面也贡献颇丰。

他的研究不仅仅停留在书本上，更是和社会紧密相连。

他总是关注那些与法律息息相关的现实问题，用自己的知识为社会发展添砖加瓦。

这种热情，感染了许多年轻学子，大家都想追随他的脚步，成为法学界的新鲜血液。

想象一下，校园里那些满怀梦想的学子，个个都像是追星族，纷纷希望能得到朱老师的指导和鼓励。

不得不提朱苏力的执着。

他对法律的热爱就像是那种十年如一日的坚持，始终未变。

中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心目次一、问题的提起二、习惯法在物权立法中的重要性（一）习惯与习惯法——法概念考察（二）物权法定主义与习惯法——法社会考察（三）流通法与归属法——法理念考察三、现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一）现有物权法草案中习惯法的份量（二）关于典权的问题（三）关于农村土地承包的问题（四）关于让渡担保的问题四、新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究（一）新中国历史上的国家法与习惯法（二）立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）（三）法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）五、中国农村现存习惯法的实际情况（一）现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制（二）现实社会中得到默认的习惯法1、山东周村和深圳模式——股份合作制2、河南南街村模式——共产主义小社区3、江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体（三）少数民族地区的习惯法1、在行政领域对习惯法的利用2、在裁判领域对习惯法的利用3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语（一）中国物权法立法中习惯法的意义1、从日本民法的历史看习惯法的意义2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义（二）对立法中几个问题的思考1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思2、对法律稳定性的重新认识3、关于农村土地财产权的思考（三）究竟应该如何看待和对待习惯法一、问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。

以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。

迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。

当下中国法学教育的两项根本任务
苏力
【期刊名称】《中国大学教学》
【年(卷),期】2008(000)002
【摘要】身处当代中国，法学教育者要有一种更为开阔的眼光，要大气，把法学教育同当代中国、中华民族的伟大复兴和和平崛起联系在一起。

这是使命感，也是忧患意识。

我认为，法学教育面临两项根本任务。

【总页数】3页(P24-25,16)
【作者】苏力
【作者单位】北京大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】G64
【相关文献】
1.中国法学教育改革探析——以英美法对中国法学教育影响为视角
2.着眼教育根本任务引领教师专业发展——十城市深化体育课程改革、落实立德树人根本任务主题培训会综述
3.激情与理性:中国法学教育的历史反思——从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向
4.当下的两项改革
5.教学和科研是一流高校学科建设的两项根本任务
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《送法下乡》的读书笔记姓名:邓慧麟学号：2009200882 学院：经济学院由于老师上课时提及到过朱苏力这个人，说他是一个很有争议的人物，很多人都反对他，说他是“法盲”。

我印象非常深刻，老师还说过苏力的《送法下乡》是很矛盾的，法律应该是自上而下，顺应时代而发现的，而不应该是送法下乡的。

当时我就想既然这么多人反对它，当它依然还存在，就一定有它存在的原因和价值，或许真的是“真理往往掌握在少数人手里”呢？所以我选择了开始阅读这本书，看看它到底怎么样，结果我还是挺喜欢它，书里的很多观点很适合中国的国情，我个人很赞同。

这本书也充满了乡土气息。

不像其他人的法律评论，充满了批评，充满了鄙夷与漠视。

朱苏力先生的书通过一个个的实例将法律的现状娓娓道来，有时是法官的无奈，有时是法学家的良心，有时、更多的是人情事故对法律千丝万缕的影响。

确实写的很好，但我对里面的个别问题还是存在一些的疑惑。

朱苏力老师曾写过《法治及其本土资源》这本书，引起了很大的争论，其实觉得苏力老师《送法下乡》这本书从宏观上来看也是是苏力老师逻辑和思路的自然延展，是苏力老师“法学研究本土化”的成果。

下面我介绍下这本书的主要内容。

本书共分四编。

第一编以送法下乡、法院行政和审判委员会三个制度为切入点从达观、中观、微观三个层面考察中国基层司法的制度问题及理论问题。

第二编针对区际法系和英美法系有关司法研究之空白；集中考察基层司法中的技术和知识问题，力求将传统司法理论中看不见的初审法官的技术和知识“问题化”，纳入一般的理论分析。

第三编考察中国基层司法中包括法官在内的各类法律人。

第四编考察了法律实证调查中的权力问题。

是对本研究的方法论反思。

法律“现代性”和“地方性”的冲突一直是法学学术界争论不休的命题，中国基层法官因其在案件审判中过分注重事实、侧重纠纷解决而饱受司法不公和司法腐败的质疑。

抛弃一味地从法律规则、制度上找问题的研究方法，我们会发现社会背景对法律真实有效的贯彻实行起着重要的作用。

北大法学院院长朱苏力被下属集体举报第一篇：北大法学院院长朱苏力被下属集体举报朱苏力主政北大法学院酿成“十年浩劫”？标签：北大法学院法理学绩效工资精品课程朱苏力 2010-07-21 02:59 【博主按】朱苏力的声名在法学界如雷贯耳。

突然闻听“朱苏力主政北大法学院的十年是…十年浩劫‟”，备感震惊。

北大法学院院长朱苏力被下属集体举报以下为转载之联名信-------------我们是法学院的部分教师，在此，我们依据《党章》规定的组织原则和《教师法》、《高等教育法》赋予教师的民主权利向北京大学党、政领导班子反映法学院朱苏力院长存在的严重问题，希望能够引起重视并立即着手解决。

我们认为，法学院在国家教育大政方针指引下和北大“建立世界一流大学”的目标性战略的指导下，在校党政领导的具体领导下，在学科建设、法学教育、人才培养及学术研究方面取得了一些成绩，这其中也包括了朱苏力个人的贡献。

但是，客观地讲，法学院的成绩和进步主要是法学院多数教师自觉努力的结果，朱苏力作为教授是比较优秀的，但其作为院长并没有很好地履行职责，导致法学院整体的学术发展大大受阻，未能获得更大的成就，而且在现实情形下其继续任职已直接演变为学院教育事业发展的重大障碍，甚至已经成为影响教师团结、学院和谐的不稳定因素。

我们认为，朱苏力不立即离职，法学院的管理团队就会基本处于瘫痪状态，法学院就没有希望，法学院将再无宁日，就连安定团结局面的最低要求也难以保障。

一、朱苏力在任十年，不良记录斑斑，群众基础丧失殆尽，最近又发生新一轮教职员工不满2000年九、十月间，因前院长吴志攀调任北大领导岗位，朱苏力即开始主持法学院工作。

2001年春季，朱被学校任命为法学院院长。

虽然当时已有老师反对其任职，但他的不良表现尚未持续、大量暴露，故多数老师还是以听其言、观其行的态度接受了朱当院长的事实。

在其就任院长以来，他的业绩平平，工作作风粗暴简单，醉心于建立自己的一言堂地位，而对法学院的发展事业奉献甚少，甚至给北大、给法学院抹黑很多。

读刘慈欣《人和吞噬者》有感_读后感_模板读刘慈欣《人和吞噬者》有感原创：水孩儿喜欢读科幻小说由来已久。

最早读的科幻小说大约是叶永烈的《小灵通漫游未来》和童恩正的《珊瑚岛上的死光》，小灵通在未来世界作者行驶在天空的汽车让我对未来神往和憧憬，围绕激光武器展开的宗国与西方某大国之间的激烈较量，带给还上小学的小小男子汉满满的正能量。

上初中时从父亲学校的图书馆借到了儒勒·凡尔纳的《海底两万里》，被书中奇幻的故事情节所吸引，读起来就不能放手，书中巨型章鱼攻击潜艇的插图带给我的震撼至今还清楚地记得。

以后陆续读了《从地球到月球》《八十天环游地球》《格林特船长的儿女》《神秘岛》等。

对科幻小说的痴迷从童年开始一直到现在。

自从有了电子书，我在手机上、电脑上看过许多的科幻小说。

自从去年读过刘慈欣的长篇科幻小说《三体》，就变成了一块忠实的“磁铁”，被他强大的磁场牢牢吸住，一年内陆续读了《吞噬地球》《2018》《时间移民》等。

由北京理工大学出版社推出的中国科幻“虫”书系中的《吞噬地球》是一部有关未来的科幻作品集，收集了刘慈欣的《人和吞噬者》、何夕的《伤心木》、刘维佳的《烛光岭》、赵海红的《桦树的眼睛》等8个短篇小说。

《人和吞噬者》讲述了在未来时代，地球人类与来自外星文明“吞噬者”之间展开的殊死搏斗的故事。

“吞噬者”是一艘在银河系中飘行了几千万年的飞船，直径五万公里，内径三万公里，就像书中说的：“它大着呢，可以把一颗行星套进去，就像你们的轮胎套一个足球一样。

套住那颗行星后，它就掠夺行星的资源，把它吸干榨尽后吐出去，就像你们吃水果吐核儿一样……”吞噬者的使者接受了地球人类把月球作为避难所的请求，条件是由地球人类把月球推走。

随后在一个世纪里，月球被偷偷改造为一个巨大的武器，最后的战斗中吞噬者受到重创，然而在垂死之际仍然将地球吃得一干二净。

刘慈欣在这个作品中表现出的宏大创意一如既往地让人产生震撼。

书中有两个情节让我感动和深思，其中之一就是吞噬者的使者“大牙”讲的故事：“我想讲一个故事，”大牙说，“是关于一个王国的故事。

中国现代化进程中的法制问题朱苏力：关注“真实问题”是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。

这实际上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实践上的和理论上的。

实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。

强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一种“压缩的现代化”，因为我们要在近一百年内完成西方在近千年内完成的社会变迁。

我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着同时性，也深切感受到了后现代性问题。

在这些问题中，一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。

在西方，从12世纪罗马法复兴到18世纪资产阶级法治的建立，法律在西方主要是作为一个独立的要素，以其独特的法律思维、法律知识、法律技术、法律共同体、法律机构等等这些法治的要素，对政治权力形成某种制约。

从19世纪开始，法律成为解决各种社会问题的治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫困问题等。

而中国在向现代国家转型中面临的迫切问题首先是现代化推动的社会治理问题，比如国家政权建设、农村的土地改革、婚嫁家庭问题等等。

由于没有强大的法律传统，也没有成熟的法治构成要素，所谓法律就简单地变成了社会治理的工具。

我们近20年来的法治建设，就是将法律逐步从这种治理工具中解放出来，将法律作为一种独立的自主性的力量。

如现在强调法律的专业化、提高法官的法律素质、进行司法改革等正是如此。

如果以西方法治的发展作为参照系的话，中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法治历史。

朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互动的过程。

第一讲何为法律视1、2一、制定法二、习惯法三、法理与情理四、自然法五、权限内的裁量六、定义之争第二讲法律的功能及特点视3、4一、功能二、法律的功能三、法律的特点四、后果主义第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视5、6三种规则遵守方式复仇复仇的弱点？复仇弱点之校正制度化的复仇法律的发生第四讲法律的起源（视7、8前提条件1.劳动分工2.剩余劳动3.国家分工？二、新问题代理问题2.信息问题3.意识形态问题第五讲法系问题视9、10法系作为法理学问题二、英美法系与大陆法系特点三、大陆法系的制度优点四、英美法系的制度优点五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视1、12基本观点二、自由主义的多种形态三、法治四、自由：消极与积极五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视3、14基本观点二、自由主义的多种形态三、法治四、自由：消极与积极五、自由的限第八讲自由主义（个体主义）视5、16针对的问题（背景）二、什么是社群三、主要观点与主张四、社群主义的理论困境五、社群主义法学的实践难题六、中国的社群主义问题第九讲利维坦法理学视7、18问题二、被遗忘的利维坦三、现代民族国家的利维坦问题四、人治到法治五、法理学中国的经验第十讲利维坦问题视9、20三、民族国家建立过程中的利维坦问题四、利维坦之后（从人治到法治）魅力型政治传统型政治法理型政治五、经验总结（利维坦法理学）第十一讲职业主义法理学视1、22一、职业二、职业主义及其发生三、核心主张1.法律的治理2.司法独立3.法律形式主义4.法律论证及推理第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视3、24一、概述二、传统农业社会的经济与社会组织三、制度需求四、法律制度供给五、儒家思想（意识形态）作为制度六、弱点第十三讲现代化与法治视5、26一、现代化1.经济发展2.人的解放（社会结构的变化）二、制度需求1.防止各种机会主义2.管理各类新问题3.立法、执法、司法的变化4.职业伦理三、政府的法治1.大政府2.控制权力3.防止腐败4.知识与信息第十四讲法治与空间视7、28一、空间问题二、大国与小国1.古希腊罗马2.现代欧洲3.美国三、中国作为大国1.政治2.经济3.文化四、农村与城市（发展不平衡）第十五讲法律与时间视9、30一、法律中的时间变量核心是预期的成本问题二、法律不溯及既往刑法、民事经济法律三、法治中的时间维度稳定现状的神圣化革命、改革与时间四、中国法治中的时间问题1.时代问题2.理论逻辑的实践逻辑3.社会心态调整4.空间问题的第十六讲法律的人性基础1、32一、人性基础意义，人性的含义二、人性的基本假定1.理性人2.有限认知能力3.常人标准三、经验考量1.法律中的经验传统2.早期研究3.社会生物学发现四、社会生物学的法律制度启示第十七讲法律与科技视3、34一、法律为什么关心科技二、科学对法律的影响三、法律限制科学因果关系四、技术对法律的影响五、法律的因果关系第十八讲法律、国家、政治5、36一、什么是政治1.政治2.国家3.政党政治二、革命时期的法律与政治1.革命2.建国3.转型三、常规时期的法律与政治1.宪政2.经济建设3.管理公共事物4.民生与福利第十九讲司法的边界视7、38一、校正正义为司法1.分配正义（立法）2.校正正义（司法）3.司法的特点二、司法的社会制约1.政府的资源2.信息获得的难易3.交通与人员流动三、制度供给与纠纷者的特点纠纷者、政府、解决纠纷者外在性问题、收费问题提四、原则1.重大2.有利于非正式制度3.正式与非正式制度的一致性第二十讲司法独立问题视9、40一、两种司法独立宪政的、司法的防范政党用胡萝卜和大棒两种方式来影响司法独立二、司法为什么独立1.孟德斯鸠2.联邦党人3.比较制度能力司法独立是因为相对于检察、公安而言它实力最弱，只能保证它的独立。

朱苏力谈中国司法的规律要让我谈谈我国司法的规律，其实我并不清楚。

规律总是对经历的总结。

中国现代或当代司法时间还不长，还没定型，因此很难总结。

但就一般意义上谈司法，借助现有的国内外经验，一个基本经验，我认为就是要了解司法所要解决的问题，在此基础上坚持实事求是，这可以说是中国人过去一百多年来在现代化努力进程中形成的一个基本的思想路线。

在这个意义上看，所谓规律就是必须符合中国实际，探寻司法规律就是从司法工作的实际中去发现哪些因素是我们必须要考虑到的因素。

我讲三个问题：一是司法纠纷解决的机制；二是现代社会中司法制度的变迁引起了哪些变化；三是中国当代有哪些司法工作中必须注意的问题。

一、司法纠纷解决的机制对司法纠纷的解决，过去的理论研究是不够的。

为什么发生纠纷？最主要的问题其实是两大类：第一个是有利害关系。

利害关系发生是由于双方的误解，权利不明确，或者原来权利明确但由于社会变迁而发生了变化。

这种纠纷检察机关一般不干预。

第二种是寻租，我们一般说的犯罪现象、侵权现象都是寻租。

所谓寻租是指一个人耗费时间和精力将他人的财产据为己有。

社会生活中寻租的现象是很多的，不仅政府存在寻租，日常生活中也存在寻租。

这个概念是一个美国人提出的，他在1947、1948年的上海见到有人为了成功乞讨打断自己的腿，这个概念就是寻租。

我们检察院的工作大部分是在解决寻租的问题。

社会有很多纠纷，但并不是所有的纠纷都需要解决，更不是所有的纠纷都需要并能够由法院或者检察院来解决。

这就是为什么我们提出来要建设社会主义和谐社会的道理。

但很多人提出，这与法治是不是有冲突？其实不是。

因为解决纠纷是需要成本的，一种是纠纷当事人的成本，另一种是强加到社会身上的成本，因为不仅当事人要耗费成本，检察院、法院都有成本，国家、纳税人也要花钱。

有时当事人本人就不一定想打官司，因为对他来说成本太高，正如夫妻之间吵架很少暴露到社会层面上来，就是因为暴露出来不好看，成本太高。

C1、2 何为法律 2 C3、4 法律的功能和特点 4 C5、6法律的起源、复仇 6C1、2 何为法律（⼀）制定法：哲学上的定义：以国家强制⼒为保证的，上升为国家意志的，统治阶级的意志。

评：法律最终以暴⼒作为支撑，没有暴⼒作为支撑实际上法律并不存在。

操作上的定义：由国家权⼒机关制定，由法院适用的，由执法机关实际执⾏的社会规则/社会规范。

1狭义：立法机关按照其权限etc制定颁布的，以⽂字或者其它符号表达（eg. 交通警示牌）的⼀般性的规则，不能针对特定事/⼈制定规则，尤其是不能制定惩罚性规则。

（但这⼀点在被挑战：比如世博会、汶川地震、奥运会都有制定法律） ⼴义：有权利的机关，按照其权限和程序，在其权利范围内制定的规则。

（eg.国务院各部位etc，实际上现在世界各国中，立法都是普遍性的东西，并不仅仅只有立法机关在制定 ）（虽然有法律的位阶，但实际上在实操的时候，他们并不是完全的A强于B，善于在哲学与实操中相印证，此即批判性思维）我们所学的知识都是“过去的知识”，法律是在进⾏、变化的，最明显的就是“法官造法”。

eg. 不能刑讯逼供自证其罪不⾏，但是宪法之中没有说不能刑讯啊，我们不做为定罪的证据就⾏了呗？美国就是这样，定义在收缩之中，新的事件出来之后，根据整个社会的需要，法官造法就是在满⾜这样的需要。

“法官造法”虽然中国不承认，但他在中国实际上也发挥着作用，除非将信息割断，比如说“许霆案”“泸州⼆奶继承案”，⼀例出来之后，给社会也做了示范。

（⼆）习惯法：在⼀定区域，⼈们必须遵守的⾏为规范。

它可以变成⽂字，但并不⼀定必须变成⽂字。

违反了这些习惯，就改变了权利义务关系。

习惯不同于道德，它有道理，但不讲道理，它的道理已经被遗忘了。

许多制定法就是对于习惯法的确认，比如说“杀⼈偿命”“⽋债还钱”。

（社会的Custom⽽非个⼈的Habit）我们对制定法的理解，实际上很多时候是结合了社会的“习惯性“去理解，比如说什么叫“犯罪⾏为极为恶劣”，“⿊⼈是不是⼈”。

论法律产品陈信勇*伯纳德•施瓦茨说：“我们都是法律的用户。

我们享用的这种产品的质量，在我们生活的每一个环节上，都直接影响着我们。

”[1]在法治社会，社会个体、社会群体和国家等社会主体对法律产品的生产和消费方式，就是法治生活方式的表现过程。

换句话说，法治就是各社会主体生产、消费法律产品的一种普遍性的生活方式。

法律产品，可分为初级法律产品和最终法律产品。

一、初级法律产品初级法律产品是指处于准备阶段、尚未直接影响法律消费者生活的法律产品，即各类法律规范、法律机构、法律工作者和法律手段（实用设备和象征标识）。

初级法律产品可以被称作法律制度。

作为初级法律产品的法律制度应具备以下三大要素：第一，有一整套体系化的法律规范；第二，有一个由内化了法律规范的特定角色集团（即主体体系）主持法律规范的生成和复现；第三，有一套按照法律规范生成、复现要求配置的手段（指实用设备和象征标识）。

法律制度不是上述三大要素的简单相加，而是上述三大要素的有机构成。

这三大要素相互联系，缺一不可。

法律规范是法律制度的灵魂，是法律制度主体体系行动的依据；法律制度主体体系主持法律制度从社会结构中分化（即生成），又主持法律制度复现于社会结构；主体体系和法律规范均离不开法律制度的手段，没有物质设备和象征标识，法律制度无法生成和延续，也无法协调活动，但手段体系只能依照法律规范配置，只能由承担特定角色的人及其机构（主体体系）管理、控制和使用。

法律制度，就是国家根据维护和发展社会秩序的需要组织起来的一整套法律规范化的活动体系。

由此可见，初级法律产品还是不能直接消费的，它还是“半成品”。

但这些“半成品”的质量将直接影响最终法律产品的质量，从而影响法律消费者的生活。

在非法治的社会中，国家不会认真地组织初级法律产品的生产——譬如及时制定基本法典和其他法规，设置各类、各级法律机构，培训和录用大批高素质的法律人才，科学设置实用设备和象征标识。

我国实行改革开放政策以来，立法活动频仍，法律机构相继设立，法律工作者在数量与质量上均得到提高，法律制度所需的实用设备和象征标识也有明显改观，这是社会法治化程度提高的重要体现。

Systematical Analysis on the Fate of the Custom in Chinese Legislation： A Discussion with Su Li
作者： 张洪涛[1]
作者机构： [1]东南大学法学院,江苏南京211189
出版物刊名： 法制与社会发展
页码： 28-37页
主题词： 习惯;制定法;制度分析;现代化论;法律运行模式
摘要：学界往往从文化决定论和“现代化论”两种进路来对习惯难以制度化地进入我国制定法这一问题进行研究。

“现代化论”缺乏文化决定论必要的历史眼光和世界性视野，使之既缺乏文化决定论的解构意义，又同文化决定论一样不具有建构意义。

“现代化的陷阱”，大有向技术制度层面解释推进的必要。

站在技术的立场，习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国行政主导的法律运行模式使然。

这种法律运行模式具有国家问题取向和弹性有余而刚性不足的特征，形成的是一种单向度的自上而下的“沟通”机制，不具有让社会下层和社会上层、习惯与国家制定法进行制度性联系和双向度沟通互动的功能。

这种制度性障碍，造成了习惯难以制度化地进入我国制定法之中，并使我国的制定法在制度和观念层面有一种结构性缺陷：只有公法而缺乏私法，只是一种“公法文化”，单纯的一种名副其实的“国家法”；只能产生律学而不可能出现西方意义上的法学。

这些制度性影响，最终使中国社会难以走上法治之路。