张明楷-受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析

张明楷刑法观点60条张明楷刑法观点60条1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。

3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。

例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。

因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。

在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。

但其他特殊身份并非如此。

以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。

此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。

因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。

5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。

既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。

例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。

再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。

6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。

例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。

关于办理受贿案适用法律若干问题的意见之解读整理：最高人民法院刘为波编者按：最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，为准确理解和适用该解释，人民法院报特刊出解读性文章。

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》总结了近年来司法实践中遇到的各种新类型受贿刑事案件中的主要法律适用问题，并提出了具体处理意见，对该《意见》的理解需要把握以下十一个问题：一、关于以交易形式收受贿赂问题对于以交易形式收受贿赂行为的具体处理，《意见》主要明确了以下三点：第一，关于以交易形式收受财物行为的定性。

以交易形式收受贿赂，如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售的方式买卖房屋、汽车等物品等，较之于直接收受财物的传统意义上的受贿，虽然因支付了一定费用而在手法上有所不同，但性质上并无不同，都属于权钱交易，故应以受贿论处。

第二，关于受贿数额的认定基准。

起草过程中有意见主张以“成本价”或者“象征性价格”作为计算基准。

经研究，“成本价”或者“象征性价格”，不当地抬高了此类受贿罪的定罪门槛，对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，依此标准，很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究，相比之下，市场价格更具实践合理性，也更具包容性，市场价格波动较大的，可以通过专业机构对一个特定时点物品价格进行评估，得出一个相对确定、合理的价格，故《意见》规定，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

”第三，关于度的把握。

鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都以受贿犯罪处理，打击面可能失之过宽，故《意见》规定了“明显”低于或者高于市场价格的限制性条件。

二、关于收受干股问题非法收受干股应以受贿处理，司法实践中的意见基本一致，对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也有类似规定。

收受财物后退还或者上交的定性问题的思考摘要《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定为司法实践处理受贿案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。

第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为,“及时退还或上交,不是受贿”怎样理解,对退还或上交是否“及时”怎样评判。

只有综合考虑,才能正确判断行为人是否构成受贿。

关键词受贿退赃退交一、《意见》第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为国家公务人员私自利用职务上的便利,收受请托人财物并为请托人谋取利益,但在案发前上交或者所收财物的,是否仍然可以定性为受贿罪,司法实践和理论研究中一直存有分歧。

一种意见认为这属于受贿既遂后的赃物处置问题,罪名仍成立,退赃只会影响量刑轻重。

另外一种观点则认为,依据我国当前的刑事法律规定,如果是在案发以前退还或者上交所收受财物的,可以不定性为犯罪。

两高联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(2007年7月8日)》(以下简称《意见》)第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿(第一款)。

国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或上交的,不影响认定受贿罪(第二款)。

”解释为司法实践处理该类案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。

如果认为《意见》第九条两款规定涵盖了所有案发前退还或上交的所有行为,就容易认为该条第二款的规定是从反面对第一款内容作的确定的解释,从而推断只要在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或上交的即不能认定受贿,这就必然将“及时退还或上交”作扩大解释。

只要行为在被查处前主动退还的,都应认定为是及时退还。

实践中受贿人收受财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况相当复杂,主客观上均有不同表现,可以分为三种情形:第一种,受贿人并无收受财物的故意,收受人确实无法推辞而收下财物,收受后及时将财物退还行贿人或上交的。

在办理受贿案件过程中，我们经常会遇到涉嫌受贿的国家工作人员接受请托人财物后，在案发前出于种种原因，又将财物退还或上交给有关部门的情况。

当受贿行为被追究时，犯罪嫌疑人常常以此作为抗辩理由，否认受贿罪的成立。

这种无罪辩解在很大程度上影响着司法机关对受贿犯罪的认识。

为了统一认识，在2007年7月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，专门做出了如下规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。

应该说，这一规定明确了退还、上交收受财物后罪与非罪的界限，对于此类案件的处理具有指导意义。

在此，本文将根据《意见》的精神，对国家工作人员收受财物后退还或上交的具体情况进行进一步的解读，以期对该问题的深入认识有所裨益。

一、本条司法解释出台的现实背景一般情况下，国家工作人员收受请托人财物后又退还请托人或者上交有关部门的,只是对赃款赃物的处置,反映了受贿人对自己收受财物行为事后的否定性评价和主动纠正错误的态度,但不影响受贿罪的构成。

[1]而本条司法解释却将国家工作人员收受他人财物后“退还或上交”的行为做了罪与非罪的区分，其原因在于在现实生活中存在着一些基于传统的礼尚往来的习俗或迫于工作、生活中不良社会风气的压力等因素客观上收取了他人的财物,却不具备主观罪过而难以构成受贿罪的情况，如果不加以区分，一概以受贿罪论处，无疑是客观归罪，不符合刑法主客观相统一的原则。

笔者根据多年的实践工作，认为大致有以下三种情形是不属于受贿而客观上却收受了请托人财物的情况：一是由他人代为收受财物，国家工作人员知情后及时退回或上交的；二是请托人采取暗中送礼的方式（如某些请托人唯恐国家工作人员当面不接受礼物，采取将现金放于其他物品包装盒内，将购物卡、银行卡放在信封中等手段给付财物），国家工作人员知情后及时退回或上交的；三是被动收受财物后（如某些国家工作人员为了让群众放心，暂时接受了群众的财物），及时退还或上交的。

第1篇一、引言犯罪行为是违反法律规定，危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。

我国法律对犯罪行为有着明确的界定和严厉的处罚。

本文以张明楷为例，探讨其犯罪的法律后果。

二、张明楷犯罪的事实张明楷，男，某市人，因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。

经查，张明楷在担任某单位财务主管期间，利用职务便利，非法占有公款共计人民币100万元，用于个人挥霍。

三、张明楷犯罪的法律依据1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

贪污罪的构成要件包括：犯罪主体是国家工作人员；主观方面是故意；客观方面是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

2. 相关司法解释：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污罪的定罪量刑标准为：贪污数额在一万元以上的，应当以贪污罪追究刑事责任。

四、张明楷犯罪的法律后果1. 刑事责任：根据我国刑法规定，张明楷的行为构成贪污罪，依法应当承担刑事责任。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，贪污数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

2. 刑事诉讼程序：张明楷被公安机关立案侦查后，将依法进入刑事诉讼程序。

在刑事诉讼过程中，张明楷有权进行辩护，同时，公安机关、检察机关、审判机关将依法对案件进行侦查、起诉、审判。

3. 民事责任：张明楷贪污的100万元公款，依法应当返还给国家。

同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，张明楷还应当承担相应的民事责任，即赔偿因贪污行为给国家造成的经济损失。

4. 治安管理处罚：张明楷的行为扰乱了社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条，公安机关可以对张明楷进行治安管理处罚，如行政拘留、罚款等。

5. 党纪处分：作为国家工作人员，张明楷的行为违反了党的纪律。

案发前退交财物行为的定性研究齐秋敏【摘要】对案发前退交财物行为的定性有两种观点.一种观点是不应该将其认定为受贿;另一种观点是根据设定的具体财物退交时间,来确定退交是否及时,进而判断其行为是否构成受贿.这两种观点都存在缺陷.行为人在收受财物时主观上有无受贿故意是定罪的关键.对此分析得出两种情形:一种情形是行为人无受贿故意且事后立即设法退交,这种情形不具备受贿罪的构成要件;另一种情形是行为人已有受贿故意且收受财物后未立即退交而在案发前退交,这种情形应当入罪.在此基础上进行财物退交及时性的判断,对受贿罪的认定会更准确.【期刊名称】《温州大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2010(023)003【总页数】5页(P70-74)【关键词】国家工作人员;收受财物;退还;定性【作者】齐秋敏【作者单位】南京大学法学院,江苏南京210093【正文语种】中文【中图分类】D924.3922007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称为《意见》），在一定程度上减轻了惩治新型贿赂犯罪有法难依、无法可依的压力。

但《意见》的第九条第一款即“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”这一规定引发了学界激烈的讨论。

学界对此主要形成两派观点：有人认为只要不属于第二款规定的情形，且在被查处前将财物主动退交的都不是受贿[1]；有人认为应当为退还或者上交财物设定一个明确的时间界限，只有在此期限内退交的才属及时退交，不以受贿论处[2]。

笔者认为行为人收受财物后案发前及时退还或者上交的情形非常复杂，应当从行为人在收受财物的时候是否具有受贿故意这一角度，来区别对待，不能一概而论。

同时，笔者认为不宜具体设定退交财物的时间界限，而是要根据个案的不同情况，灵活认定退交财物行为是否及时，这样才能避免僵化地应用该规定。

有学者出于刑事政策的考虑，认为根据第一款规定，只要行为人收受请托人财物后在案发前退还或者上交的，都属及时退交，不认为是犯罪[3]，这样有利于一部分想悔改的国家工作人员及时改正自己的行为。

《刑法》第64条财物处理措施的反思与完善作者：张磊来源：《现代法学》2016年第06期摘要：《刑法》第64条的现有规定造成了追缴、责令退赔、返还、没收等刑事涉案财物处理措施含义的模糊和逻辑关系的混乱，也无法同刑诉法的相关措施进行协调。

只有在明确追缴和责令退赔是程序性处理措施，返还和没收是实体性处理措施的前提下，合理界定各项措施的适用对象，并将第64条之规定分为两款，才能理顺刑事涉案财物的处理制度，为依法顺利追赃奠定基础。

关键词：追缴；责令退赔；返还；没收中图分类号：DF613文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.11一、前言我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

”该条主要规定了对于刑事涉案财物的处理措施和处理对象问题。

前者包括追缴、责令退赔、返还、没收、上缴等；后者包括犯罪分子违法所得的一切财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物等。

上述处理措施和处理对象的内涵以及彼此之间的逻辑关系对于理解和适用《刑法》第64条具有重要意义。

但是，从该条现有规定来看，并没有界定各术语之间的内涵和理顺彼此的逻辑关系，司法实践中的适用也并不一致，严重影响了对于刑事涉案财物的处理。

特别是近年来，基于打击腐败犯罪的需要，我国掀起了前所未有的境外追逃追赃风暴，取得了斐然的成绩，但是《刑法》第64条规定的刑事涉案财物处理措施（以下简称“刑事措施”）存在的上述问题，并不利于境外追赃工作的顺利开展。

本文拟对上述问题进行反思，理清各项措施的内涵和彼此的逻辑关系，进而提出完善《刑法》第64条的建议，以推动实践中对于刑事涉案财物的处理。

二、反思：刑事涉案财物处理措施存在的问题从条文规定来看，刑事处理措施包括追缴、责令退赔、返还、没收、上缴五种。

实践既已先行 ， 理论 自不甘 落伍 。于是 ， 国家 社科规划 “ 新世纪中国惩 治和预防腐败对策 的研 究” 课题组 经过 了长
达 五 年 的研 究 ， 中 国现 阶段 的 反 腐 败 工 作 提 出 了一 个 “ 对 跳 出 了反腐 常规 思 路 ” “ 的 突破 性 ” 路 ， 采 取 特 别 方 略 惩 治 思 “
革 命 ’ 中 。 之 ” 然而 ， 于 这种 收受 财 物后 存入 廉 政账 户 （ 下 简称 对 以
亟， 反腐倡廉任重道远 。腐败的根源在于权钱交易 。权力本
来 是 公 众 赋 予 政 府 官 员处 理公 共 事 务 的一 种 资 格 ， 政 府 官 是 员 指 挥 支 配 社 会 资 源 的 一 种 能力 。 当这 种 权 力 被 异 化 、 滥 被
用 的时候 ， 给国家带 来巨大损 失。因此 ， 会 国家动用 各种手 段进行反腐倡 廉 工作 ， 出了多 种 “ 方”， 定 了诸 多措 开 药 制 施， 其中鼓励 国家工作 人员 ， 尤其 是领导 干部积极 上交收受
的不 当现 金 存 入 廉 政 帐 户 的 制 度就 应 势 而 生 。
者上交的 ， 不影响认定受贿 罪。 这一 司法解 释的 出台， ” 不但
没 能 解 决 收 受 财 物后 退 还 或者 上 交 是 否 应 该 论 罪 的 困 局 ， 平
息之前的学术纷 争 ， 相反 ， 其使理论界和实务界重燃 战火 ， 众
说纷纭 ， 衷一是 。 莫
一
腐败” 即设立一个全 国退赃的公 开账号 。建议 ： ， 对于在规定 期限内主动并 如数退 赃者 ， 无论 职级 高低 和 问题大小 ， “ 无
究 ” 。
式发 出《 关于党 员干部廉 洁 自律专用账 户 的通 知》， 要求各

《刑法学》案例集（张明楷）一、刑法解释理念与方法案例1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。

”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。

《 见》 九 条是否 涵 盖 了所有 案发 后退 交 的行 为 意 第 国家 公务人 员私 自利 用耳务 上 的便利 ， ｊ ｌ 收受请 托人 财物 并为
、
的意 见 （０ ７ ７月 ８日） （ ２０ 年 》 以下 简称 《 意见》 第 九条 规定 ： 国 ） “ 家 工作 人 员收 受请 托 人财 物后 及 时退 还或 耆 上交 的 不是 受 贿 （ ～款 ） 国 家工 作人 员受 贿后 ， 自身或 者 与其 受贿 有关 联 的 第 。 因 人 、 被查 处 ， 事 为掩 ｛ 犯罪 而退 还或 上交 的 ， Ｊ ｆ Ｉ ｊ 不影 响 认定 受贿 艰
和 国家为 了能够 指 导刑事立 法 和司法 ， 以制 订了刑事 政策或 策 所 略， 其指 导立法 的主 要形式 是通 过立法 将某 种行 为作 山入 罪 的规 定表 现 出来 ， 在 司法过 程 中贯 彻刑 事政 策 ， 须基 于基 本法 律 要 必 规定 的 前提 ， 同时还 将受 到刑 事 基本 原则 的约 束 ， 而不 能突破现
也就不 是受 贿 行为 。 笔 者 认 同第 三种 意 见 。理 由主要 是 ：
联 的人 、 被 查处之 前退 还 或上 交 的即不 能认 定 受贿 ， 事 这就 必然 （ ） 事政 策 不能作 为 司法解 释 来 突破 立 法原 来的 本意 一 刑 将 “ 时退 还或 上交 ” 及 作扩 大解 释 。只 要行 为在 被 查处前 主 动退 上 述第 一种 意见 认 为 《 见》 意 第九 条之 规定 是 出于 当前刑 事 还的 ， 都应 认 定为 是及 时退 还 。 政 策的 考虑 ， 有意 解脱 一 部分 行为人 的受 贿 行为 。笔 者认 为， 党 实 践中受 贿人 收受财物 后 ， 在案发 前退 还或 上交所 收财 物 的 情 况相 当复杂 ， 主客观 上均 有不 同表珧 ， 以分 为三种情 形 ： 可 第一 种， 受贿 人 并无 收受 财物 的 占意 ， 殳 收受 人确 实无 法推 辞而 收下 财 物， 收受 后及 时 将财 物退 还行 贿 人或 上交 的 。第二 种 ， 受财 物 收 后 没有 在合 理的 时间 内退 还 行贿人 或者 上交 的 ， 在案 发前 能 自 但 动 退 还或 上交 的 。第 三种 是 收受 财物 后 因 自身或 与其 有 关联 的

收受礼金典型案例剖析
收受礼金是一种违反职业道德和法律规定的行为，下面我将从
多个角度对这个问题进行剖析。

首先，从法律角度来看，收受礼金属于受贿行为，违反了《中
华人民共和国刑法》等法律法规的相关规定。

根据《刑法》第三百
八十四条规定，收受贿赂的行为将受到法律制裁，可能面临拘役或
者有期徒刑的处罚。

同时，收受礼金也违反了《公务员法》、《行
政机关公务员工作人员回避规定》等法律法规的规定，因此受贿者
可能会受到行政处罚。

其次，从职业道德角度来看，收受礼金严重损害了公正、廉洁
和诚信的职业操守。

无论是在政府部门、企业机构还是其他组织中，公务人员和工作人员都应当秉持廉洁从政、廉洁办事的原则，维护
公平公正的工作环境。

收受礼金不仅违反了职业操守，还可能导致
腐败现象的滋生，对整个社会的公平公正造成严重影响。

此外，从社会影响角度来看，收受礼金可能导致不公平竞争、
资源分配不公等问题。

在商业活动中，如果某些公务人员或者工作
人员收受礼金，可能导致不法商家获得不正当的竞争优势，损害了
其他合法经营者的利益，扰乱了市场秩序。

在政府部门，收受礼金
可能导致资源分配不公，损害了公众利益，甚至可能导致社会不稳定。

综上所述，收受礼金是一种严重违法违纪行为，不仅受到法律
的严惩，还损害了职业道德，对社会造成了严重的负面影响。

因此，我们每个人都应该自觉抵制收受礼金的行为，维护社会的公平公正
和正常秩序。

收受财物后退还或者上交是受贿吗正所谓拿钱办事，在有些时候，我们会收到⼀些财务。

作为当事⼈也深知这是⼀种不好的⾏为，严重的可能构成犯罪，于是将财务进⾏上交或者退还，那么这种情况下还能属于受贿吗？下⾯店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。

收受财物后退还或者上交是受贿吗国家⼯作⼈员收受请托⼈财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

什么是受贿罪根据《中华⼈民共和国刑法》第三百⼋⼗五条的规定，受贿罪指国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利，索取他⼈财物，或者⾮法收受他⼈财物，为他⼈谋取利益的⾏为。

受贿罪侵犯了国家⼯作⼈员职务⾏为的廉洁性及公私财物所有权。

受贿罪的⾏为⽅式⼀是索贿。

即⾏为⼈在公务活动中主动向他⼈索取财物。

⼆是收受贿赂。

即⾏为⼈⾮法收受他⼈财物，并为他⼈谋取利益。

谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。

主动索取他⼈财物的⾏为，⽐被动受贿具有更⼤的社会危害性。

因此《刑法》规定，利⽤职务上的便利索取他⼈财物的就构成受贿，⽽不要求⾏为⼈有为他⼈谋取利益这个条件。

国家⼯作⼈员任职前受贿条件的认定受贿罪的主体必须是国家⼯作⼈员。

因此，对于国家⼯作⼈员取得国家⼯作⼈员⾝份或取得现有职权之前⽽为的受贿⾏为，要严格把握。

具体来说：1、要严格把握任职前与任职后的界限。

即要以⾏为⼈受聘⽤、委托或被任命之⽇起为标准区分。

即⾏为⼈受聘⽤、委托或被任命之⽇以前⽽为的受贿⾏为，属于任职前的受贿⾏为；⽽⾏为⼈受聘⽤、委托或被任命之⽇(包括当⽇)以后⽽为的受贿⾏为，属于任职后的受贿⾏为。

2、是否依法追究⾏为⼈任职前⽽为的受贿⾏为，要严格把握，区别对待。

关键是看受贿⾏为与⾏为⼈任职之间是否存在内在的联系。

如果存在，则应认定为受贿罪；如果不存在，则不宜按受贿罪论处。

具体来说：(1)⾏为⼈与请托⼈之间有许诺，但⾏为⼈收受贿赂后，在任职后并没有履⾏职前许诺的，则不构成受贿罪，但可以构成敲诈勒索罪或诈骗罪；但是，如果⾏为⼈收受贿赂后，在任职后履⾏了职前许诺即为请托⼈谋取其欲谋取的利益，则应以受贿罪论处。

对第三人追缴赃款或者违法所得的原则适用
黄晓亮
【期刊名称】《中国应用法学》
【年(卷),期】2024()3
【摘要】法答网问题:被告人用职务侵占所得赃款在直播平台上进行充值、打赏主播,短短3个月内挥霍赃款金额高达上千万元,能否从直播平台公司账户上追缴该部款项发还被害单位?任何人不得从犯罪活动中获得收益,是我国对犯罪分子追究刑事责任过程中追赃返赃的重要原则。

《中华人民共和国刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。

”
【总页数】3页(P206-208)
【作者】黄晓亮
【作者单位】北京师范大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
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张明楷：论受贿罪中的“为他人谋取利益”来源：《政法论坛》2004年第5期，限于篇幅，注释略，详见原文。

论受贿罪中的“为他人谋取利益”张明楷摘要:“ 为他人谋取利益”旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系;“ 为他人谋取利益”中的“他人”包括行贿人、行贿人所指示的第三人以及单位,“ 利益”包含正当利益与不正当利益;将“ 为他人谋取利益”限定为客观上实施了谋取利益的具体职务行为或者解释为主观要件要素, 不具有合理性;“为他人谋取利益”的最低要求是许诺为他人谋取利益;事先没有约定, 在为他人谋取利益之后收受作为职务行为的不正当报酬的财物的, 成立受贿罪;“ 为他人谋取利益”的行为构成其他犯罪的, 除刑法有特别规定的以外, 应当与受贿罪实行并罚。

关键词 :受贿罪 ;为他人谋取利益;立法理由;事后受贿 ;数罪并罚一、“ 为他人谋取利益”的立法理由刑法第385 条第 1 款规定:“ 国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 是受贿罪。

”“ ……的, ”表明该条文对一种罪状(或具体犯罪的一种情形)的表述已经完结;如果“ … …的,”后面还有其他表述, 则是对另一罪状(或具体犯罪的另一种情形)的表述, 而不是对前一罪状的补充或递进说明。

由于该条所规定的“ 索取他人财物”后使用了“ 的,”这一表示罪状已经表述完结的标识, 故索取他人财物构成受贿的, 不要求“ 为他人谋取利益” 。

为什么刑法条文对索取财物构成受贿罪的不要求为他人谋取利益, 但非法收受他人财物构成受贿罪的要求为他人谋取利益呢? 回答这一问题, 有利于理解受贿罪中的“ 为他人谋取利益” ;而对这一问题的回答, 必须以受贿罪的法益为根据。

关于受贿罪的法益, 存在形形色色的学说, 但本文认为, 将职务行为的不可收买性作为受贿罪的法益, 最有说服力。

正如日本学者平野龙一所言:“ 国家的作用即公务, 必须得到公平地执行。

退还或上交收受的财物后是否构成受贿罪国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物，但在案发前退还或者如实说明情况上交所收财物的，是否全部构成受贿罪，法律界存在不同的认识。

有的认为，只要行为人在案发前退还或者上交的，不构成犯罪；还有的认为，此种情况属于受贿既遂后的赃物处置问题，不影响认定为受贿罪，只构成影响量刑的情节。

最高人民法院的主流观点认为：受贿罪侵犯的主要是国家工作人员职务的廉洁性，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受财物的，一般应当认定为受贿罪既遂。

但现实生活中收受他人财物后，在案发前退还或者上交所收受财物的原因不同，情况复杂，应根据退还或者上交的时间、原因、数额等具体情况，依法分别处理。

刑事辩护律师应在退还或者上交的问题上做足功课，因为这涉及到委托人的罪与非罪的问题。

一、及时退还或者上交所收财物的，不属于受贿。

在这种情形下，国家工作人员收下他人财物后，或者发现暗中所送财物、家属代收财物后，及时退还或者上交的，因其主观上没有接受财物的受贿故意，不构成犯罪。

应当明确的是，“及时”并非仅限于当时当场，如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思，但因为客观原因没有立即退还或者上交，在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也属于及时。

二、未及时退还或者上交所收财物的，属于受贿。

国家工作人员虽然未及时退还或者上交财物，但是在案发前退还或者上交的，应根据退还或者上交的态度、原因，认定是否属于可以从宽处罚的积极退赃情节。

1、因悔罪主动退还或者上交的，属于积极退赃。

如国家工作人员收受财物后，认识到自己行为的错误，或者因未把承诺的事项办成，在案发前自动退还或者上交财物的，除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外，因其受贿已经既遂，对于构成受贿罪没有影响，但其积极退赃是悔罪的一种表现，主观恶性减弱，社会危害性严重程度减轻，应当依法从宽处罚，这样认定可以遏制“先收钱再观望”，有利于依法严惩腐败犯罪。

收受财物后再处理行为与受贿罪认定——受贿罪司法解释适用的误识与匡正马春晓【摘要】2007年和2016年“两高”司法解释先后对收受财物后再处理行为作出规定,但争议和误识仍然存在.理解司法解释应当以法益为导向、立足犯罪构成,践行刑事政策不得突破刑法的藩篱.受贿罪以职务行为的不可收买性为保护法益,受贿故意的成立必须以明知财物是职务或者职务行为的交易对价为前提.收受财物后再处理行为已经实现了受贿罪成立的客观构成要件行为,司法解释认定其“不是受贿”的根据在于行为人主观上缺乏受贿的故意.司法解释相关条文的内涵以及条文间的逻辑关系因此得以厘清,当前司法认定中错误观点也得以匡正.【期刊名称】《河南财经政法大学学报》【年(卷),期】2017(032)006【总页数】7页(P87-93)【关键词】收受财物;再处理行为;受贿故意;司法误识;规范认定【作者】马春晓【作者单位】南京大学法学院,江苏南京210093【正文语种】中文【中图分类】D924.392行为人收受他人财物，通常权钱交易即已完成，受贿罪即告成立。

但事后对财物的处理仍然影响着司法实践中对受贿罪成立的判断。

收受财物后的再处理行为(以下简称“再处理行为”)根据相关行为的方式、方法及影响效果的类似性，可以分为两类，第一类是退还和上交行为(以下简称“退交行为”)；第二类是用于公务、公益行为(以下简称“公用行为”)。

对于退交行为，2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

”《意见》界分了不同的退交行为，但“没能解决收受财物后退还或者上交是否应当论罪的困局，平息之前的学术纷争，相反，其使理论界和实务界重燃战火、众说纷纭”[1]。

司法的误识集中在对该条司法解释本身的内涵如对“不是受贿”“及时退交”的理解以及逻辑关系的认识上。

主动退还贿赂款的行为发生在案发前应分三种情况处理点击上面蓝色字体“刑事实务”可以关注本栏目，关注后可以每天自动收到专业信息来源：《刑事审判参考》2014年第4集周标受贿案［第1017号］一、基本案情被告人周标，男，1967年10月12日出生，曾任海南省三亚市海棠湾镇副书记，捕前系三亚市国资委主任科员。

2012年8月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

海南省万宁市人民检察院以被告人周标犯受贿罪，向万宁市人民法院提起公诉。

万宁市人民法院经公开审理查明：2010年7月，海南省三亚市海棠湾镇开展综合打击整治非法占用铁炉港海域从事生产、经营、建设行为，销毁非法抢建鱼排等专项工作，时任三亚市海棠湾镇委副书记的被告人周标负责这项销毁工作。

其间，林陈瑜的鱼排被销毁后，通过他人找到周标，欲要求政府部门予以补偿，并两次以为周标买茶单的形式给周标行贿现金人民币（以下币种同）24万元。

2010年年底，周标认为不能给林陈瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林陈瑜。

2012年11月案发。

万宁市人民法院认为，被告人周标利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财的行为构成受贿罪。

周标所犯受贿罪，本应在十年以上有期徒刑进行处罚，鉴于周标在立案前一年已主动退还赃款给行贿人，确有悔改表现，其犯罪行为也没有给国家的利益造成实际损失，且到案后能如实供述自己的罪行，以最低法定刑十年处罚仍然较重，故依照刑法第六十三条第二款的规定．对周标以受贿罪在法定刑以下判处有期徒刑五年。

一审宣判后，被告人周标未提起上诉，检察院亦未抗诉。

万宁市人民法院将判决结果层报海南省第一中级人民法院、海南省高级人民法院、最高人民法院。

最高人民法院依法裁定予以核准。

二、主要问题行为人在案发前主动退还贿赂款的行为，如何处理？三、裁判理由本案在审理过程中，对被告人周标在案发前主动退还受贿款的行为是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定的“及时退还”的情形，存在意见分歧：一种意见认为，被告人周标具备受贿的主观故意和客观行为，其在案发前主动退还贿赂款，属于退赃行为，不属于《意见》规定的“及时退还”，不影响受贿罪定性；另一种意见认为，周标接受他人财物后，并未为他人谋取利益且在收取钱款五个月后主动退还所收钱款，属于《意见》规定的“及时退还”情形，不构成受贿罪。