虚假广告代言的法律规制浅析一、我国现行法律法规对广告代言责任的规定纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章中。
但对于虚假广告代言人的法律责任，我国现行法律法规却没有作出明确规定。
《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”;其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。
可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。
同样，现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任做作出明确规定。
立法的缺失致使法律对此无法规制。
我们在某些领域也出台了应对措施。
2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。
2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。
据报道，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。
日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。
但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。
对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。
可喜的是，即将于2009年6月1日起施行的《食品安全法》中规定了虚假广告代言的法律责任。
其中第55条、第94条第1款以及第98条，分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。
”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”由此观之，我国现行《广告法》未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任。
而《食品安全法》则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。
《食品安全法》第94条规定了“虚假宣传”的行政责任。
依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，然而，《广告法》并未规定虚假广告代言人的行政责任。
可见，我国目前对虚假广告代言的行政责任实质仍持否定态度。
虽然《食品安全法》第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但《刑法》第222条规定的虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”，尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。
故追究虚假广告代言的刑事责任实质上没有可操作性。
作为食品广告领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失。
二、虚假广告代言的法律责任分析1、虚假广告代言法律责任的法理分析根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告，当问及网民“如果名人代言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担责任”时，回答“承担连带责任”的比例为78.2%，认为“不承担责任”的比例为21.8%。
可见，近八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任。
探究广告代言的本质，商家看重的是代言人的社会知名度，在支付了高额代言费用的对价后，广告代言在某种程度上系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接或间接影响。
据此，当代言人为某一产品作代言时应恪守诚信，牢记应承担的社会责任，如实的传递商品或服务的真实信息。
故以公平正义的法律理念来审视广告代言行为，就发现对其进行必要的法律规制有着坚实的法理基础。
(1)诚信原则：诚实信用原则乃市场经济活动所秉持的至理原则，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。
这就要求在信息不对称的市场关系中，其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。
所以就有必要对广告代言人的代言行为进行法律规制，否则消费者就会成为虚假广告轰炸的牺牲品。
(2)权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等义务。
在广告代言中，代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律义务，即代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务的审查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。
代言人作为广告的重要参与人，不能利用其特殊地位作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。
(3)信赖利益保护原则：人们基于对代言人的信赖，代言人的代言行为往往会在公众中产生“晕轮效应”。
人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。
这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。
如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。
(4)消费者权利保护原则：消费者是广告代言链条中的弱势群体，法律对消费者这一弱势群体应有特殊保护。
在虚假广告活动中，代言人未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，在没有进行基本审查的情况下，为了经济利益对消费者作出误导性的宣传，对消费者的人身健康、财产安全造成极大的威胁。
如果不对此加以法律规制，就与消费者权利保障的原则不相适应。
2、虚假广告代言的共同侵权理论虽然我国现行法律，特别是《广告法》没有明确虚假广告代言的法律责任。
但要追究虚假广告代言的法律责任，可以依据民法中的共同侵权理论。
我国《民法通则》第一百零六条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
这也是追究虚假广告代言行为责任的法律依据。
所谓共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。
虚假广告代言涉及的主体有广告主、广告经营者、广告发布者、代言人，其虚假广告行为构成共同侵权。
(1)侵权主体具有共同的主观过错侵权行为法中共同的主观过错，既包括共同的故意，也包括共同的过失。
代言人如果明知或应知广告虚假而代言的，就构成共同侵权，其应与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。
发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的行为，无疑是一种侵权行为。
代言人明知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，就构成故意，自然构成共同侵权。
即使在无法认定上述利益主体具有发布虚假广告，欺骗和误导消费者的共同故意，但基于上述共同行为人对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的预见性，仍可根据案件的实际情况，认定行为人具有共同过失。
广告代言，在没有深究产品资质、质量，放松了对部分文件手续真实可靠性的审查，抱着疏忽或侥幸的态度作形象代言，就是一种过失。
(2)侵权主体的行为的共同性在虚假广告代言活动中，广告主、广告经营者、广告发布者、代言人的行为相互联系，共同作用，都对损害消费者合法权益的结果产生了作用。
在这个过程中，各个侵权主体对损害结果虽然所起的作用不同，但从行为的整体性看，都和损害结果之间具有因果关系。
在这个因果关系链条中，代言人的行为也是对消费者权益损害的一个原因力。
(3)对消费者损害结果的同一性广告主、广告经营者、广告发布者、代言人均针对可能购买其商品的消费者实施了侵权行为，都造成了对消费者合法权益的同一侵害，产生了同一的损害结果。
侵权人之间的共同行为与消费者的损害结果是不可分割的。
因此，虚假广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权。
上述侵权主体应该对共同侵权行为承担连带责任。
但目前的法律框架下，虚假广告代言中的共同侵权理论尚没有得到司法实践的普遍认可，缺乏实体法的支撑，以及消费者的举证困难等因素，在实践中造成了司法屡屡驳回消费者诉请广告代言人承担法律责任的尴尬局面。
三、发达国家关于虚假广告代言法律规制的考察发达国家对于广告代言限制严格，广告代言法律规制已趋成熟、完善，其对广告代言的监管方式和处罚力度都值得我们借鉴，可以作为完善我国虚假广告代言法律规制的一种启发。
1、美国：美国《广告管理条例》对证人广告有明确的规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。
另外，明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。
做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。
一位好莱坞演员因为假证言广告被罚50万美元。
美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。
2、法国：法国禁止那些不定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告，甚至规定如果代言人在广告中夸大事实，对公众有严重的误导，情节严重的，国家司法机关可以对其追究刑事责任。
法国电视节目主持人吉尔贝就因为一款戒指做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品功效。
3、日本：日本关于名人代言虚假广告有两个著名判例，即“原野案件”以及“琴风案件”。
这两个案件确定了日本法院对广告中出演者民事责任问题的处理方式。
即肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权;并根据广告中出演者的实际情况(出演者身份、知名度、经历、专攻领域及出演情况等)分别肯定或者否定了出演人员的侵权责任：若以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失，且出演者在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法条款来追究出演者的民事责任;对那些尽管在广告中有出演行为，但本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的个人，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般形象代言人合理地参与广告活动留下了空间。
至于虚假广告代言的后果，如果明星代言虚假广告，代言产品属于伪劣产品，明星本人会向社会公开道歉，会很长时间得不到任何工作，损失巨大，得不偿失。
