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最高人民法院核准许霆案判决结果
佚名
【期刊名称】《中国信用卡》
【年(卷),期】2008(000)020
【摘要】日前，最高人民法院核准了广东省高院关于许霆案的判决，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑的判决正式生效。
去年年末，许霆案一审被广州中院判处无期徒刑。
今年1月，广东省高院撤销原判，发回重审。
3月，广州中院作出判决，许霆被判处5年有期徒刑。
许霆对这一判决结果不服，上诉到广东省高院，但被驳回。
【总页数】1页(P75)
【正文语种】中文
【中图分类】D926.21
【相关文献】
1.浅谈死刑核准权收归最高人民法院后的程序完善问题 [J], 左宁
2.死刑核准权统一收归最高人民法院行使 [J],
3.从定性之错到量刑之难——许霆案判决核准生效后的思考 [J], 马长生;李莎莎
4.死刑复核程序的理论思考与三审制改革构想的探讨——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点 [J], 朱彦
5.死刑核准权自2007年1月1日起收归最高人民法院 [J],
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案件经过：
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。
结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。
两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。
事后，二人各携赃款潜逃。
法院审判：
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。
经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年[1]。
许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判
刑法学思考：
1、许霆是犯错还是犯罪？
2、如果有罪是什么罪？
3、ATM机是否是金融机构？
4、银行有没有责任？
5、案件最后轻判是司法还是民意的胜利？。
许霆案案例分析广东省高级人民法院2020年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并惩罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
山西籍的打工青年许霆因利用银行犯错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。
许霆不服一审裁决，上诉至广东省高级人民法院。
2020年1月14日，广东高院将该案发还重审。
2020年3月31日，广州中院作出重审裁决，判处许霆有期徒刑5年并惩罚金2万元。
许霆仍对裁决不服并提出上诉。
近日来，广州发生的许霆利用银行ATM机故障歹意取款万元，被一审判处无期徒刑的案例，在全国引发普遍关注。
案例分析：笔者以为：许霆犯有盗窃罪，二审的量刑是适合的。
关于许霆案的定罪量刑，在刑法上本来并非复杂，但各类各样的缘故，致使本案被炒得沸沸扬扬。
笔者以为：许霆的行为属于盗窃金融机构，但能够判处低于无期徒刑的刑罚。
盗窃，是指以非法占有为目的，违背被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有的行为。
许霆具有非法占有目的。
就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的性能，在于使盗窃罪与故意损坏财物罪和不值得处以刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。
许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发觉了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有非法占有目的。
许霆所提出的“本意是想把钱掏出来，爱惜好还给银行”的辩白，不可能取得认同。
许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。
（1）许霆的行为是违背银行治理者意志的行为。
依照大体的金融规那么，银行治理者仅同意存款人掏出与其存款额相应的现金，可不能同意取款额超出存款额的情形。
这一点也为存款人所知。
许霆的行为不可能取得银行治理者的同意，相反必然违背银行治理者的意志。
许霆的行为并非是使银行治理者产生处分财产的熟悉错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，固然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。
据说，这是一份”史上最伟大“的判决书你听说过，惠州许霆案吗？据说，这是“史上最伟大的判决，没有之一”、“这也许是一份伟大的裁判”、“该判决刷新了其对刑事法官的认识”、“法官在文书中表述‘我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的略显自信不足，若对情节恶劣的犯罪，恐难压场”、“认真写一份判决易，每份判决写成这样难”、“该判决文风过于絮叨啰嗦，距离判决要求的精炼、简洁、平实相去甚远，不具有可复制性”……这些“赞弹皆有、褒贬不一”的评论同指一份裁判文书的作者：“惠阳于德水案”审判长、广东省惠州市惠阳区法院院长万翔。
事实上，对于裁判文书的争论从来没有中断。
“基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件，职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。
我下决心要写好这个判决。
”——万翔记者：你是在怎样的情况下接到这个案子的？这个案件刚开始是在刑二庭审理，第一次开完庭后，因为舆论反馈，庭长便向我介绍案情，我立马感知：这不是一个普通的案件，此案贴有“惠阳许霆案”标签。
广州许霆案在业界争论很大，要做出一个真正服众的判决难度很大。
难度大，观点争议激烈也有它的好处，如果判得好，就是一个宣传法治、宣传法院、宣传司法正义的一次极好的机会。
经反复研究，我们做出了：更改合议庭重新审理的决定。
实事求是地说，社会上认为很多法官没有什么真才华，而遇到这样的案件是能够体现法官的智慧、法官的才华和专业品质，这样的案子怎么可以轻描淡写就公布出去呢？我下决心要写好这个判决，因为基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件，职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。
为了办好这个案子，我几乎翻阅了所有广州许霆案的各种观点。
发现各种说法都有，业界讨论至今未有定论。
我觉得，法律专家意见有分歧正好可以展示法官的独立思考，如果所有的人都知道该怎样判这个案子，那法官判案就没有挑战性，案件本身和结果也不会受到关注。
2014年9月28日下午，于德水案传唤证人再次开庭，图为庭审现场照片。
第1篇一、案件背景许霆案是指2006年4月22日，广州市白云区许霆在银行自助取款机上取款时，发现机器出错，连续多次取款1000元，共计取款17.5万元。
许霆被银行监控发现后，被警方逮捕。
经过审理，许霆被判犯盗窃罪，判处无期徒刑。
然而，在二审中，广东省高级人民法院认为许霆的行为具有自首情节，且具有悔罪表现，改判其有期徒刑5年。
二、法律解释1. 盗窃罪的构成要件根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。
许霆案中，许霆在银行自助取款机上多次取款，其行为符合盗窃罪的构成要件。
2. 盗窃罪的数额认定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”。
在本案中，许霆连续多次取款，共计取款17.5万元，属于“数额特别巨大”。
3. 自首情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
许霆在案发后主动向警方投案，并如实供述自己的罪行，符合自首的认定条件。
4. 悔罪表现的认定《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
在本案中，许霆具有悔罪表现，符合缓刑的适用条件。
5. 量刑情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
许霆案二审判决书--完整版广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008) 穗中法刑二重字第2号[ 转自铁血社区h tp:/b b s exu e n e/]被告人:许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。
因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。
现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人:杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。
广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。
现已审理终结。
广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。
至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。
之后，携款潜逃。
该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯?中华人民共和国刑法?第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。
许霆案由无期改判５年“类许霆案”怎么办作者：来源：《中国经济周刊》2008年第13期3月3日，本刊曾对许霆案重审作出深度报道《刑法63条可能为许霆案重审解困》，报道中首次提出专家观点：在定罪方面“许霆案翻案的可能性不大”，而在量刑方面“许霆案将援引刑法63条”。
3月31日的宣判结果表明，正是启用刑法63条，许霆案由无期改为5年。
许霆案由无期改判5年“类许霆案”怎么办《中国经济周刊》记者谈佳隆/广州报道3月31日15时，广州市中院对许霆案进行了公开宣判，将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追讨其取出的173826元。
《中国经济周刊》记者全程旁听宣判并进行了相关采访。
在定罪方面，广州市中院最终依然认为，许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已经构成盗窃罪。
而其行为属于盗窃金融机构，公诉机关指控的罪名成立。
这与广州市中院于2007年11月29日判处许霆一审无期徒刑中的定罪无异。
而在量刑方面，负责此案回应媒体的广州市中级人民法院刑二庭庭长、审判委员会委员甘正培在许霆案宣判后向《中国经济周刊》表示，广州市中院“依据刑法第63条的规定，对许霆在法定刑以下量刑。
”刑法第63条终启用我国《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
”记者在查阅了大量法院判例和相关资料之后了解到，自1997年我国修订《刑法》规定上述法条之后，该法条（《刑法》第63条第二款）长期以来在司法实践中鲜有援引。
因此，由于许霆案的出现，一个“立而久不用”的法条突然启用并作为量刑依据引起了各方的高度关注。
对此，甘正培庭长在许霆案宣判后的媒体见面会上，详尽阐述了援引该刑法第63条第二款的理由。
“纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性，”甘正培庭长介绍说，“在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。
广州中院释疑许霆为何被判5年有期徒刑2008年03月31日 23:17:29 来源：新华网【字号大中小】【留言】【打印】【关闭】【Email推荐：提交】2008年3月31日许霆案重审宣判：盗窃罪名依然成立改判有期徒刑5年许霆在被告席上听法官宣读判决书(3月31日摄)。
广受关注的许霆涉嫌利用银行自动柜员机出错盗窃一案，经广州市中级人民法院重审后，31日15时公开宣判。
法院认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元；继续追缴许霆未退还的犯罪所得人民币173826元。
新华社发(罗伟雄摄)许霆在被告席站立，听取法官宣读对其的判决结果(3月31日摄)。
新华网广州３月３１日电（记者郑天虹、肖文峰）备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。
广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
许霆的行为属于“秘密窃取”许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。
至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。
许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人于德水，男，汉族，初中文化。
因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。
辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉〔2014〕119号起诉书指控被告人于德水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭进行审理。
应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。
同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉〔2014〕4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于德水的罪名变更为盗窃罪。
本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。
惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于德水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。
现已审理终结。
惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于德水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。
发现这一情况后，于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。
于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于德水共窃取人民币90000元。
中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于德水无果后报警。
2013年12月12日于德水被公安机关抓获。
至2013年12月15日于德水共退还人民币92800元。
认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。
被告人于德水采取秘密手段窃取他人人民币90000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
提请依法判处。
被告人于德水辩称：我不是盗窃，而是侵占。
辩护人辩护称：于德水的行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪的话，也只能构成侵占罪。
于德水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前的这部分金额，不应计入盗窃金额里。
同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于德水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。
于德水的犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。
于德水归案后次日就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他的责任，请法院量刑时充分考虑。
经审理查明，2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx，到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，于德水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。
于是于德水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着于德水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。
2013年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于德水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。
同月4日该行联系于德水无果后报警。
同年12月12日于德水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。
至同年12月15日止，于德水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210xxxx5100271xxxx的账户，退还给惠阳支行。
另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。
证明上述事实的证据有：证人证言；惠阳支行出具的一本通/绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读、柜员机的监控录像截图、个人账户开户申请书、手续费收据、《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》、《关于客户于德水案发前后账户余额情况说明》、《关于客户于德水退还资金情况说明》、《关于我行对用户于德水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料；现场勘查记录扣押决定书及扣押清单；被告人于德水的供述等。
上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。
本院认为，本案（惠阳于德水案）因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛关注。
本案审理过程中，控辩双方也针对被告人的行为是否构成犯罪？构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论。
根据双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：一、罪与非罪（一）关于ATM机与银行的关系。
ATM是英文AutomaticTellerMachine 的缩写。
中文一般称为自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机。
它是一种高度精密的机电一体化装置，利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务，代替银行柜台人员工作，可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。
它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，也是目前银行与公众都认可的交易方式。
它意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。
所以，ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系，更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。
如果ATM机发生故障，造成损害的后果，银行作为机器的管理人，其责任是不能免除的。
在广州许霆案中，许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。
首先，ATM机被视为银行的延伸，ATM机所发出的指令代表银行的意志，那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM机对许霆所作的回应行为，都应被看作储户与银行的民事交易行为，这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，只是一种无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。
其次，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款是无法完成的。
ATM机支付了许霆所申请的取款数额，只扣除了极少数额，这说明银行同意将这些所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。
不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦发现故障，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而不是盗窃行为。
我们认为，专家意见的立论前提很明显，就是不管ATM机是否正常都代表银行行为，不管是民事交易还是刑事罪案，其过错全部由银行负责或承担。
对此，本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。
理由是，ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行一般只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正，（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术）。
即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的，所以，如果把机器故障导致的错误指令等同于银行的正常意志，是不合理的，对银行也是不公平的；其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别，也就是说，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，它不会自动修复故障，它会一直错下去，所以机器故障不能等同于银行的过错，即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。
二者的关系放到刑事罪案中，更应该将责任进行明确的区分。
本案中，我们只能说，机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因，也即，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。
因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系。
所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动，显然有失偏颇。
（二）控辩双方的意见。
在ATM机正常的情况下，被告人于德水拿着银行借记卡前往ATM机存钱，与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样，这是一种公开合法、为银行所允许和欢迎的交易方式。
这种情况下，将ATM机接受指令的交易等同于银行柜台交易，交易双方及普通公众都会认可，没有疑问。
所以，控辩双方对于德水开始不知情的存款行为的性质不持异议，均认为不构成犯罪。
双方争论焦点是在于德水发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。
辩方认为，ATM机因发生故障造成存款入账成功但吐出现金，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。
于德水存款于ATM机后，手机短信提示存款成功，即说明于德水与银行之间的交易已经完成。
交易完成后，ATM机又将于德水存入的现金原封不动地吐出来，这时候现金的性质已经发生变化，属于银行的遗失物，于德水不取其他人也会取走，所以于德水是在保管银行的遗失物。
