下载文档原格式
最高人民法院核准许霆案判决结果
佚名
【期刊名称】《中国信用卡》
【年(卷),期】2008(000)020
【摘要】日前，最高人民法院核准了广东省高院关于许霆案的判决，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑的判决正式生效。
去年年末，许霆案一审被广州中院判处无期徒刑。
今年1月，广东省高院撤销原判，发回重审。
3月，广州中院作出判决，许霆被判处5年有期徒刑。
许霆对这一判决结果不服，上诉到广东省高院，但被驳回。
【总页数】1页(P75)
【正文语种】中文
【中图分类】D926.21
【相关文献】
1.浅谈死刑核准权收归最高人民法院后的程序完善问题 [J], 左宁
2.死刑核准权统一收归最高人民法院行使 [J],
3.从定性之错到量刑之难——许霆案判决核准生效后的思考 [J], 马长生;李莎莎
4.死刑复核程序的理论思考与三审制改革构想的探讨——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点 [J], 朱彦
5.死刑核准权自2007年1月1日起收归最高人民法院 [J],
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
案件经过：
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。
结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。
两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。
事后，二人各携赃款潜逃。
法院审判：
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。
经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年[1]。
许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判
刑法学思考：
1、许霆是犯错还是犯罪？
2、如果有罪是什么罪？
3、ATM机是否是金融机构？
4、银行有没有责任？
5、案件最后轻判是司法还是民意的胜利？。
许霆案案例分析广东省高级人民法院2020年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并惩罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
山西籍的打工青年许霆因利用银行犯错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。
许霆不服一审裁决，上诉至广东省高级人民法院。
2020年1月14日，广东高院将该案发还重审。
2020年3月31日，广州中院作出重审裁决，判处许霆有期徒刑5年并惩罚金2万元。
许霆仍对裁决不服并提出上诉。
近日来，广州发生的许霆利用银行ATM机故障歹意取款万元，被一审判处无期徒刑的案例，在全国引发普遍关注。
案例分析：笔者以为：许霆犯有盗窃罪，二审的量刑是适合的。
关于许霆案的定罪量刑，在刑法上本来并非复杂，但各类各样的缘故，致使本案被炒得沸沸扬扬。
笔者以为：许霆的行为属于盗窃金融机构，但能够判处低于无期徒刑的刑罚。
盗窃，是指以非法占有为目的，违背被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有的行为。
许霆具有非法占有目的。
就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的性能，在于使盗窃罪与故意损坏财物罪和不值得处以刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。
许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发觉了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有非法占有目的。
许霆所提出的“本意是想把钱掏出来，爱惜好还给银行”的辩白，不可能取得认同。
许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。
（1）许霆的行为是违背银行治理者意志的行为。
依照大体的金融规那么，银行治理者仅同意存款人掏出与其存款额相应的现金，可不能同意取款额超出存款额的情形。
这一点也为存款人所知。
许霆的行为不可能取得银行治理者的同意，相反必然违背银行治理者的意志。
许霆的行为并非是使银行治理者产生处分财产的熟悉错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，固然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。
据说，这是一份”史上最伟大“的判决书你听说过，惠州许霆案吗？据说，这是“史上最伟大的判决，没有之一”、“这也许是一份伟大的裁判”、“该判决刷新了其对刑事法官的认识”、“法官在文书中表述‘我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的略显自信不足，若对情节恶劣的犯罪，恐难压场”、“认真写一份判决易，每份判决写成这样难”、“该判决文风过于絮叨啰嗦，距离判决要求的精炼、简洁、平实相去甚远，不具有可复制性”……这些“赞弹皆有、褒贬不一”的评论同指一份裁判文书的作者：“惠阳于德水案”审判长、广东省惠州市惠阳区法院院长万翔。
事实上，对于裁判文书的争论从来没有中断。
“基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件，职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。
我下决心要写好这个判决。
”——万翔记者：你是在怎样的情况下接到这个案子的？这个案件刚开始是在刑二庭审理，第一次开完庭后，因为舆论反馈，庭长便向我介绍案情，我立马感知：这不是一个普通的案件，此案贴有“惠阳许霆案”标签。
广州许霆案在业界争论很大，要做出一个真正服众的判决难度很大。
难度大，观点争议激烈也有它的好处，如果判得好，就是一个宣传法治、宣传法院、宣传司法正义的一次极好的机会。
经反复研究，我们做出了：更改合议庭重新审理的决定。
实事求是地说，社会上认为很多法官没有什么真才华，而遇到这样的案件是能够体现法官的智慧、法官的才华和专业品质，这样的案子怎么可以轻描淡写就公布出去呢？我下决心要写好这个判决，因为基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件，职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。
为了办好这个案子，我几乎翻阅了所有广州许霆案的各种观点。
发现各种说法都有，业界讨论至今未有定论。
我觉得，法律专家意见有分歧正好可以展示法官的独立思考，如果所有的人都知道该怎样判这个案子，那法官判案就没有挑战性，案件本身和结果也不会受到关注。
2014年9月28日下午，于德水案传唤证人再次开庭，图为庭审现场照片。
第1篇一、案件背景许霆案是指2006年4月22日，广州市白云区许霆在银行自助取款机上取款时，发现机器出错，连续多次取款1000元，共计取款17.5万元。
许霆被银行监控发现后，被警方逮捕。
经过审理，许霆被判犯盗窃罪，判处无期徒刑。
然而，在二审中，广东省高级人民法院认为许霆的行为具有自首情节，且具有悔罪表现，改判其有期徒刑5年。
二、法律解释1. 盗窃罪的构成要件根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。
许霆案中，许霆在银行自助取款机上多次取款，其行为符合盗窃罪的构成要件。
2. 盗窃罪的数额认定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”。
在本案中，许霆连续多次取款，共计取款17.5万元，属于“数额特别巨大”。
3. 自首情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
许霆在案发后主动向警方投案，并如实供述自己的罪行，符合自首的认定条件。
4. 悔罪表现的认定《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
在本案中，许霆具有悔罪表现，符合缓刑的适用条件。
5. 量刑情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
许霆案二审判决书--完整版广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008) 穗中法刑二重字第2号[ 转自铁血社区h tp:/b b s exu e n e/]被告人:许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。
因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。
现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人:杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。
广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。
现已审理终结。
广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。
至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。
之后，携款潜逃。
该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯?中华人民共和国刑法?第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。
许霆案由无期改判５年“类许霆案”怎么办作者：来源：《中国经济周刊》2008年第13期3月3日，本刊曾对许霆案重审作出深度报道《刑法63条可能为许霆案重审解困》，报道中首次提出专家观点：在定罪方面“许霆案翻案的可能性不大”，而在量刑方面“许霆案将援引刑法63条”。
3月31日的宣判结果表明，正是启用刑法63条，许霆案由无期改为5年。
许霆案由无期改判5年“类许霆案”怎么办《中国经济周刊》记者谈佳隆/广州报道3月31日15时，广州市中院对许霆案进行了公开宣判，将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追讨其取出的173826元。
《中国经济周刊》记者全程旁听宣判并进行了相关采访。
在定罪方面，广州市中院最终依然认为，许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已经构成盗窃罪。
而其行为属于盗窃金融机构，公诉机关指控的罪名成立。
这与广州市中院于2007年11月29日判处许霆一审无期徒刑中的定罪无异。
而在量刑方面，负责此案回应媒体的广州市中级人民法院刑二庭庭长、审判委员会委员甘正培在许霆案宣判后向《中国经济周刊》表示，广州市中院“依据刑法第63条的规定，对许霆在法定刑以下量刑。
”刑法第63条终启用我国《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
”记者在查阅了大量法院判例和相关资料之后了解到，自1997年我国修订《刑法》规定上述法条之后，该法条（《刑法》第63条第二款）长期以来在司法实践中鲜有援引。
因此，由于许霆案的出现，一个“立而久不用”的法条突然启用并作为量刑依据引起了各方的高度关注。
对此，甘正培庭长在许霆案宣判后的媒体见面会上，详尽阐述了援引该刑法第63条第二款的理由。
“纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性，”甘正培庭长介绍说，“在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。
广州中院释疑许霆为何被判5年有期徒刑2008年03月31日 23:17:29 来源：新华网【字号大中小】【留言】【打印】【关闭】【Email推荐：提交】2008年3月31日许霆案重审宣判：盗窃罪名依然成立改判有期徒刑5年许霆在被告席上听法官宣读判决书(3月31日摄)。
广受关注的许霆涉嫌利用银行自动柜员机出错盗窃一案，经广州市中级人民法院重审后，31日15时公开宣判。
法院认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元；继续追缴许霆未退还的犯罪所得人民币173826元。
新华社发(罗伟雄摄)许霆在被告席站立，听取法官宣读对其的判决结果(3月31日摄)。
新华网广州３月３１日电（记者郑天虹、肖文峰）备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。
广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
许霆的行为属于“秘密窃取”许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。
至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。
许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。
第1篇一、案情简介原告李某某，男，汉族，50岁，某市某区居民。
被告张某某，女，汉族，55岁，原告李某某的妹妹。
原告李某某与被告张某某的父亲张老先生共同生活，张老先生于2019年去世，留有房产一处。
张老先生的子女中，原告李某某是长子，被告张某某是次女。
张老先生去世后，李某某与张某某对房屋继承问题产生纠纷，李某某诉至法院。
原告李某某诉称：张老先生去世前，其子女均未履行赡养义务，张老先生遗产应由原告李某某继承。
被告张某某作为次女，无权继承张老先生的遗产。
被告张某某辩称：张老先生生前，原告李某某与被告张某某共同承担了赡养义务，被告张某某有权继承张老先生的遗产。
且原告李某某在张老先生去世后，并未实际占有房屋，故房屋应归被告张某某所有。
二、争议焦点本案的争议焦点在于：原告李某某与被告张某某是否均有权继承张老先生的遗产，以及房屋的归属问题。
三、法律依据1.《中华人民共和国继承法》第二十二条规定：“有抚养关系的子女，不论婚生、非婚生，都有继承权。
”2.《中华人民共和国继承法》第二十三条规定：“有抚养关系的子女，不论婚生、非婚生，均享有平等的继承权。
”3.《中华人民共和国继承法》第二十四条规定：“有抚养关系的子女，不论婚生、非婚生，均按照法定继承顺序继承遗产。
”4.《中华人民共和国继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。
没有表示的，视为接受继承。
”四、法院判决法院经审理认为，原告李某某与被告张某某均为张老先生的子女，均享有继承权。
根据《中华人民共和国继承法》第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，原告李某某与被告张某某均有权继承张老先生的遗产。
关于房屋的归属问题，法院认为，原告李某某与被告张某某共同承担了赡养义务，均对张老先生的遗产享有继承权。
房屋作为张老先生的遗产，应当由原告李某某与被告张某某共同继承。
被告张某某辩称原告李某某未实际占有房屋，但根据《中华人民共和国继承法》第二十五条规定，继承人未实际占有遗产不影响其继承权的行使。
关于“许霆案”2006年4月21号晚上10点左右，刚来广州打工不到半年的许霆，来到离工作单位不远的这台自动柜员机，插入自己的工资卡取钱。
许霆说自己只想取100块，无意间将100按成了1000，取款机竟然真的吐出了1000块钱。
感到奇怪的许霆，立即查询了自己卡里的金额，他吃惊的发现，自己的余额竟然只少了1块钱。
之后，许霆不断地用自己的工资卡连续取款共计171次，最后从失控的这台取款机里，总共取出了十七万五千元，取了这么多不属于自己的钱，许霆并没有马上选择逃跑，而是照常到单位上班。
银行也发现了这台自动柜员机，系统出现了故障，并根据记录，很快查到了许霆，之后向公安机关报了案.一年后的2007年5月22号,许霆被公安民警抓获。
经过法庭审判，最终判决是无期徒刑。
这就是“许霆案”的大致过程。
这一案例引起了很大的争议，众说纷纭。
那就来看看其中存在的一些问题。
在本案当中，许霆从出错的自动柜员机中取出钱，获得的罪名是盗窃金融机构罪。
那么，自动柜员机到底算不算金融机构呢？法院审判所援引的法律依据，是来自于刑法第264条。
根据该法条，对有盗窃金融机构，数额特别巨大情形的犯罪人，处以无期徒刑或者死刑，并处以没收财产。
所以在本案当中，自动柜员机是否是金融机构，许霆的行为是否是秘密窃取的盗窃行为，成为最后定罪的两个关键条件。
然而当法官判决公布结果之后，这两个问题首先在法学界，就引起了一场不小的争论。
许霆的行为具有酌定从轻处罚的情节，许霆盗窃的资金是属于自动柜员机里面的资金，虽然属于盗窃金融机构，但与盗窃传统金融机构是有区别的，因为自动柜员机是无人监管的，是自动服务的。
而且从被告人的手段看，并没有以外力破坏柜员机，而是机器程序错误促使他犯错，手段不恶劣。
再看看，许霆他是用自己的银行卡，工资卡去公开取款的，他是和银行办理业务,进行交易,而不是盗窃，他的每一个操作都完全合法。
没有任何一点违反法律的规定。
我想举一个例子：如果某商场价值的1000元的空调，结果标成了1.00元，不幸的许霆一次性买了170台，这一举动得到了商场的认可并让许霆顺利的搬回了家。
广东省惠州市惠阳区人民法院刑事判决书（）惠阳法刑二初字第号公诉机关惠州市惠阳区人民检察院.被告人于某水，男，年月日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市）樊城区.因本案于年月日被羁押，同日被刑事拘留，同年月日被逮捕，年月日被本院取保候审.辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师.惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（）号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于年月日向本院提起公诉.本院依法组成合议庭进行审理.应惠阳区人民检察院地建议，本院依法分别于同年月日、月日对本案延期审理.同年月日、月日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查地证据，并于同年月日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（）号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水地罪名变更为盗窃罪.本院依法于同年月日、月日、月日先后公开开庭审理了本案.惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼.现已审理终结.惠阳区人民检察院指控，年月日时分许，被告人于某水用其邮政储蓄银行卡（卡号为）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行柜员机存款时，于某水先后几次存入元，均遇到现金退回地情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加.发现这一情况后，于某水尝试从该网点旁边地农业银行跨取元和元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金地念头.于是返回邮政储蓄柜员机，连续次存款元，马上到附近银行柜员机跨取万元，并转账元，再次返回，连续存款元次、元次、元次，至年月日时分秒，于某水共恶意存款次，恶意存入人民币元，后被告人于某水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到年月日时分秒，于某水共窃取人民币元.中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于年月日联系于某水无果后报警.年月日于某水被公安机关抓获.至年月日于某水共退还人民币元.认定上述犯罪事实地证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等.被告人于某水采取秘密手段窃取他人人民币元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条地规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任.提请依法判处.被告人于某水辩称：我不是盗窃，而是侵占.辩护人辩护称：于某水地行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了万多元不当得利地债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪地话，也只能构成侵占罪.于某水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前地这部分金额，不应计入盗窃金额里.同样情形地其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于某水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪地法律特征，而是侵占罪地法律特征.于某水地犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑.于某水归案后次日就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他地责任，请法院量刑时充分考虑.经审理查明，年月日时分许，被告人于某水用其于年月日开设地邮政储蓄银行卡（卡号为），到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁地中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）机存款时，连续次操作存款元，现金均被柜员机退回，于某水发现机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存地钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该机旁边地农业银行机支取该邮政储蓄账户地元和元，获得成功，其确认上述所存地款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金地念头.于是于某水返回上述邮政储蓄银行机，连续次存款元，并到附近银行机分三次支取元和转账元后再次返回上述邮政储蓄银行机，连续存款元次、元次、元次，至年月日时分秒，于某水共恶意存款次，存入人民币元，接着于某水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内地存款进行支取和转账，至次日时分秒共将存款元转移并非法占有.年月日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁地机发生故障，客户于某水利用机故障多次恶意存款，获取该行资金所致.同月日该行联系于某水无果后报警.同年月日于某水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获.至同年月日止，于某水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币元转入其卡号为地账户，退还给惠阳支行.另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁地机因设备故障，于年月日：：至日凌晨出现异常情况，用户在该机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交地现金收入钞箱，而是直接退回给了用户.证明上述事实地证据有：、证人证言：（）郭某来（惠阳支行机维护员）地证言：年月日，我银行进行清查核算数据，发现账实不符.经查，证实系我行位于惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁地机发生故障，存款入账成功却将现金退回给用户，客户于某水在同年月日恶意多次（共交易次）进行大额存入，共非法获得元，并于当天将此款转移.同年月日，我行工作人员即按于某水地开户信息去联系，无法找到其本人，即报警.郭某来还出庭证实于某水地行为是经省行发现后，把账单报给其所在单位，其所在单位发现机发生故障后，采取撤掉钞箱、停机等措施.（）刘某燕（惠阳支行综合管理员）出庭作证证实：我单位发现于某水占有银行资金后，我打过于某水地三个电话号码，其中二个关机、一个说打错了，该三个电话号码是省行给我们地，是于某水开户时留地.当天，也有其他客户占有银行资金地情况，最多是一笔两笔，最多一到两万，他们知道后都主动联系我们，不知道地经催收后都退了钱，没有取很多笔地.（）古某标（惠阳支行综合管理部经理）出庭作证证实：我单位发现这个案子后即协调业务部门追逃、催收，当时派刘某燕打电话，但没找到于某水，派人去找他发现地址不符.我们发现有多个客户有被告这种情况，普遍是一笔两笔，都主动或催收后退款了.（）刘某斌、陈甲伟（惠阳支行信贷部工作人员）出庭作证证实：本案发生后，我两人与陈乙伟一起受行长指派，于月日按上级交给我们地地址到深圳坪地去找于某水，但发现没有地址上地门牌号，就在现场拍照.、惠阳支行出具地一本通／绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读，证实被告人于某水地卡号为地邮政储蓄银行卡从年月日，次连续存款元、次连续存款元、接着连续存款元、元、元、元、元、元、元，存款均已入账，存款时柜员机均退回钞票后被用户取走，期间多次查询交易.同日至日，该账户取款元，转账元（其中元转账为开始存款前操作，取款元为在连续次存款前操作）.、柜员机地监控录像截图，证实被告人于某水分别于年月日时分、时分、时，在惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁地邮政储蓄银行机前等待办理业务和办理存取款时地情况.经辨认，被告人于某水确认上述截图地相片是其本人.、惠阳支行出具地《关于我行离行自助终端发生异常地情况说明》，证实该行位于新圩塘吓创亿购物广场一楼地离行自动存取款机因设备故障，于年月日：：至日凌晨出现异常情况，用户在设备上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交地现金收入钞箱，而是直接退回给了用户地情况.在具体存款流程中，异常情况出现在当用户“确认存款”后，终端设备向后台服务“发送请求报文”，系统“应答失败”时，本应返回“非退钞指令”却返回了“退钞指令”，因此将钞票退回给了用户.、个人账户开户申请书、手续费收据等，证实被告人于某水于年月日开设账号为地邮政储蓄银行绿卡通账户.、惠阳支行出具地《关于客户于某水案发前后账户余额情况说明》，证实于某水地账户截止至年月日：：，余额为元，案发后在其通过多种途径转移资金后，截止至年月日：：，余额为元.、惠阳支行出具地《关于客户于某水退还资金情况说明》，证实于某水被公安机关抓获后，二次通知其亲属分别往其本人账户汇入元、元，公安干警在押解于某水途经深圳坪地时，由于某水操作从其他账户转账元到其账户，三次主动返回款项共计元.、惠阳支行出具地《关于我行对用户于某水追讨非法所得地情况说明》及追讨人员到追讨现场地照片资料等，证实该行得知客户于某水存在非法获取该行资金地异常行为后，于年月日多次拔打其联系电话，但无法联系到客户，该行于月日派出办事人员根据于某水地联系地址（深圳市坪地坪西吉祥路号栋）前去追查，但发现其所留地址不存在，无法联系到客户.、现场勘查记录，证实存取款、转账地现场分别位于惠州市惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁地中国邮政储蓄银行柜员机、中国农业银行柜员机、惠州市惠阳区新圩镇中国建设银行内柜员机、深圳市龙岗区龙平路号中国邮政柜员机、深圳市龙岗区长兴路中国农业银行内柜员机.、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关从被告人于某水身上缴获张卡号为地邮政储蓄银行绿卡通（借记卡）.经辨认，于某水确认该借记卡是其在塘吓创亿商场旁地邮政储蓄银行柜员机作案用地工具.、被告人于某水地供述：我于年月日在邮政储蓄银行新圩营业室开了一张邮政银行卡，卡号：，开户时留地联系手机号是，留地暂住地为龙岗区坪西市场.同年月日时许，我想给我弟弟于某剑地银行卡转元，我当时记得我卡上还有元，因不想动卡上地钱，就跟朋友借了元，然后来到塘吓创亿商场旁地邮政储蓄银行柜员机，用邮政银行卡先转了元过我弟弟地银行卡上，接着，我才把现金元存到我银行卡上，存进后钱却吐了出来，我再存一次还是吐了出来，柜员机显示系统故障，我继续操作存款，还是吐出来，此时我发现手机上信息显示钱到账了（到账显示每次元，手机显示我卡上有多元），我觉得奇怪，想取钱出来但操作不了，于是到旁边农业银行柜员机取了元，发现我卡上地钱确实是到账了，即起贪心，就将取到地钱和之前要存地元共元拿到柜员机再次存入邮政银行卡上，柜员机还是显示系统故障，但我手机短信显示钱到账了，于是我重复操作存入这元，存入多少次我记不起了，我想多存点钱，就搭乘摩托车到新圩建设银行柜员机取了元，另外转了元给于某剑，取钱后返回塘吓创亿商场旁地邮政储蓄银行柜员机，往我卡上多次存入元，我手机短信显示有万多元，我马上搭乘出租车到龙岗双龙地铁站前面邮政储蓄银行柜员机取款万元（到龙岗是时多），时后我又到附近农业银行柜员机取款万元，再给于某剑转了元，又往我女友许某婷地农村信用社卡转了万多，这样我邮政银行卡剩下多元，存到许某婷卡上地钱被我在龙岗农行取了万出来，剩下地钱后来也在龙岗全部取出来，我取钱后在龙岗住了多天，发现没有银行地人来找我，即回到湖北襄阳老家.作案后，我因害怕关了二天手机（），后来有开机，但我没有带在身上使用.同年月日，我在家中被公安抓获.至被抓时钱被我花了万多元，有些钱放我亲戚处，被抓后我通知他们退回给银行了.上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认.本院认为，本案（惠阳于某水案）因与广州许霆案非常类似引起社会地广泛关注.本案审理过程中，控辩双方也针对被告人地行为是否构成犯罪？构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论.根据双方地争论焦点及本案地所有证据，本院综合分析评判如下：一、罪与非罪（一）关于机与银行地关系.是英文地缩写.中文一般称为自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机.它是一种高度精密地机电一体化装置，利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易地自助服务，代替银行柜台人员工作，可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间地资金划拨等工作.它是银行运用高科技进行自助交易地终端形式，也是目前银行与公众都认可地交易方式.它意味着通过进行交易地行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上地终端完成形式.所以，机与存款人之间地关系应该确定为机地管理使用者（银行）与存款人地关系，而不是机与存款者地关系，更不是机地技术维护人与存款者地关系.如果机发生故障，造成损害地后果，银行作为机器地管理人，其责任是不能免除地.在广州许霆案中，许多法律专家认为许霆不构成犯罪地主要理由也在于此.首先，机被视为银行地延伸，机所发出地指令代表银行地意志，那么许霆在机上进行地符合规则地操作行为，以及机对许霆所作地回应行为，都应被看作储户与银行地民事交易行为，这种交易由于银行方面地错误而支付了超出储户存款限额地钱款，这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实地意思表示，只是一种无效交易行为，而不具有盗窃犯罪地基本行为属性.其次，没有银行地配合和互动，许霆恶意取款是无法完成地.机支付了许霆所申请地取款数额，只扣除了极少数额，这说明银行同意将这些所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为.不仅如此，作为银行意志地代表，机一旦发现故障，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款，这都代表银行表达了错误地意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而不是盗窃行为.我们认为，专家意见地立论前提很明显，就是不管机是否正常都代表银行行为，不管是民事交易还是刑事罪案，其过错全部由银行负责或承担.对此，本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人地刑事犯罪行为构成过错.理由是，机并不是由银行设计生产，而是有专门地公司生产和维护，银行一般只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正，（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得机地运行和维修技术）.即使机作为银行服务延伸具有拟人人格，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成地，所以，如果把机器故障导致地错误指令等同于银行地正常意志，是不合理地，对银行也是不公平地；其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识地，人有意识机器无意识，这是人与机器地本质区别，也就是说，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，它不会自动修复故障，它会一直错下去，所以机器故障不能等同于银行地过错，即使机器故障产生地民事后果可能要由银行或机器地生产和维护者承担.二者地关系放到刑事罪案中，更应该将责任进行明确地区分.本案中，我们只能说，机器故障是操作人产生犯意地前提之一，但绝不是操作人产生犯意地原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款地必然原因，也即，不能说银行对被告人地犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪.因为物质前提不能等同于犯罪地因果关系，故障只是犯罪行为实施地前提，但与犯罪本身没有因果关系.所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款地配合和互动，显然有失偏颇.（二）控辩双方地意见.在机正常地情况下，被告人于某水拿着银行借记卡前往机存钱，与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样，这是一种公开合法、为银行所允许和欢迎地交易方式.这种情况下，将机接受指令地交易等同于银行柜台交易，交易双方及普通公众都会认可，没有疑问.所以，控辩双方对于某水开始不知情地存款行为地性质不持异议，均认为不构成犯罪.双方争论焦点是在于某水发现机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上.辩方认为，机因发生故障造成存款入账成功但吐出现金，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样.于某水存款于机后，手机短信提示存款成功，即说明于某水与银行之间地交易已经完成.交易完成后，机又将于某水存入地现金原封不动地吐出来，这时候现金地性质已经发生变化，属于银行地遗失物，于某水不取其他人也会取走，所以于某水是在保管银行地遗失物.机存款入账之后，又将现金吐回，这是银行地过错，于某水没有纠正银行过错地法律义务.于某水反复存款，与机（银行）之间都是合法交易，最后将钱款从其它银行取走，也是处理遗失物，涉及是民法中地不当得利问题，而不是犯罪.道德地评价不能等同于法律地评价，刑法关注地是人们地底线行为.控方认为，被告地后续行为绝对是非法地.于某水前往存钱开始地目地是为了存元，但因机发生故障，存几次钱均被退回，于某水在准备放弃存钱时，发现手机来信息表明存款已经入账，他继而从旁边地农业银行跨行取款两次（分别是元和元）获得成功，被告人在此之前地行为不是犯罪.但此后于某水已经证实其存款时虽然现金被退回但存款已经入账，存款交易完成但没收现金.又返回邮政储蓄机连续操作十次元，后又到附近银行机取现金元，转账元，再次回到邮政储蓄这台故障机反复存款，共次，存入人民币元，并于当晚到深圳市龙岗区其它银行网点跨行提取现金和转账，得款人民币元.这时其与机地一系列交易，完全是以非法占有为目地地行为，已经不具有合法性.我们认同控方地观点，理由是，于某水通过取款方式验证，确认邮政储蓄这台机已经发生故障，他此后次交易地目地很明显，通过这种方式获取银行现金，而且，被告人于某水地所有行为也证实其内心非常清楚，这些钱不是他地，所以其行为构成非法占有.被告人后续交易不构成民法中地不当得利.《民法通则》第条规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失地，应当将取得地不当利益返还受损失地人.尽管发生不当得利地原因有事件也有行为，但本质上，不当得利属于事件，作为事件，应当与获利人地意志无关，不以获利人有行为或识别能力为前提，不是由获利人地意志决定而取得.本案中，既然后来地次交易都是被告人故意为之，说明被告人已经由意外受益地心理转变为非法占有地意图，其先前不当得利地性质也已经发生变化，由意外被动获得转变为主动故意侵权，严重地侵权行为即可构成犯罪.所以被告后来地次交易行为显然不再构成不当得利.同理，辩方称，被告人行为构成对银行遗忘物地占有或保管，也是不成立地，因为，如果说银行遗忘物是通过被告人故意、反复地行为而“制造”出来地，那么认定后续次交易吐回地钱款是遗忘物，显然违背基本逻辑和常理.综上，我们认为，被告人地后续行为是非法地，存在明显地非法占有地故意，并且具有社会危害性，应当进入刑法规范地领域.此罪与彼罪既然被告行为应当进入刑法规范地领域，那么他构成什么罪？控方认为，被告于某水地行为构成盗窃罪，辩方认为构成侵占罪.（一）我们认为，被告人地行为构成盗窃罪.理由如下：首先犯罪地主客体不存在问题.被告人达到法定责任年龄，也具有刑事责任能力，侵犯地客体是银行财产权.从主观方面来讲，被告人于某水具有非法占有地目地.责任主义原则要求，责任与行为同存，也即行为人必须在实施盗窃行为时已经具有非法占有地目地，本案中，被告人后面次存款地目地非常明显，其明知机发生故障，积极追求多存款不扣现金地后果，明显具有非法占有公私财产地故意.本案地关键在于犯罪地客观方面，被告人地行为是否符合盗窃罪中秘密窃取地特征？本案及许霆案地争议集中于此，许多人认为，被告人以真实银行卡，到有监控录像地机操作，银行可以根据真实账号查到，被告人地行为具有公开性，是“公开”窃取，不是秘密窃取，也就不构成盗窃罪.我国刑法理论认为，秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉地方法占有他人财物，只要行为主观意图是秘密窃取，即使客观上已经被人发觉或者注意，也不影响盗窃地认定.本案中，被告人利用机器故障，通过存款方式占有银行资金时，银行并不知晓其非法占有地目地，也不知道存款最后被非法占有地情况，即构成秘密窃取.身份地公开性并不能否定其行为地秘密性，不能将盗窃罪要求行为地秘密性等同于身份地秘密性，混淆两者地区别.退一步说，即使银行当时知晓情况，但只要被告人行为时自认为银行不知晓，也构成秘密窃取.从被告人后来连夜转移资金地行为来看，他就是希望在银行未知晓或将机维修正常之前占有银行资金.因而，其行为符合秘密窃取地特征.最后，辩方还认为，盗窃罪作为一种最原始最古老地犯罪，被赋予了约定俗成地含义，国民。
许霆案一审判决书广东省广州市中级人民法院刑事判决书（2007）穗中法刑二初字第196号公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省襄汾县（以上情况均自报），因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年7月11日被逮捕，现现押于广州市天河区看守所。
辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二诉（2007）176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广州市人民检察院指派代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人到庭参加诉讼。
现已审理终结。
广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日22时，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款，至4月22日23时30分被告人许霆共提取现金人民币175000元，之后携款潜逃。
公诉机关认为，被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处，并提交相关证据。
被告人许霆对公诉机关的指控不持异议。
辩护人杨振平、吴义春辩护认为被告人许霆的行为应当构成侵占罪而非盗窃罪。
经审理查明：2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山（已判刑）到本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款，当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡（该卡内余额170多元）提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元，得手后携款潜逃，赃款被花用光。
上述事实，有公诉机关在庭审中出示，并经控辩双方质证，本院予以确认的以下证据证实：1、被害单位广州市商业银行报案材料、证人黄敏穗的报案笔录、银行交易流水帐、许霆在广州市商业银行的开户资料等证实：位于平云路广州市无线集团工业区门口的广州市商业银行离行式单台柜员机在案发当时系统升级出错，户名为许霆的银行卡（卡号为62246731310032330033）在短时间内恶意频繁取款171次，共计人民币175000元。
惠州“许霆案”判决书（2014）惠阳法刑二初字第83号广东省惠州市惠阳区人民法院刑事判决书（2014）惠阳法刑二初字第83号公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人于某水，男，1988年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市）樊城区。
因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。
辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭进行审理。
应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。
同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（2014）4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水的罪名变更为盗窃罪。
本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。
惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。
现已审理终结。
惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分许，被告人于某水用其邮政储蓄银行卡（卡号为6210......7728）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于某水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。
发现这一情况后，于某水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。
于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于某水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于某水共窃取人民币90000元。
正义的终点在哪里：惠阳“许霆案”判决书的启示2014年10月17日，惠阳“许霆案”经三次开庭审理后，被告人于德水因犯盗窃罪，被判有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金1万元。
宣判后，于德水当庭服判。
惠阳区检察院认为一审判决量刑太轻，提出抗诉。
在惠州中级法院审理过程中，惠州市检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。
惠州中级法院裁定准许撤回抗诉。
至此，惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第83号刑事判决书已生效。
广州许霆案判决之后，法学教授写了大量分析文章，国内顶尖的刑法教授对案件的定性和刑罚争议极大。
惠阳“许霆案”一审判决之后，检察与审判机关之间对量刑轻重的认识也不同。
这可以说明，司法判断具有极大的主观因素，它不一定是确切的，或是唯一的。
因此，在司法实践中，面对复杂疑难的案件，有时追求理想的正义是非常困难的，因为这类案件本身也许就没有唯一的正义结果。
从另一方面，这也充分说明，追求实质正义必须以程序正义为依托，在程序上无可挑剔的前提下，法官只要基于良知和独立判断，整体把握全案事实，全面分析犯罪细节，其判决结果就应该推定是正义的。
附：惠阳“许霆案”判决书广东省惠州市惠阳区人民法院刑事判决书（2014）惠阳法刑二初字第83号公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人于德水，男，汉族，初中文化。
因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。
辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉〔2014〕119号起诉书指控被告人于德水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭进行审理。
应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。
同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉〔2014〕4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于德水的罪名变更为盗窃罪。
许霆案法律分析深受社会各方关注的许霆案最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元终于算是尘埃落定了。
对于许霆恶意取款的行为我认为应认定触犯刑法所调整整的范围。
首先当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域。
许霆案的最终判决是以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年。
认定许霆构成盗窃罪应从盗窃罪的犯罪构成进行分析。
盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。
（1）从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。
秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质。
（2）从盗窃罪的对象来看：盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。
其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。
（3）刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。
根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。
“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人于德水，男，汉族，初中文化。
因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。
辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉〔2014〕119号起诉书指控被告人于德水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭进行审理。
应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。
同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉〔2014〕4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于德水的罪名变更为盗窃罪。
本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。
惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于德水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。
现已审理终结。
惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于德水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。
发现这一情况后，于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。
于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于德水共窃取人民币90000元。
中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于德水无果后报警。
2013年12月12日于德水被公安机关抓获。
至2013年12月15日于德水共退还人民币92800元。
认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。
被告人于德水采取秘密手段窃取他人人民币90000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
提请依法判处。
被告人于德水辩称：我不是盗窃，而是侵占。
辩护人辩护称：于德水的行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪的话，也只能构成侵占罪。
于德水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前的这部分金额，不应计入盗窃金额里。
同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于德水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。
于德水的犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。
于德水归案后次日就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他的责任，请法院量刑时充分考虑。
经审理查明，2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx，到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，于德水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。
于是于德水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着于德水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。
2013年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于德水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。
同月4日该行联系于德水无果后报警。
同年12月12日于德水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。
至同年12月15日止，于德水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210xxxx5100271xxxx的账户，退还给惠阳支行。
另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。
证明上述事实的证据有：证人证言；惠阳支行出具的一本通/绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读、柜员机的监控录像截图、个人账户开户申请书、手续费收据、《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》、《关于客户于德水案发前后账户余额情况说明》、《关于客户于德水退还资金情况说明》、《关于我行对用户于德水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料；现场勘查记录扣押决定书及扣押清单；被告人于德水的供述等。
上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。
本院认为，本案（惠阳于德水案）因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛关注。
本案审理过程中，控辩双方也针对被告人的行为是否构成犯罪？构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论。
根据双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：一、罪与非罪（一）关于ATM机与银行的关系。
ATM是英文AutomaticTellerMachine 的缩写。
中文一般称为自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机。
它是一种高度精密的机电一体化装置，利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务，代替银行柜台人员工作，可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。
它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，也是目前银行与公众都认可的交易方式。
它意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。
所以，ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系，更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。
如果ATM机发生故障，造成损害的后果，银行作为机器的管理人，其责任是不能免除的。
在广州许霆案中，许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。
首先，ATM机被视为银行的延伸，ATM机所发出的指令代表银行的意志，那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM机对许霆所作的回应行为，都应被看作储户与银行的民事交易行为，这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，只是一种无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。
其次，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款是无法完成的。
ATM机支付了许霆所申请的取款数额，只扣除了极少数额，这说明银行同意将这些所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。
不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦发现故障，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而不是盗窃行为。
我们认为，专家意见的立论前提很明显，就是不管ATM机是否正常都代表银行行为，不管是民事交易还是刑事罪案，其过错全部由银行负责或承担。
对此，本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。
理由是，ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行一般只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正，（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术）。
即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的，所以，如果把机器故障导致的错误指令等同于银行的正常意志，是不合理的，对银行也是不公平的；其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别，也就是说，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，它不会自动修复故障，它会一直错下去，所以机器故障不能等同于银行的过错，即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。
二者的关系放到刑事罪案中，更应该将责任进行明确的区分。
本案中，我们只能说，机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因，也即，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。
因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系。
所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动，显然有失偏颇。
（二）控辩双方的意见。
在ATM机正常的情况下，被告人于德水拿着银行借记卡前往ATM机存钱，与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样，这是一种公开合法、为银行所允许和欢迎的交易方式。
这种情况下，将ATM机接受指令的交易等同于银行柜台交易，交易双方及普通公众都会认可，没有疑问。
所以，控辩双方对于德水开始不知情的存款行为的性质不持异议，均认为不构成犯罪。
双方争论焦点是在于德水发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。
辩方认为，ATM机因发生故障造成存款入账成功但吐出现金，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。
于德水存款于ATM机后，手机短信提示存款成功，即说明于德水与银行之间的交易已经完成。
交易完成后，ATM机又将于德水存入的现金原封不动地吐出来，这时候现金的性质已经发生变化，属于银行的遗失物，于德水不取其他人也会取走，所以于德水是在保管银行的遗失物。
