以_许霆案_评析刑法第二百六十四条第一项

深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。

许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。

一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。

在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。

我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。

所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。

举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。

所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。

此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。

由许霆案看我国刑法中的量刑制度【摘要】：许霆利用ATM机故障漏洞取款并潜逃一案在社会各界引起了广泛的讨论。

2007年12月一审许霆被判处无期。

2008年2月22日，案件重审；3月31日，许霆被判处5年徒刑。

4月9日许霆提起上诉。

随着对许霆案的深入关注，各种版本的”许霆”逐一浮出水面，但各版”许霆”的量刑却各不相同。

文章就由许霆案引发的对相似犯罪情节致使不同量刑情况的思考做一阐述。

【关键词】：许霆案; 量刑; 合理性许霆案回顾:案发：2006年4月21日晚10时，许霆在广州某银行用ATM取款，取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只扣了1元。

狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。

当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山。

两人随即用同样手段反复取款多次，许霆共取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。

事后，二人各携赃款潜逃……侦破：2006年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。

潜逃一年的许霆，将17.5万元赃款挥霍一空，于2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获……审判：广州天河区法院认定郭安山构成盗窃罪，考虑其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

广州市中院判决许霆以非法侵占为目的，伙同他人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2008年2月22日，案件重审，3月31日，案件再次开庭。

许霆被以盗窃罪判处5年徒刑，追缴所有赃款173826元，并处2万元罚金。

许霆当庭表示不上诉。

但是在许霆父亲的坚持下，4月9日许霆正式向广东省高级人民法院提起上诉。

许霆认为自己的行为只是民事关系上的过失，而不是刑事犯罪，应该不构成盗窃罪，重审原判决定性错误，二审应作出无罪的判决。

云南版”许霆”案情：2001年３月２日，就读于云南省某公安专科学校的何鹏持账面余额仅有人民币１０元的农行金穗储蓄卡，来到附近的一台建行ＡＴＭ自动柜员机上查询家里的生活费是否到账。

从交易的角度分析许霆案前记：本文认为许霆的行为有罪，至少犯了财产侵占罪。

本文试图从交易的角度分析该案，对可能违反的财产侵占罪，诈骗罪与盗窃罪进行辨别，最后得出结论。

许霆违反的是财产侵占罪。

著名的许霆案最后并被判为盗窃罪，有期徒刑五年。

那么许霆的行为是否触犯了盗窃罪？根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理带挈案件具体应用法律诺若干问题的解释第一条根据刑法第二百六十四条的规定》，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额或者多次盗窃公司财物的行为，构成盗窃罪。

该司法解释中的构成要件有三个：1.非法占有为目的。

2.不为人知，秘密窃取为手段。

3.盗窃的标的数额大或者多次盗窃。

很明显，前两条构成了法律上盗窃的含义。

那么在本案中，许霆的行为符不符合前两项从而构成盗窃？第一项非法占有是没有问题的，他原来卡上只有171元，那么他从ATM机中取出的17.5万绝大部分不为其所有，从多次取款以及叫上同伙共同取款，随后携款潜逃可见也不是善意合法保管。

此即非法占有。

这种非法占有的行为必是在他的主观支配下采取，因此以非法占有为目的，是准确的。

第二项中，许多媒体与学者都把焦点聚集在他的取款行为是否秘密，这里姑且不论其行为是否为不为人知的秘密取款行为(尽管个人认为许霆的行为不是秘密的，他的一举一动尽在摄像机及ATM机的管理系统的监督之下，随后这些影像资料，计算机数据必然为银行人员所知，根据这些资料许霆想长期占有，使用这笔钱是不能的，因此，许霆的行为实则是一个无知的年轻人的掩耳盗铃之举)，还是重点分析一下该行为是否为盗窃行为，必须先解释清楚秘密取得他人财物未必就是盗窃行为。

如捡到他人的遗失物，对失主来说也是秘密的，但这是一种合法占有行为。

也就是说这种秘密取得他人财物的行为的性质是一种渐变的过程，从合法占有到构成盗窃。

那么如何辨别此种行为的性质，可以从行为人的手段与主观心理入手。

说捡到遗失物是合法的，因为捡的行为是合法的，而且至少这时也没有想占为己有。

许霆案从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。

但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。

对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。

在适用该款时，应依法定程序先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。

（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。

关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不复杂，但各种各样的原因，导致本案被炒得沸沸扬扬。

本文不分析这些原因，仅从刑法角度说明：许霆的行为属于盗窃金融机构，但可以判处低于无期徒刑的刑罚。

盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。

许霆具有非法占有目的。

就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的机能，在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。

许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，即具有非法占有目的。

许霆所提出的“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，不可能得到认同。

许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。

（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。

根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。

这一点也为存款人所知。

许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反必然违反银行管理者的意志。

许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。

诈骗罪与金融诈骗罪的构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生处分财产的认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财物——被害人遭受财产损失。

第1篇一、案件背景许霆案是指2006年4月22日，广州市白云区许霆在银行自助取款机上取款时，发现机器出错，连续多次取款1000元，共计取款17.5万元。

许霆被银行监控发现后，被警方逮捕。

经过审理，许霆被判犯盗窃罪，判处无期徒刑。

然而，在二审中，广东省高级人民法院认为许霆的行为具有自首情节，且具有悔罪表现，改判其有期徒刑5年。

二、法律解释1. 盗窃罪的构成要件根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。

许霆案中，许霆在银行自助取款机上多次取款，其行为符合盗窃罪的构成要件。

2. 盗窃罪的数额认定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”。

在本案中，许霆连续多次取款，共计取款17.5万元，属于“数额特别巨大”。

3. 自首情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

许霆在案发后主动向警方投案，并如实供述自己的罪行，符合自首的认定条件。

4. 悔罪表现的认定《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

在本案中，许霆具有悔罪表现，符合缓刑的适用条件。

5. 量刑情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

刑法学专家谈许霆案：法官其实有权灵活纠偏2008年01月10日08:53:25 来源：法制日报【字号大中小】【留言】【打印】【关闭】【Email推荐：】法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待打工仔许霆利用A TM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。

连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑，此案再度引起了广泛的社会关注。

从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。

刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。

1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。

因为在社会观念上，A TM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。

即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。

许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为A TM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。

同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。

问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。

即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在A TM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。

对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。

无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。

在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。

对许霆案的法理分析摘要：2008年8月20日，随着最高人民法院法槌的重重落下，许霆一案落下了帷幕。

但该案留给社会、公民、法官、律师、官员的思考是久远的。

本文从分析许霆案焦点问题入手，引用期待可能性原理对该案进行深度剖析。

关键词：盗窃罪；金融机构；期待可能性已经离开公众视线的许霆案，尽管已尘埃落定，但是它留给社会、公民、法官、律师、官员的思考是久远的。

在该案中，情理与法律的碰撞、权利与民情的互动、时代与人心的纠结得到了鲜活展现。

许霆案从一审起，就有广大的学者和社会公民对该案的定罪量刑展开了深入的讨论。

讨论的焦点主要集中在以下几个方面：（1）atm 机是否属于金融机构？（2）许霆是构成盗窃罪还是仅构成民法上的”不当得利”？（3）量刑是否合理？笔者将就以上三个问题逐一展开分析。

一、atm机是否属于金融机构？许霆不论是在一审中被判处无期徒刑还是在一审重审后改判为5年有期徒刑，法院都是认定其构成盗窃金融机构罪，属于盗窃罪中的加重处罚情形。

于是，大家就有了一个疑问，本案中的atm机是否属于金融机构。

大多数学者都认为许霆构成盗窃金融机构罪，如陈兴良教授认为，”《刑法》第264条规定的’盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。

只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

”①但是也有一些学者和实务部门的工作人员给出了相反的意见，“……能成为’机构’者，是包括组织、人员在内的。

金融机构，不但包括坚固的房舍、严密的保安，更包括金融系统的组织、领导、员工。

……atm机顶多也只能算是金融机构的一种工具而已，说它是金融机构的延伸，实在荒唐。

”②根据立法和司法解释可知，盗窃金融机构实际上指的是盗窃金融机构管理和控制的金融财产，atm机的资金的所有权、管理权和控制权都是属于金融机构的，是金融机构的一部分，就此难说盗取atm 中的钱财不构成盗窃金融机构。

在2008年，中国法学会商法学研究会会长王保树等知名法律学者受邀会诊”atm机涉嫌无照经营”问题的采访中，就网友提出的”如果atm机不是商业银行的分支机构，那么许霆偷窃atm机上的钱就不能定性为盗窃金融机构”一问，专家给出的答案是：”……不管atm机的主体地位如何，atm机终归是商业银行的一部分。

第1篇一、引言许霆案是我国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，涉及金融诈骗罪、盗窃罪等多个罪名。

本案的法律渊源分析对于理解我国金融法律体系、金融犯罪认定标准以及司法实践具有重要意义。

本文将从法律渊源的角度，对许霆案进行深入分析。

二、许霆案的基本情况2006年4月22日，许霆在ATM机取款时发现机器出现故障，连续取款17次，共计17.5万元。

事后，许霆被公安机关抓获，以盗窃罪被起诉。

经过一审、二审，许霆被判盗窃罪成立，但考虑到其自首、退赃等情节，最终被判处有期徒刑5年。

三、许霆案的法律渊源分析（一）金融法律体系1. 《中华人民共和国刑法》《刑法》是我国金融犯罪案件认定的重要法律依据。

在许霆案中，法院根据《刑法》第二百六十四条的规定，认定许霆的行为构成盗窃罪。

该条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”2. 《中华人民共和国刑法修正案（八）》《刑法修正案（八）》对金融诈骗罪、盗窃罪等相关罪名进行了修改和完善。

在许霆案中，法院根据修正案的规定，对许霆的行为进行定性。

该修正案将金融诈骗罪、盗窃罪等罪名的最高刑罚提高到无期徒刑。

（二）金融监管法律1. 《中华人民共和国银行业监督管理法》《银行业监督管理法》是我国金融监管的重要法律依据。

该法规定了银行业的监管范围、监管职责、监管措施等。

在许霆案中，银行作为金融机构，其监管职责涉及到对ATM机等自助设备的监管，以保障金融安全。

2. 《中华人民共和国反洗钱法》《反洗钱法》是我国防范和打击洗钱犯罪的重要法律依据。

该法规定了反洗钱的范围、反洗钱措施等。

在许霆案中，银行作为金融机构，有义务履行反洗钱义务，防止洗钱犯罪的发生。

第1篇一、引言许霆案是中国近年来备受关注的一起金融犯罪案件。

2006年4月22日，许霆因ATM机故障取款17.5万元，随后潜逃。

2007年，许霆被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。

2011年，许霆因立功减刑至有期徒刑五年。

2012年，许霆因涉嫌抢劫罪被释放。

许霆案涉及的法律问题复杂，本文将从法律渊源的角度对许霆案进行分析。

二、许霆案的法律渊源1. 宪法宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。

在许霆案中，宪法的相关规定主要体现在公民的基本权利和义务方面。

例如，《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

”这一规定体现了法律面前人人平等的原则，为许霆案的审理提供了基本依据。

2. 刑法刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

在许霆案中，刑法的相关规定主要体现在以下几个方面：（1）犯罪构成要件。

刑法规定了犯罪的构成要件，包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。

在许霆案中，许霆的行为是否构成盗窃罪，需要从这四个方面进行分析。

（2）盗窃罪的定罪标准。

根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（3）犯罪主观方面。

许霆案中，许霆在发现ATM机故障后，连续多次取款，其主观上具有非法占有他人财物的故意。

3. 刑事诉讼法刑事诉讼法是规定刑事诉讼程序的法律。

在许霆案中，刑事诉讼法的相关规定主要体现在以下几个方面：（1）管辖。

根据《刑事诉讼法》第二十条规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。

在许霆案中，广州市天河区人民法院对许霆案进行了审理。

（2）证据制度。

根据《刑事诉讼法》第五十二条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

第1篇一、案件背景许霆案，是指2006年4月22日，许霆因涉嫌盗窃被公安机关抓获，后被判处无期徒刑。

许霆因在广州市一家银行ATM机取款时，发现ATM机故障，多次取出超过实际金额的钱款，共计17.5万元。

此案在社会上引起了广泛关注，涉及的法律问题主要包括盗窃罪、侵占罪、诈骗罪等。

二、许霆案适用的法律解释1. 盗窃罪根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。

许霆在ATM机取款时，虽然并非有意为之，但其行为符合盗窃罪的构成要件。

（1）主观方面：许霆在发现ATM机故障后，并未停止取款行为，而是多次取出超过实际金额的钱款，说明其具有非法占有的故意。

（2）客观方面：许霆在ATM机取款时，采取了秘密窃取的方式，未告知银行工作人员，符合盗窃罪的客观要件。

（3）数额较大：许霆在ATM机取款时，共计取出17.5万元，属于数额较大的盗窃行为。

因此，从盗窃罪的角度来看，许霆的行为符合盗窃罪的构成要件，应被认定为盗窃罪。

2. 侵占罪根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

许霆在ATM机取款时，虽然未将钱款占为己有，但其行为在一定程度上符合侵占罪的构成要件。

（1）主观方面：许霆在发现ATM机故障后，并未将钱款归还，而是继续取款，说明其具有非法占有的故意。

（2）客观方面：许霆在ATM机取款时，虽然未将钱款占为己有，但其行为属于将代为保管的他人财物非法占为己有。

（3）数额较大：许霆在ATM机取款时，共计取出17.5万元，属于数额较大的侵占行为。

然而，由于许霆的行为同时符合盗窃罪的构成要件，因此，在法律适用上，应优先考虑盗窃罪。

3. 诈骗罪根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，骗取公私财物的行为。

许霆在ATM机取款时，并未虚构事实或隐瞒真相，因此，其行为不符合诈骗罪的构成要件。

许霆案评析一、案情回顾2006年4月21日，许霆在广州商业银行的ATM自动柜员机取款。

偶然发现,取出人民币1000元银行卡账户里只被扣1元。

随后陆续取款171笔，合计人民币17.5万元。

接着，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。

一年后，许霆被捕归案。

2007年11月29日，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。

但是许霆案经媒体报道后，在中国社会引起舆论广泛关注和争议。

2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。

2008年3月31日,广州市中级法院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的17.3万余元，许霆不服提起上诉。

2008年5月22日,广东省高级人民法院裁定驳回许霆的上诉,维持原判，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故报请最高人民法院核准。

,最高法对许霆案做出刑事裁定，核准广东省高院维持二审的裁定。

这意味着，许霆最终被判有期徒刑5年，并处罚金2万元。

二、许霆的行为是否构成犯罪许霆一审判决盗窃罪判处无期徒刑，舆论哗然。

民众普遍认为许霆的行为并不构成犯罪，但是作为一名法律专业的学生，我们还是应该从理性的角度进行分析，而不是出于感性的认识就认定许霆无罪。

根据我国的刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取或者多次窃取数额较大的公私财物的行为。

依照主客观相一致的犯罪构成理论，许霆应构成盗窃罪。

首先，在主观方面上，许霆具有非法占有的目的。

当然，许霆第一次取款行为并不具备非法占有的目的，主观上是出乎许霆的意料的，应构成民法上的不当得利。

但是，当许霆意识到 ATM 机发生故障后，其余的 170 余次取款恶意取款行为已表明许霆具有非法占有银行钱财的目的。

事发后许霆潜逃的行为也印证了这一点。

其次，在犯罪客观方面，许霆实施了秘密窃取数额较大财物的行为。

根据我国刑法理论，“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会被财物所有人、保管人、持有人发觉的方法将他人财物转归本人或第三人所有。

对许霆案各方观点的评析提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。

对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。

本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。

关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪一、对支持许霆无罪几个观点的评析（一）不当得利说。

该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。

笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。

我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。

即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。

本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。

（二）诱惑犯罪说。

即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。

不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。

但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。

这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。

故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。

且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。

同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。

在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。

许霆案的刑法学分析张明楷由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。

本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。

⑴( )一、许霆的行为构成盗窃罪认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。

所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。

( )（一）何谓盗窃？我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。

”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。

⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。

( ) 1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。

( )根据通说，“…秘密‟是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。

如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。

”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。

但通说存在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。

（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。

这种观点颠倒了认定犯罪的顺序，形成了“客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪”的不合理局面。

第1篇一、案件背景许霆案是我国近年来备受关注的金融犯罪案件之一。

2006年4月22日，许霆利用ATM机漏洞，非法取款171,990元。

案发后，许霆被警方抓获，经审理，法院认定许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。

此案引发了社会广泛关注，关于ATM机漏洞、金融犯罪的法律规定等问题成为热议焦点。

二、ATM机漏洞与金融犯罪1. ATM机漏洞ATM机漏洞是指ATM机在硬件、软件或操作过程中存在的缺陷，使得不法分子可以非法获取资金。

许霆案中，ATM机存在操作失误导致存款账户余额为负数的漏洞，使得许霆得以非法取款。

2. 金融犯罪金融犯罪是指违反金融法律法规，侵害金融管理秩序，破坏金融稳定的行为。

许霆案中，许霆利用ATM机漏洞非法取款，属于金融犯罪。

三、我国相关法律规定1. 《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》是我国金融犯罪领域的基本法律，对金融犯罪的法律规定具有指导意义。

以下为与许霆案相关的部分条款：（1）第二百七十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（2）第二百七十六条：侵占、盗窃、诈骗、抢夺公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2. 《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国治安管理处罚法》对违反治安管理的行为进行处罚，以下与许霆案相关的条款：（1）第二十三条：盗窃、诈骗、抢夺公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

（2）第四十二条：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）偷窃、骗取、抢夺公私财物的；（二）敲诈勒索公私财物的；（三）故意毁坏公私财物的；（四）伪造、变造、买卖、出租、出借、非法携带枪支、弹药或者爆炸物的；（五）盗窃、抢夺、诈骗公私财物的。

第1篇一、引言许霆案件是我国近年来备受关注的一起金融犯罪案件。

2006年4月22日，许霆利用ATM机故障，先后取款171次，合计174540元，其行为严重侵犯了银行财产权，扰乱了金融秩序。

此案在审理过程中，引起了社会各界的广泛关注，尤其是对法律适用、犯罪构成要件等方面的争议。

本文将从法律方法的角度，对许霆案件进行深入分析。

二、许霆案件的法律方法分析（一）犯罪构成要件分析1. 主体要件许霆，男，汉族，1983年出生于河南省洛阳市。

根据我国《刑法》第十七条的规定，许霆具有刑事责任能力，符合犯罪主体要件。

2. 客体要件许霆的行为侵犯了银行财产权，扰乱了金融秩序，符合犯罪客体要件。

3. 主观要件许霆在取款过程中，明知ATM机故障，却故意利用该故障进行取款，具有非法占有目的，符合犯罪主观要件。

4. 客观要件许霆的行为表现为利用ATM机故障，非法取款，符合犯罪客观要件。

综上所述，许霆的行为符合犯罪构成要件，构成盗窃罪。

（二）法律适用分析1. 刑法适用根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

在许霆案件中，其非法取款金额高达174540元，属于数额巨大，应当依照《刑法》第二百六十四条的规定，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2. 民法适用在许霆案件中，银行作为受害者，有权要求许霆返还非法所得。

根据我国《民法通则》第一百三十四条规定，因民事违法行为，侵害他人合法权益的，应当承担民事责任。

因此，在许霆案件中，法院应当判决许霆返还银行非法所得，并赔偿银行因此遭受的损失。

（三）犯罪情节分析1. 犯罪主观恶性许霆在取款过程中，明知ATM机故障，却故意利用该故障进行取款，具有明显的犯罪故意，其主观恶性较大。

第1篇一、案件背景许霆案是指2006年4月22日，广东省深圳市福田区某银行自助柜员机（ATM）发生的一起盗窃案件。

许霆利用银行卡在自助柜员机上取款，发现该柜员机存在异常，每次输入100元即可取出17.5万元。

许霆先后17次取款，共取出175.5万元。

事发后，许霆被公安机关抓获，被以盗窃罪起诉。

二、案件争议焦点1. 许霆的行为是否构成盗窃罪？2. 许霆的行为是否属于自首？3. 许霆的犯罪情节是否严重，是否应适用从轻或减轻处罚？三、案例分析（一）许霆的行为是否构成盗窃罪1. 盗窃罪的定义根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。

2. 许霆的行为是否符合盗窃罪的定义（1）非法占有为目的：许霆在发现自助柜员机存在异常后，仍然多次取款，表明其具有非法占有他人财物的目的。

（2）秘密窃取：许霆在取款过程中，并未被他人发现，属于秘密窃取。

（3）公私财物：自助柜员机内的资金属于银行所有，属于公私财物。

综上所述，许霆的行为符合盗窃罪的定义，其行为构成盗窃罪。

（二）许霆的行为是否属于自首1. 自首的定义根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，自首是指犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行的行为。

2. 许霆的行为是否属于自首许霆在案发后，并未主动投案，而是在被公安机关抓获后，才供述了自己的罪行。

因此，许霆的行为不属于自首。

（三）许霆的犯罪情节是否严重，是否应适用从轻或减轻处罚1. 犯罪情节的认定根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪的犯罪情节分为：盗窃公私财物价值较大的；盗窃公私财物价值巨大的；盗窃公私财物价值特别巨大的。

2. 许霆的犯罪情节许霆在短时间内，通过自助柜员机非法获取175.5万元，属于盗窃公私财物价值巨大的情形。

3. 是否应适用从轻或减轻处罚根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子具有自首、立功等情节的，可以从轻或者减轻处罚。

许霆案的法律分析及思考【摘要】本文对“许霆盗窃ATM”一案从许霆利用ATM升级后出现的漏洞恶意多次取款行为的定性分析入手，得出许霆的取款行为已构成盗窃罪，要承担相应的刑事责任，而不仅仅是承担民事责任。

由于存在盗窃金融机构和盗窃数额符合达到特别巨大标准这两个因素，因此一审法院对许霆的无期徒刑判决是符合现行法律及相关司法解释的规定。

然而本案的关键问题在于法律及相关司法解释对盗窃金融机构和盗窃数额标准这两个因素的规定不合理和不符合社会经济发展的现状。

【关键词】许霆案盗窃罪量刑案情基本情况：2006年4月21日晚10时, 广东省高级人民法院的保安许霆与同事郭某到法院附近的ATM机取款。

由于ATM机系统升级后出现异常情况, 许霆取出1000元后, 发现银行卡账户里却只被扣了1元。

许霆先后在这台ATM机上取款171次, 合计17.5万元。

携款逃跑一年后, 许霆被抓获归案。

2007年11月20日, 广州市中级人民法院做出判决: 许霆盗窃金融机构, 数额巨大, 构成盗窃罪, 判处无期徒刑。

许霆提起上诉, 广东省高级人民法院以“事实不清, 证据不足”发回重审。

2008年3月31日广州市中级人民法院重新组成合议庭审理, 以盗窃（金融机构）罪, 判处许霆有期徒刑5年, 处罚金2万元,并追缴17万余元违法所得。

2008年4月9日许霆又向广东省高级人民法院提起上诉。

2008年5月22日下午，广东省高级人民法院对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。

”——马克思一、引言许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通且又特殊的刑事案件。

不少民众与学者都卷入其中发表见解，各种意见有着不同的出发点和落脚点，而且掺杂着太多的案件之外的社会问题，案件的讨论在很多情况下都偏离事实和法律层面的讨论。

本文拟从对许霆恶意取款的行为定性分析入手，并着重对法律规定上影响本案量刑重要因素进行探讨。

许霆案案例分析许霆案最大的争议焦点在于：许霆的行为是否构成盗窃罪。

以德日三阶层犯罪构成理论分析，我认为是构成的。

刑法第264条规定盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。

首先来看构成要件符合性，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密窃取”这一特征，也即是说许霆在实施恶意取款行为时，主观上认为其行为不为他人所知悉，客观上在行为进行时银行并不知晓而是事后通过系统追查才得知其犯罪行为，因此其行为当然具有秘密性。

同时许霆也实施完毕了“窃取”银行钱款的行为，他在违背银行意志的情况下，通过无透支功能的银行卡侵犯了银行的财产所有权。

所以在我看来，许霆的行为在客观构成要件要素上无疑是成立的。

其次，许霆从一开始带有试探性到后来一而再再而三反复操作高达170余次的取款行为，表明其主观上已由意外获益变为非法占有，从被动获得超额钱款到主动侵犯银行财产所有权，从而可以认定许霆具有非法占有财产的目的，构成犯罪故意的主观方面，因此我认为，许霆的行为也成立构成要件符合性的主观构成要件要素。

分析完了构成要件符合性，紧接着是违法性这一层面，从量的评价出发分析数额的认定，按照规定个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，因此许霆盗窃的17余万元足以确定为数额特别巨大，具有刑法可罚性的特征，同时并不具有违法阻却事由，违法性这一层面成立。

最后是有责性层面的分析，从前文的分析得出许霆的行为是构成犯罪故意的主观要件的，其行为具有违法性认识，同时存在一定的期待可能性，也即是ATM的技术故障使得人性中的贪婪本性无限放大，不能苛求其抵制如此诱惑去实施合法行为，该观点大众也普遍认可。

“许霆案”案例分析“许霆案”案例分析“许霆案”案例分析(姓名:杨理学号:1101212551)【案件背景】2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。

当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡(该卡内余额170多元)提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元。

得手后携款潜逃，赃款被用光。

【案件审判】2007年11月29日，广州市中级人民法院经过一审将“许霆案”定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。

同年12月，“许霆案”经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。

2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。

2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的现金。

【综合分析】纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议:第一，许霆的行为是否构成犯罪,(罪与非罪)第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪,法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确,(此罪与彼罪)第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理,(罪轻与罪重)首先，对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种:一种观点认为许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。

但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。

另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。

还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。

“许霆案”案例分析但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，因此这两种说法也不能成立，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。