涉外合同法律适用及管辖

论涉外消费合同的法律适用　

◆王冠楠　（中国政法大学北京１０００８８）　【摘要】在涉外消费者合同的法律适用上，实质正义在法律选择过程　中的作用日益彰显，具体表现为在法律适用过程中向弱方消费者　当事人的倾斜。对此各国国际私法存在着多种不同的模式。《中华　人民共和国涉外民事关系法律适用法》第４２条是我国首个关于涉　外消费者合同法律适用的规定，该条在我国国际私法消费者保护　领域迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意之处。本文通　过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析，进而　提出对该条款的改进意见。　【关键词】涉外消费合同法律适用实质正义　

涉外消费合同是指消费者和经营者订立的具有涉外因素的、　主要供个人或者家庭消费所需的货物或服务买卖合同或者为上述　目的提供信贷的合同。在消费者合同关系中，相对于经营者来说，　消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位，必须要通过立　法予以保护。研究国际私法领域如何通过规定涉外消费合同的法　律适用来保护消费者利益显得尤为重要。　一、概述　经济的迅速发展导致社会分工日益专业化和精细化，消费者　相对于经营者而言处于信息上的弱势地位，使得消费者的权益容　易受到来自经营者和生产者的多种方面的侵害。鉴于此冲突法在　这一领域具有特殊的价值取向，即通过对弱者利益的保护实现实　质正义。这要求我们在涉外消费合同法律适用的过程中，应在冲突　法允许的框架内以对消费者较为有利的实体结果为目标来指引法　律选择。　就世界范围来看，“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制　当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用。下文将　就国际上关于涉外消费合同法律适用的几种典型做法加以分析，　结合我国《法律适用法》第４２条关于消费合同之规定，进一步探讨　我国在涉外消费合同法律适用领域存在的问题，并提出适当的解　决建议。　二、国际上涉外消费合同法律适用的几种做法　（一）传统模式　传统冲突法是以冲突正义为导向的，在涉外消费合同的法律　选择上也不例外。在传统冲突规范占主导地位的欧洲大陆法国家，　在消费合同的法律选择上以空冲突规则的适当性为重，而对法律　适用的结果不甚关注。只有在案件处理结果严重违背实质正义，尤　其是有损法院地国利益时，法官会求诸冲突法中的公共秩序保留、　反致等平衡机制排除外国准据法的适用，以避免不利结果的出现。　显然，这种过度推崇冲突正义的做法运用到国际消费合同这一特　殊领域，则充分体现了其对实质正义的忽视对维护弱势方利益的　无力。　（二）美国　美国的做法是采用限制性的意思自治，在当事人的法律选择　违反公共政策时被归于无效。美国《第二次冲突法重述》规定了当　事人意思自治的例外条款，具体在消费者合同中，如果当事人的某　一法律选择剥夺了消费者受其住所地法保护的权利，即视为违反　公共政策。因此，如果当事人选择的法律低于消费者住所地州的保　护标准即被视为违反公共政策而不予适用之，转而适用消费者住　所地州的法律；如果当事人选择的法律的保护标准高于消费者住　所地州的保护标准，则不违反公共政策，就可以得到适用。美国的　做法利用弹性的政策定向的法律选择规范推行最低限度标准之上　的意思自治，以实现对弱方当事人的保护。　（三）瑞士　１９８７年《瑞士联邦国际私法》第１２０条规定，如果消费者合同　与消费者习惯居所地国有较为密切的联系，则“不允许当事人自行　选择所适用的法律”，而应适用消费者习惯居所地国法。显然，该条　规定是为了防止经营者签订格式合同中避免适用消费者习惯居所　地国法中更有利于消费者的保护性规定，这充分体现了实质正义　在立法中的考量。但同时以消费者习惯居所地国法作为准据法更　多的是基于空间上适当性而非结果导向的考虑，因为适用消费者　习惯居所地国法的结果不一定更有利于消费者，这又是冲突正义　的体现。可以看出，《瑞士联邦国际私法》实际在保持传统冲突规范　的确定性、判决结果的一致性等特点的基础上，试图在冲突正义的　框架里实现实质正义。　三、我国《涉外民事关系法律适用法》之规定及其不足　（一）我国相关规定　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律　适用法》）第４２条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法　律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经　常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”　本条规定最大的突破在于采用保护性的立法方式保护合同关系中　的弱方当事人，并且采用新的连结点“消费者经常居所地”。另外，　第４２条没有依照普通合同以“当事人意思自治”作为首要连结点，　而且是有限制的单方意思自治，将选择适用的准据法的权力交给　了消费者这一弱方当事人，这种理念无疑是我国国际私法立法的　一大进步。　具体而言，该条可以解析为：一、涉外消费合同若消费者选择　适用商品、服务提供地法律，则首先适用消费者选择的法律。二、若　消费者没有选择商品、服务提供地法律，则要看经营者在消费者经　常居所地是否从事相关经营活动。经营者有从事相关经营活动的，　适用消费者经常居所地法律；没有从事相关经营活动的，适用商　品、服务提供地法律。　（二）存在问题　然而通过上述分析，我们会发现在适用这一规定的过程中仍　会存在一些问题。　首先，本条体现了“单方意思自治”，即只允许消费者选择适用　的法律。但是我们在实践中怎样判断是消费者选择了商品、服务提　供地法律？如果消费者的选择是在经营者提供的格式合同中规定　适用商品、服务提供地法律，而消费者在没有专业律师的指导下签　订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律？因为此时消费　者可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。　其次，从选择的内容来看，是否只要选择商品提供地法律，就　要适用之？而不顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居　所地法律的保护标准？　第三、若消费者选择的商品、服务提供地的法律与消费者经常　居所地法律的强制规范相冲突呢？因为强制性规定是不能通过合　同予以排除、限制或改变的，而最高人民法院关于适用《中华人民　共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十条明　确将“涉及劳动者权益保护的”认定为第４条规定的强制性规定。　本条没有考虑消费者选择的法律与我国强制性规定相冲突时该如　何适用，在实践中会产生诸多问题。　四、如何完善我国涉外消费合同法律适用的规定　

2012年3月第1期(总第51期)海峡凶学Cmss-stra／tLegaIScienceMar．2012No．1(SumNO．51)

论涉外不动产合同的法律适用

韩秀丽

(厦门大学法学院。福建厦门361005)

籀要：涉外不动产合同作为一种特殊类型的合同。许多国家都对其予以特别考虑，规定不动产合同必须适用不动产所在地法。这种冲突规范有利于保护不动产所在地利益，圪大多教情况下也能反映曩密切联系原则。更多的固零出于尊重合同当事人自由意志的考虑，允许当事人约定不动产合同的法律适用。只有在当事人没有选择不动产合同适用的法律时才适用不动产所在地法。基于我国的特殊国情，建议不动产合同原劓上可采用意思自治优先，曩密切联系原则补缺。但对位于我国的不动产则必须适用我困法雒。关键词t涉外不动产合同；法律适用；意思自治；不动产所在地法中图分类号lD913．6：D923．6文献标识码：^文章编号l1674-8557(2012)01-099-07

不动产物权适用不动产所在法是一个古老的冲突规范，也是一个为现今世界各国所普遍接受

的冲突规范。但是，不动产合同未必必须适用不动产所在地法，这也是一个必须明确的事实。基

于我国的特殊国情，随着涉外房地产合同纠纷的日益增多，对不动产合同应该适用何种法律是一个值得思考的问题。

一、涉外不动产合同法律适用问题的提出涉外不动产合同的法律适用主要是指发生不动产合同争议后，应该适用何种法律来解决，当

然，即使不发生合同争议，也存在适用何种法律的问题，只不过，在发生争议后，法律适用问题

才得以突显。对于什么是合同争议，(以下简称)w并没有规

定，当然就更不用说涉外不动产合同争议了。圆第145条简单地规定：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事

人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。对于法律另有规定的情况．该法没有进

行列举。第126条同样规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，

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涉外合同协议管辖法律依据

篇一：最高人民法院合同管辖规定

最高法院关于合同纠纷中如何认定管辖法院的11条规则20XX-11-01法官之家

来源：儒者如墨

整理：赫少华，远闻（上海）律师事务所律师

阅读提示：合同履行出现争议诉至法院，首先要解决的是法院管辖的问题。无论律师还是法务，在起草、审查合同过程中，对于约定管辖法院的条款，要慎之又慎。最高法院会告诉你，如何去处理该类问题。

一、内蒙古九郡药业有限责任公司、上海云洲商厦有限公司与韩凤彬、上海广播电视台、大连鸿雁大药房有限公司产品质量损害赔偿纠纷管辖权异议申请再审案〔(20XX)民再申字第27号〕

裁判摘要：上级人民法院发回重审的案件，当事人能否

2 21 再行提出管辖权异议，《中华人民共和国民事诉讼法》对此并没有明确作出规定。但根据管辖恒定原则，发回重审的案件管辖权已经确定，当事人仍提出管辖权异议的，人民法院不予支持。

二、华建电子有限责任公司、华建机器翻译有限公司与广州科技风险投资有限公司、谢雄平、张贺平、仇绍明、黄若浩合作协议纠纷案〔(20XX)民提字第10号，《最高人民法院公报》20XX年第3期〕

裁判摘要：为达成合作目的，当事人签订多个合同，但仅在一个合同中约定了仲裁条款，涉及该合同的仲裁裁决生效后，又因其他未约定仲裁条款的合同的争议形成诉讼，一方当事人仅以仲裁裁决已生效为由主张人民法院无管辖权的，人民法院不予支持。在生效仲裁裁决依据的合同与人民法院处理争议案件依据的合同不同，人民法院审理的内容也不涉及仲裁条款约定事项的情形下，一方当事人以“一事不再理”为由主张人民法院不应重复处理的，人民法院不予支持。

三、阿拉山口公司诉宁夏秦毅公司买卖合同纠纷管辖权异议案〔(20XX)民二终字第94号，《最高人民法院公报》20XX年第8期〕

裁判摘要：根据民事诉讼法第二十五条的规定和最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第33条的规定，双方

涉外劳务合同也称为涉外劳动合同，是一个国家的劳务提供方，向另一国家的雇主提供劳务，雇主向劳务提供方支付报酬和有关费用的协议。涉外劳务合同关系是一种雇佣关系。提供劳务方(受雇人)仅仅是单纯提供劳务，按劳动的质量取得报酬，在工作中听从雇主的指挥和调遣，无须考虑工程质量和工期，按约定的月工资享有固定收入，不承担任何风险。

从目前我国的情况来看，我国劳动力资源丰富，加上劳务人员工资水平较低，是发展劳务输出的有利条件。但是由于我国劳务输出受社会制度、传统观念和劳务人员素质等因素的影响，对国际劳务合作的主要形式“雇佣制度”认识片面，在外劳受到不法侵害、发生劳务纠纷时不懂得运用法律来保护自己的合法权益。

在实践中河南外奥境外就业提醒涉外劳务合同应特别注意以下十个内容：

1.出国劳务人员基本情况：性别、出生年月、籍贯、住址、联系电话;

2.用工单位的义务和责任，诸如为劳务人员办理有关签证、居留许可等手续，负责劳务人员的管理、提供住宿、膳食的手续等等。

3.出国劳务人员的义务和责任，诸如遵守所在国家法律法规和企业规章制度、遵守社会公德、不消极怠工、不得私自另行兼职和求职等; 4.出国劳务人员从事的工种和工作时间。

从事的工种要注明在什么岗位从事什么工作，如电机房的值班电工或大厦照明的维修电工(因为工种不同工资差别很大)，工作时间包括聘用期限，应注明从何时起至何时止。每周工作多少天，每天工作多少小时。一般每周至少有一天的休息日。按国际惯例，在节假日，劳务人员应享受所在国家规定的节假日，如所在国国庆、圣诞节等。

5.工资待遇、津贴、补助，工资标准一般应与所在国等岗位上工作的当地工人持平，通常以时间为基数，按时、按日或按月计算。

6.劳动保护、劳工人身保险，工作、疾病或死亡处理规定。

由于出国劳务人员所从事的工作性质的不同，劳动保护有其专业特点，合同应规定雇主必须按所在国有关规定提供符合安全生产的场所和必须发放劳动保护费用或物品。如安全帽、手套、滤光墨镜等。在所在国工作期间，如果发生疾病或工伤，雇主都应提供必要的医疗和购买必要的药物。雇主应给劳务人员购买人身意外保险，使劳务人员在受到意外伤害时能得到及时合理的赔偿，保险费由雇主负担。