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内幕交易罪的构成要件、证明标准与不构成内幕交易罪的要点解析（上）近几年，内幕交易一直是证监会重点打击的证券违法行为，每年都有大批内幕交易案件被证监会立案调查、对涉案行为人处以行政处罚，也有不少案件在行政处罚后又被移送公安机关。
2020年1月18日全国高级法院院长会议指出，将严厉打击内幕交易等证券犯罪。
[1]2020年3月1日开始实施的《证券法》扩大了内幕信息知情人的范围，细化了内幕信息的认定，大幅提升了对内幕交易的惩处力度。
内幕交易被行政处罚后且交易或获利金额达到刑事追诉标准一定会被移送公安机关吗？被移送后一定会被认定构成内幕交易罪吗？五年前，有学者研究指出，很多达到刑事追诉标准甚至情节特别严重标准的内幕交易案件，在行政处罚后并未被移送公安机关追究刑事责任。
[2]但自2018年下半年以来，上述情势似乎发生了重大变化。
根据笔者在办理内幕交易案件时的观察和研究，近两年来，行为人因内幕交易被行政处罚后，凡是符合刑事追诉标准的，通常都被移送公安机关追究刑事责任。
那么，内幕交易罪的构成要件是什么？认定内幕交易罪要达到什么样的证据证明标准？内幕交易行政违法行为与内幕交易罪的边界在哪里？行为人因涉嫌内幕交易罪被移送刑事后应该从哪些方面进行无罪抗辩？本文将结合我们办理内幕交易行政处罚案件和内幕交易犯罪案件的实务经验，谈谈我们对上述问题的看法和心得。
鉴于篇幅较长，文章将分为上下两篇。
本文系上篇，将结合新《证券法》，对内幕交易罪的构成要件、追诉和量刑标准做一梳理。
内幕交易罪的构成要件内幕交易罪、泄露内幕信息罪的主体是内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人；客观方面表现为在内幕信息敏感期内买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息；主观方面为故意，过失不构成本罪。
《刑法》第180条第3款规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
因此，本次《证券法》修订涉及内幕信息和内幕信息知情人的部分，将对内幕交易、泄露内幕信息罪的适用带来一定影响。
《证券法》关于内幕交易认定的法条分析作者：梁绍淳来源：《消费导刊·理论版》2009年第08期[摘要]我国近年来也不断“涌现”许多关于内幕交易的案件，但实际中关于如何认定行为是否为内幕交易却存在严重问题。
本文以《证券法》第73条为基础，详细分析我国关于内幕交易认定的构成要件。
[关键词]内幕交易构成要件认定作者简介：梁绍淳，男，华东政法大学经济法（商法）方向法律硕士，湖北武汉人。
内幕交易是指掌握内幕信息的人员，利用内幕信息或建议他人利用该信息进行证券交易。
一个公正的证券市场应当具备如下条件：使投资者能够最大程度地获得市场信息并且证券的价格可以迅速、准确的反映该信息，并且被投资者平等享有。
而内幕交易行为正是破坏了市场的公平原则。
因此，各国证券法都明确规定禁止内幕交易，并将对内募交易的规制考察作为衡量国家证券市场是否成熟的重要标准。
我国《证券法》第73条：禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。
通说认为内幕交易行为应包含三个构成要件：即内幕主体、内幕信息和利用内幕信息的行为。
一、内幕信息各国对内幕信息构成要素表述不尽相同，美国的标准为两要素：非公开性和重大性。
欧盟则采取四要素说：非公开性、确切性、与可转让证券的相关性和价格敏感性。
此外，在日本和我国台湾，仅通过列举的方式来判定内幕信息。
不过各国对于内幕信息的本质把握却比较一致，强调其非公开和重大影响性。
我国《证券法》第75条第1款规定了内幕信息的概念。
“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。
”据此，内幕信息应具备四个特征：（一）是非公开的信息。
判断一个信息是否为内幕信息的关键在于一个时间度，在某个特定的时间度之内为内幕信息，否则为公开信息。
我国法律并未对“非公开”的含义作出规定，但学者倾向于对非公开性采用实质性的判断标准信息如果未能经过市场消化和吸收，其本身仍能构成内幕信息[1]。
内幕交易、泄露内幕信息行为的疑难认定如何惩治和防范以内幕交易、操作市场违法犯罪为代表的证券期货类犯罪，是司法机关的工作重点和难点。
司法实践中，由于对内幕交易、泄露内幕信息罪的刑法规定以及最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）具体条款的理解不尽统一，具体案件中行为的定性和处理也不统一。
鉴于此，《人民检察》杂志与上海市检察院第一分院遴选典型案例，共同邀请有关专家，就上述问题进行深入研讨。
内幕信息的认定对刑法意义上内幕信息的认定，是判定内幕交易、泄露内幕信息罪的重要前提。
华东政法大学法律学院教授刘宪权认为，内幕信息须满足“秘密性”和“重大性”两个特征。
首先，“秘密性”是指信息“尚未公开”，尚未被证券、期货投资者所知悉。
具体判定上，判断信息已公开的标准主要有三个：一是在全国性的新闻媒体上公布该信息，二是通过新闻发布会公布信息，三是市场消化了该信息且已作出反应。
其次，“重大性”是指信息“对证券、期货交易价格有重大影响”。
需要指出的是，“可能有”重大影响是内幕交易违法行为的要件，而“有”重大影响才是内幕交易犯罪行为的要件。
实践中，行为人进行内幕交易所依赖的内幕信息可能出现部分或者全部虚假的情况。
对此，福建省泉州市检察院金融检察处处长吴美满认为，这种情况不影响内幕信息的认定。
认定刑法意义上的内幕信息，应把握以下因素：一是主管机关的行政认定；二是证券法及司法解释规定；三是司法人员的理性判断。
“敏感期”是内幕信息形成和公开的重要期间，但如何具体确定内幕信息形成和公开的期间，实践中争议很大。
同济大学法学院教授金泽刚主张，对于内幕信息形成之时的认定，应体现出“相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”。
因为，只有这样的信息才会对证券、期货的交易价格产生重大影响，才能据此认定内幕信息的形成。
而对于内幕信息公开之时的认定，根据《解释》第5条第4款的规定，内幕信息的公开是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
内幕交易行为认定指引内幕交易是指在未公开、内幕信息的基础上，进行证券、期货、基金等金融工具交易的行为。
这种行为容易导致投资者遭受损失，损害金融市场的公平和透明。
为了加强对内幕交易行为的监管，保护投资者的合法权益，现就内幕交易行为认定进行指引。
一、内幕信息的认定内幕信息是指未公开、内幕信息，包括公司内部信息、内幕信息来源、内幕信息传递人等。
证券、期货、基金等金融工具的交易价格、交易量、结算汇率等，属于内幕信息。
二、内幕交易的认定内幕交易是指在内幕信息的基础上，进行证券、期货、基金等金融工具交易的行为。
1.知情人员知情人员是指在证券、期货、基金等金融工具的设计、发行、交易、结算等环节中，享有内幕信息的人员。
2.非法获取内幕信息非法获取内幕信息是指通过金钱、职务、家庭、个人关系等手段，获取内幕信息的行为。
3.内幕交易的时间界定内幕交易应当发生在内幕信息公开之前。
4.内幕交易的品种界定内幕交易的品种包括但不限于股票、基金、期货、期权等。
三、内幕交易行为的认定标准1.违反证券法、基金法等证券、基金相关法规，利用内幕信息从事证券、基金交易活动，给投资者造成损失，情节严重的，应当认定为内幕交易。
2.虽未违反证券、基金相关法规，但通过内幕信息，影响证券、基金交易价格，给投资者造成损失，情节严重的，应当认定为内幕交易。
3.虽未进行实际的证券、基金交易，但通过内幕信息，谋取非法利益，情节严重的，应当认定为内幕交易。
四、内幕交易的处罚措施内幕交易行为应当受到严厉的惩罚。
根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国基金法》、《中华人民共和国期货交易管理条例》、《中华人民共和国刑法》等法律法规，对内幕交易行为进行明确规定，并依法进行查处。
五、内幕交易行为的管理与监督证券、期货、基金等金融机构应当按照法律法规规定，建立健全内幕交易管理制度，明确内幕交易行为的认定程序，加强对内幕交易行为的监督。
政府部门应当加强对内幕交易行为的监管，加大对内幕交易行为的查处力度，维护证券、基金市场的公平、透明。
内幕交易认定指引（试行）二内幕交易行为，是指证券交易内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前买卖相关证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖相关证券的行为。
四指导性文件，供csrc使用。
证券交易所发行、上市的证券发生内幕交易行为的认定，适用本指引；国务院批准的其他证券交易场所发生的内幕交易行为的认定，参照本指引。
内幕人的认定五内幕人，是指内幕信息公开前直接或者间接获取内幕信息的人，包括自然人和单位。
六符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人：（一）《证券法》第七十四条第（一）项至第（六）项规定的证券交易内幕信息的知情人；（二）csrc根据《证券法》第七十四条第（七）项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：1．发行人、上市公司；2．发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；3．上市公司并购重组参与方及其有关人员；4．因履行工作职责获取内幕信息的人；5．本条第（一）项及本项所规定的自然人的配偶；（三）本条第（一）项、第（二）项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；（四）利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；（五）通过其他途径获取内幕信息的人。
内幕信息的认定七内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。
八符合下列情形之一的，为证券交易的内幕信息：（一）《证券法》第六十七条第二款所列重大事件；（二）《证券法》第七十五条第二款第（二）项至第（七）项所列信息；（三）csrc根据《证券法》第六十七条第二款第（十二）项授权而规定的可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件；（四）csrc根据《证券法》第七十五条第二款第（八）项授权而认定的重要信息；（五）对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
九对证券交易价格有显著影响，是指通常情况下，有关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动。
证券法中的内幕交易规定证券市场的稳定和公平对于维护经济秩序和保护投资者利益至关重要。
内幕交易作为一种违反公平交易原则的行为，在证券法中受到严厉禁止和处罚。
本文将围绕证券法中的内幕交易规定展开论述，从内幕交易的定义、禁止事项、违法后果等方面进行分析。
一、内幕交易的定义根据《中华人民共和国证券法》第76条的规定，内幕信息是指尚未公开而与发行人的证券或者依法形成交易价格的重大事项相关的信息。
而内幕交易则是指持有内幕信息的人利用该信息进行买卖证券的行为。
内幕交易实质上是一种利用未公开的重大信息获取非公平交易收益的行为。
二、内幕交易的禁止事项1. 内幕信息获取：根据证券法的规定，内幕信息应当由特定人员在特定时间和特定场合下掌握，一般包括公司高管、内部人士、财务顾问等。
一般投资者并无法通过正常途径获得内幕信息。
然而，利用权力或职务之便获取内幕信息并进行交易，属于违法行为。
2. 内幕信息利用：持有内幕信息的人不得将其用于证券交易，包括买入、卖出或者进行其他可能影响证券价格的行为。
此举旨在保护其他投资者的权益，维护证券市场的公平和透明。
3. 泄露内幕信息：持有内幕信息的人不得泄露给他人，无论是以获取利益还是一般传播。
泄露内幕信息的行为可能导致市场的不正常波动，损害投资者的利益。
三、违法后果内幕交易是严重违反证券交易纪律的行为，一旦被发现将受到法律严厉制裁。
1. 行政处罚：依照《中华人民共和国证券法》第202条的规定，监管机构有权对违反内幕交易规定的行为进行处罚，包括罚款、责令停止违法行为等。
2. 刑事责任：涉及情节严重的内幕交易行为构成犯罪，将追究刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，如果内幕交易数额巨大或者造成恶劣的社会影响，犯罪者将面临刑事处罚，包括拘役、有期徒刑等。
3. 民事赔偿：内幕交易导致投资者利益损失的，受害者可以向法院提起民事诉讼，要求获得经济赔偿。
四、加强内幕交易法律监管的措施为了进一步加强对内幕交易的监管和打击，相关部门采取了一系列措施。
证券市场内幕交易行为认定指引【原创版】目录1.证券市场内幕交易行为认定指引的背景和目的2.证券市场内幕交易行为的定义和分类3.内幕交易行为的认定方法和标准4.内幕交易行为的法律责任和处罚措施5.证券市场内幕交易行为认定指引的意义和作用正文一、证券市场内幕交易行为认定指引的背景和目的证券市场内幕交易行为认定指引是为了规范证券市场内幕交易行为的认定工作，有效打击和防范内幕交易行为，维护证券市场秩序而制定的。
内幕交易行为破坏了证券市场的公平、公正和公开原则，损害了投资者的合法权益，因此，证券市场内幕交易行为认定指引的出台是为了保护投资者利益，维护证券市场的健康运行。
二、证券市场内幕交易行为的定义和分类证券市场内幕交易行为是指证券交易内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前买卖相关证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖相关证券的行为。
内幕交易行为可以分为以下几种类型：1.内幕信息知情人买卖相关证券行为；2.非法获取内幕信息的人买卖相关证券行为；3.泄露内幕信息行为；4.明示、暗示他人从事上述交易行为。
三、内幕交易行为的认定方法和标准内幕交易行为的认定主要依据《中华人民共和国证券法》及其他相关法律法规，结合具体情况进行分析。
在认定内幕交易行为时，应考虑以下因素：1.内幕信息知情人的身份和职务；2.内幕信息的性质和重要程度；3.交易行为的时间、金额和方式；4.行为人与内幕信息知情人之间的关系；5.其他可能影响证券价格的因素。
四、内幕交易行为的法律责任和处罚措施内幕交易行为属于违法行为，根据《中华人民共和国证券法》等相关法律法规，内幕交易行为人应承担法律责任。
处罚措施主要包括：1.行政处罚：包括警告、罚款、没收违法所得等；2.刑事责任：情节严重的内幕交易行为可能构成犯罪，将被追究刑事责任；3.赔偿责任：内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应承担赔偿责任。
五、证券市场内幕交易行为认定指引的意义和作用证券市场内幕交易行为认定指引的出台对于规范证券市场内幕交易行为的认定，打击和防范内幕交易行为，保护投资者合法权益具有重要的意义和作用。
证券市场内幕交易行为认定指引一、引言在证券市场中，内幕交易是一种严重违法的行为，它不仅损害了投资者的利益，也破坏了市场的公平竞争环境。
为了规范证券市场的交易行为，保护投资者的合法权益，我国证券监管机构制定了《证券市场内幕交易行为认定指引》，以明确内幕交易的定义、特征和认定标准，为相关主体提供了明确的指导。
二、内幕交易的定义内幕交易是指证券发行人、上市公司、证券交易所、证券期货公司、证券登记结算机构、证券监管机构等工作人员，在获取未公开信息的过程中，利用其职务之便，违法违规地买卖证券、期货合约或者泄露、传播未公开信息给他人，获取非法利益的行为。
其中，未公开信息是指具有重大价值、并且未公开披露的信息，一旦披露，可能对证券价格产生重大影响的信息。
三、内幕交易的特征根据《证券市场内幕交易行为认定指引》，内幕交易具有以下几个特征：1. 未公开信息：内幕交易是建立在未公开信息的基础上的，这些信息可能来自于公司内部、监管部门或其他渠道，而且具有一定的重大价值。
2. 利用职务之便：内幕交易者是利用其职务上的便利，获取未公开信息并进行交易，以获取非法利益。
3. 违法违规操作：内幕交易是一种违法违规的交易行为，其操作违反了《证券法》等法律法规的规定。
四、内幕交易的认定标准为了便于证券监管机构对内幕交易行为进行认定，指引中明确了内幕交易的认定标准，主要包括以下几点：1. 信息的重大性：信息的重大性是内幕交易认定的第一要素，只有具有重大价值的信息才会构成内幕交易。
而信息的重大性通常体现在其能够对证券价格产生重大影响。
2. 信息的来源：内幕交易认定还需要考虑信息的来源，如果信息是合法获取的，则不构成内幕交易，反之则需要进一步考虑其是否属于内幕信息。
3. 交易行为的时机：内幕交易认定还需要考虑交易行为的时机，一般要求内幕交易者在持有未公开信息的情况下进行交易，以获取非法利益。
4. 交易人的身份：内幕交易认定还需要考虑交易人的身份，主要是是否具有相关未公开信息的获取渠道和能力。
我国内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定(2013~)2016年11月19日，凤凰网在其头版报道：“今年1月到9月，大陆资金非正常流失高达21400亿元人民币，国有商业银行、地方开发银行的不良资产率上升至2.9%～3.8%。
”为此，国务院召开专门会议，李克强总理在会上指出：我国资金非正常外流情况严重、金融市场监管有漏洞，其中致命问题是人为的，而且是明显不作为、乱作为所造成的。
有的扮两面人，也有有恃无恐的，有的内鬼就在会议室内。
[1]“内鬼就在会议室里”这一说法并非骇人听闻，内幕交易就是典型有“内鬼”参与的危害证券市场正常秩序的违法行为。
根据证监会的统计数据，证监会对内幕交易的处罚占所有行政处罚的一半以上，并且内幕交易案件数量逐年递增，反观进入司法程序的内幕交易案件数量却寥寥无几，其中缘由引人深思。
[2]造成此种差异既有刑事政策的因素，也有刑法所规定的内幕交易犯罪在司法实践中认定难的原因。
本节以内幕交易、泄露内幕信息罪为研究对象，并通过选取相关刑事裁判文书为研究样本，以对内幕交易犯罪的主要司法疑难问题做一初步的探究。
一裁判文书的选择与司法疑难问题发现（一）罪名内涵与由来内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。
[3]自新中国成立以来，我国刑法长期没有关于规制内幕交易、泄露内幕信息行为的法律规定，故而在1990年我国建立起自己的证券市场后，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的处理，一直停留在行政处罚的层面，从未将相关行为纳入刑法包括单行刑法处罚的视野。
直到1997年颁布的《中华人民共和国刑法》才在其第180条中第一次将内幕交易行为规定为犯罪，但仅处罚证券内幕交易、泄露证券内幕信息的行为。
内幕交易是指在未公开信息的基础上，利用自己掌握的内部信息进行买卖证券的行为。
在证券交易市场中，内幕交易属于违法行为，严重影响公平交易秩序，损害投资者利益，因此一直受到各国监管机构的高度关注和严格打击。
内幕交易的认定标准和豁免情形是证监会、法院和市场监管部门对内幕交易违法行为进行认定和处理时非常关注的问题。
一、内幕交易的认定标准内幕交易的认定标准主要涉及以下几个方面：1. 信息是否属于内幕信息：内幕信息是指尚未公开，但可能会对证券价格产生重大影响的信息。
这些信息可能来自公司内部财务、经营等方面，也可能是即将公开的重大事件，如重大资产重组、股权转让、签订重要合同等。
对于涉及证券价格敏感的信息，如公司业绩、重大合作或重大资产变动等，往往容易产生内幕交易的嫌疑。
2. 交易人是否知悉信息：内幕交易的一大关键就是交易人是否具备内幕信息。
如果交易人明知是内幕信息而进行证券交易，则构成内幕交易。
但是，如果交易人并不知情，而是通过其他途径获得的信息，则不构成内幕交易。
3. 交易行为是否存在关联：在内幕信息公开前，相关人员进行的证券交易行为是否与内幕信息有直接或间接的关联。
如果交易行为与内幕信息密切相关，并在内幕信息公开后获利较大，往往会被认定为内幕交易。
以上三个方面是内幕交易认定的核心标准，在实践中，证监会和市场监管部门在进行内幕交易认定时，会综合考虑以上因素，并结合实际案件特点进行具体分析和判断。
二、内幕交易的豁免情形在内幕交易认定标准之外，内幕交易的豁免情形也是审理内幕交易案件时重要的考量因素。
内幕交易豁免情形主要包括以下几个方面：1. 证券买卖过程中的正当行为：如果交易人在证券买卖过程中是出于正当的、合理的目的，而非利用内幕信息获取不当利益，或者是在公开信息基础上进行的证券交易，那么这样的交易行为就不构成内幕交易。
2. 投资者间非内幕交易：如果某些交易行为是在投资者之间进行，且并不涉及内幕信息的掌握和利用，而只是基于公开信息的自由交易，则不构成内幕交易。
