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以审判为中心视角下新精神活性物质案件侦查的若干问题摘要：2018年12月，美国总统特朗普无端指责中国芬太尼类药物大肆流入美国，后芬太尼等新精神活性物质进入普通大众视野。
面对此类实验室毒品，侦查工作尚面临不少挑战，按照以审判为中心的证据原则要求，结合已判决案例，本文拟对该类型案件的侦查和预防浅议若干问题，并提出建议。
关键字：新精神活性物质；主观方面；侦查办案根据我国禁毒委员发布的毒品基础知识可知，毒品通常共有三种分类，分别是传统毒品、合成毒品和新精神活性物质（New Psychoactive Substances），新精神活性物质是不法分子为逃避打击而对管制毒品进行化学结构修饰得到的毒品类似物，具有与管制毒品相似或更强的兴奋、致幻、麻醉等效果。
以审判为中心的诉讼制度强调从刑事诉讼的源头开始，就必须按照裁判要求和标准，全面、规范地收集、固定、审查、运用证据，确保案件裁判公平正义，因此对于新型的贩卖毒品案件亟待引起重视。
一、新精神活性物质的特点与传统毒品和合成毒品不同，新精神活性物质是犯罪嫌疑人为追逐暴利，规避法律管制而被设计出来，在原毒品基础上进一步修饰所得，主要特点有：（一）种类多样性和快速更新换代。
截至2019年9月底，根据世界禁毒组织发布的数据，共计发现了388种新精神活性物质，共分为七大类（合成大麻素类、卡西酮类、苯乙胺类、哌嗪类、氯胺酮类、植物类、其他），超过国际禁毒公约管制物质数量234种。
一旦某一物质被列管，新的替代物很快被创造（通常6周左右）。
芬太尼类物质品种达到25种，超过联合国规定管制的21种。
（二）产品来源的不确定性。
新精神活性物质又被称为“实验室毒品”，是犯罪嫌疑人为追逐暴利，规避法律管制而被设计出来，在原毒品基础上进一步修饰所得，比如芬太尼属于阿片类毒品，其原子结构为公众所知，具有一定化学知识的人员利用实验室设备就可以根据原料生产制造。
（三）法律上的非管制性。
新精神活性物质同其“母药”（法律上的毒品）化学结构极为相似，但从化学概念讲，二者属于不同物质，故在制造之初均为非列管物质，不受法律管制。
检例第151号：马某某走私、贩卖毒品案文章属性•【案由】走私、贩卖、运输、制造毒品罪•【审理法院】广东省广州市中级人民法院•【审理程序】一审•【裁判时间】2022.02.18裁判规则行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品，出于非法用途走私、贩卖的，应当以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。
行为人出于非法用途，以贩卖为目的非法购买国家管制的麻醉药品、精神药品的，应当认定为贩卖毒品罪既遂。
检察机关应当综合评价新型毒品犯罪的社会危害性，依法提出量刑建议。
正文检例第151号：马某某走私、贩卖毒品案（检例第151号）【关键词】走私、贩卖毒品罪麻醉药品、精神药品主观明知非法用途贩卖毒品既遂【基本案情】被告人马某某，男，1996年出生，原系某社区卫生服务中心药剂师。
2020年8月16日，马某某在网络上发布信息，称有三唑仑及其他违禁品出售。
2021年4月16日，马某某通过网络向境外卖家求购咪达唑仑，并支付人民币1100元。
后境外卖家通过快递将一盒咪达唑仑从德国邮寄至马某某的住处，马某某以虚构的“李某英”作为收件人领取包裹。
2021年4月20日至25日，马某某以名为“李医生”的QQ账号，与“阳光男孩”等多名QQ用户商议出售三唑仑、咪达唑仑等精神药品，马某某尚未卖出即于同年7月15日被民警抓获。
民警在其住处查获透明液体12支（净重36ml，经鉴定，检出咪达唑仑成分）、蓝色片剂13粒（净重3.25mg，经鉴定，检出三唑仑成分）、白色片剂72粒（净重28.8mg，经鉴定，检出阿普唑仑成分）等物品。
【检察机关履职过程】（一）引导取证广东省广州市公安局海珠区分局以马某某涉嫌走私毒品罪提请批准逮捕。
2021年8月20日，广州市海珠区人民检察院对其批准逮捕。
根据走私类案件管辖规定，广州市人民检察院及时派出检察官介入侦查，引导取证。
通过阅卷审查，承办检察官发现有较充分证据证明马某某实施了通过网络从境外购买、走私精神药品咪达唑仑的犯罪行为，但没有证据证明从其家中搜出的其他精神药品三唑仑、阿普唑仑的来源和用途。
遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> s.yingle.毒品犯罪的既未遂问题毒品犯罪的行为方式主要有走私、贩卖、运输、制造、持有等，下面分别分析这几种行为方式的既未遂问题。
〔一〕走私毒品走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国〔边〕境的行为；直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。
既然是进出国〔边〕境，走私毒品就会有输入、输出两种形式。
就输入毒品而言，又得根据陆、海、空三种运输形式分别加以讨论。
就陆路运输而言，应以毒品逾越国〔边〕境线进入我大陆领域的时刻为既遂标准。
就海运和空运而言，应以装载毒品的船舶抵达我国港口、装载毒品的航空器进入我国领空的时刻为既遂。
就输出毒品而言，采取陆路运输方式的，以毒品离开国〔边〕境为既遂。
问题是，采取邮寄的方式输出毒品时，是一交付邮局即为既遂，还是交付邮寄的毒品逾越国〔边〕境方为既遂？笔者认为，应以交付邮寄的毒品逾越国〔边〕境的时刻为既遂。
理由是，在逾越国〔边〕境以前，还只是国运输，不能谓之走私，此其一。
其二，在逾越国边境以前，仍有可能被海关以外的机关查获，而属于因行为人意志以外的原因未得逞的未遂。
就采取海运或空运输出毒品的，应以毒品逾越我领海或领空的时刻为既遂。
〔二〕贩卖毒品贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。
为卖而买毒品的行为，只是贩卖毒品的预备行为。
只有着手出售并已将毒品交付给了买者，才能称之为既遂。
即使已经达成了买卖协议，只要毒品尚未实际交付，就还不是既遂。
毒品交付给了买者，即使交易款尚未来得及支付，也构成贩卖毒品罪的既遂。
关于贩卖假毒品的问题，根据最高人民法院?关于适用的假设干问题的解释?第十七条规定，“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处分。
不知是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪〔未遂〕定罪处分。
工作心得：毒品犯罪案件疑难问题研究201X年9月，最高人民法院在XX省XX市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，会议在201X年“XX会议”、201X年“XX会议”和201X 年“XX会议”精神的基础上，根据最高人民法院统一行使死刑案件核准权后毒品犯罪法律适用出现的新情况，适应审理毒品案件尤其是毒品死刑案件新形势的需要，对有关审理毒品犯罪案件规范性文件的内容和相关领导讲话进行了系统整理和修改完善，同时认真总结了近年来全国法院审理毒品犯罪案件经验，全面研究了审理毒品犯罪案件中遇到的新问题。
毋庸讳言，该文件是当前和今后一个时期内法院审理毒品犯罪的重要指导性文件，对检察机关公诉部门办理毒品案件无疑也具有重要的参考价值和作用。
为此，以《XX会议纪要》为中心，结合最高人民法院《<XX会议纪要>的理解与适用》，同时旁涉毒品犯罪的司法解释和其他规范性文件等，梳理出当前实践中参照《XX会议纪要》办理毒品案件需注意的若干问题，并初步提出了相应的解决建议，以期抛砖引玉之效。
一、《XX会议纪要》与其他解释、文件之间的关系问题目前，毒品犯罪案件应依照法律、司法解释，并参照《XX会议纪要》的规定办理。
对此要注意两点：1、《XX会议纪要》与司法解释不一致的，应按照司法解释的规定办理。
如201X年“两高一部”联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《毒品意见》”）中规定，毒品案件“犯罪地”包括犯罪嫌疑人被抓获地，而《XX会议纪要》所列举的“犯罪地”的具体情形中并不包括犯罪嫌疑人被抓获地。
由于《毒品意见》是有效的司法解释，且系专门针对毒品案件的特别规定，而《XX会议纪要》只是法院系统的内部指导规范性文件，因此实际办案中应按照《毒品意见》将犯罪嫌疑人被抓获地确定为管辖地。
当然，对于《毒品意见》中未列举而《XX会议纪要》中列举的“运输途径地”，可以视为《XX会议纪要》对司法解释的具体阐释和补充。
【刑事实务】掩饰、隐瞒犯罪所得罪中‘明知’的理解与认定【刑事法库】创办宗旨传播刑事领域理论前沿，分享办案实务经验技巧总结类案裁判规则要旨，权威解读最新法律法规详细解析热点疑难问题，定期发布两高指导案例【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
来源：法信掩饰、隐瞒犯罪所得罪中‘明知’的理解与认定法律依据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。
具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。
被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。
毒品走私案的电子数据取证
马也;熊佳伊;麦永浩
【期刊名称】《警察技术》
【年(卷),期】2018(0)1
【摘要】在即时通讯软件上进行咨询下单转账,再利用物流寄递行业进行毒品的运输,信息时代这种在犯罪分子不用实际接触便能完整实施的毒品走私犯罪危害性大、隐蔽性高、增长速率快,介绍对一起此类案件进行电子数据取证工作过程的部分情况,以及在对取证工作中所发现的如何依托网络实施犯罪行为等信息描述和取证工
作引发的思考与总结.
【总页数】4页(P83-86)
【作者】马也;熊佳伊;麦永浩
【作者单位】湖北警官学院;湖北警官学院;湖北警官学院
【正文语种】中文
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非法经营罪的主观故意认定作者：符秋来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第02期在实务中，非法经营案件的被告人大部分都会以自己“不明知违法”或“不知行为性质”来抗辩，律师也通常以被告人不具有非法经营的主观故意作为其无罪辩护的一大理由。
因此，如何把握被告人的主观故意方面，是准确定罪量刑的必备要件。
笔者结合自己办理的一些非法经营类案件，对该罪的主观故意内容作详细论述。
非法经营罪主观故意认定需要解决的几个问题：一、是否需要违法性认识行为人犯罪时是否需要违法性认识，一直是刑法理论界争论不休的问题，对于违法性认识在犯罪构成中的地位也有不同的观点。
有学者主张，违法性认识是故意、过失之外的责任要素，是阻却有责性的要素，应放在阻却责任事由中予以考虑。
有学者主张应放在犯罪的主观方面来考虑，是属于故意的认识范畴。
在目前司法实务界通行的犯罪构成四要件下。
本文将违法性认识放在犯罪主观故意方面内予以评价。
犯罪故意的认识内容应包括两个方面：一是行为人对构成要件的事实本身的认识；二是行为人对构成要件的事实的评价性认识。
后者是指行为人在行为前或行为时对自己行为是否具有社会危害性或是违反法律的主观上的自我评价。
但对于是要求行为人仅具有社会危害性认识，还是仅具有违法性认识，抑或是两者同时具备?学界有不同的争论。
具体到需要讨论的非法经营罪上，是否要求行为人在主观上必须具备违法性认识，存在着一定的争议，有观点主张，非法经营罪属于行政犯(法定犯)，区别于道德犯(自然犯)，系国家出于政策上的需要才被规定为犯罪，因此，本罪的故意要求行为人主观上必须有违法性认识。
若行为人没有认识到其行为是被国家禁止的，则不能构成本罪。
笔者认为这一观点值得商榷，如果以违法性认识作为非法经营罪主观的必备要件。
势必会给司法实践认定本罪造成以下两个障碍：一个是如何认定行为人是否具有违法性认识；一个是行为人的违法性认识需达到什么程度。
违法性认识本来就只存在于个人的主观意识之中，司法实践中经常只能依靠行为人的供述来确定，因此，如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素，这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从而逃避法律制裁提供机会。
1、王某因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关通缉，后王某藏匿在其姨妈家里，并将犯罪情况告诉了其姨妈。
当公安机关向王某的父母和姨妈询问王某的去向时，王某的父母和姨妈都称不知道。
后王某的姨妈将有关情况告知了王某的父母，王某的父母并没有到公安机关说明情况。
公安机关通过技侦手段掌握了王某藏在其姨妈家的事实，并将其抓获。
下列说法正确的是（）。
A．王某的姨妈构成包庇毒品犯罪分子罪B．王某的父母构成包庇毒品犯罪分子罪C．王某的姨妈和父母都不构成包庇毒品犯罪分子罪D．王某的父母和姨妈共同构成包庇毒品犯罪分子罪【正确答案:】A2、王某贩卖()，应当认定为《刑法》规定的“其他毒品数量大”。
A．大麻油5千克B．大麻油2千克C．大麻脂5千克D．大麻叶及大麻烟100千克【正确答案:】A3、对于具有下列（）情形，并且犯罪嫌疑人不能做出合理解释的，可推定其“明知”，但有相反证据的除外。
A．甲经过海关以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关检查B．民警在犯罪嫌疑人乙家的院落中查出其藏有毒品C．犯罪嫌疑人丙持有毒品D．毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人丁的指纹经鉴定一致【正确答案:】A4、犯罪嫌疑人张某为贩卖而运输毒品被查获，法院审理后认定其贩卖的证据不够确实充分，则（）。
A．退回补充侦查B．因证据不足无法定罪C．只定运输毒品罪D．以运输毒品罪从重处罚【正确答案:】C5、对同一宗毒品，王某实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质（）。
A．并列确定罪名B．吸收较轻的罪名C．重复计算毒品数量D．实行数罪并罚【正确答案:】A6、对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的（）处罚。
A．大部分数量B．总数量C．少部分数量D．一半数量【正确答案:】B7、朱某将盗窃的毒品卖给周某，朱某构成（）。
A.盗窃罪B.贩卖毒品罪C.盗窃罪和贩卖毒品罪,数罪并罚D.盗窃罪和贩卖毒品罪,择一重处【正确答案:】C8、火锅店老板非法持有罂粟壳（），属于《刑法》规定的“其他毒品数量大”。
明知与刑事推定(一)犯罪故意的认识内容，应该是行为中具有犯罪构成要件意义的具体事实，例如，盗窃罪的成立，主观上要求行为人明知是他人的财物，然后有窃取的故意和不法所有目的；杀人罪的罪过，要求行为人认识到他人是有生命的人，并且有剥夺他人生命的意思；妨害公务罪的行为人对公务执行的合法性必须具有明知。
因此，明知是否存在，是故意判断的起点。
在很多情况下，具体行为对象特殊，对其是否存在明知可能导致构成要件改变的，对该对象的认识当然就属于故意的内容，要求行为人具有“明知”。
对于明知，在哪些情况下需要通过推定的方式加以判断，在理论上一直是有争议的问题。
我国学者认为，在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：（1）立法型推定。
在非法持有枪支、弹药罪，持有、使用假币罪，非法持有国家绝密、机密文件罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物、种子罪中，行为人只要持有该特殊物品，就可以推定其明知。
（2）司法型推定：包括对走私故意的明知推定，对骗购外汇罪中伪造、变造的凭证、商业单据的明知推定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中犯罪所得财物的明知的推定，强奸罪、嫖宿幼女罪中对幼女的明知的推定。
1]但是，如此理解关于“明知”的推定，是否存在扩大刑事推定范围的问题？实体法上如此较为宽泛地理解“明知”的推定范围的依据在哪里？目前司法解释文本中关于“明知”的解释方法是否存在问题，是否有更好的表述方案？如此等等，颇值得研究。
一、分析前提：明知的种类（一）总则的明知与分则的明知我国刑法第14条规定，犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。
在为数较多的刑法分则条文中，明确规定“明知”是确定犯罪故意的前提。
总则的明知和分则明知的关系表现在：（1）总则明知和分则明知的外延并不一致。
分则明知在很多情况下是要求行为人认识行为对象的特殊性，范围相对较窄；总则明知则要求认识行为对象、行为及其所造成的危害后果、因果关系等，范围较宽。
毒品犯罪中如何推定“明知”来源：刑事实务一、毒品犯罪中“明知”的判断刑法中的“明知”根据司法解释包括“知道”或者“应当知道”，前者是知道一个明确的事实，后者是推定其知道，可以是知道一种概然性很高的可能性。
行为人主观上是否具有“明知”，在通常情况下，应当以普通人的认知水平为标准进行判断，在特殊情况下，如行为人具有贩卖毒品的经历，或者从事过麻醉药品和精神药品的管理工作等，应当以普通人的认知能力结合行为人自身实际水平为标准来判断。
二、毒品犯罪中“明知”的推定1、推定“明知”必须建立在一定基础事实上。
行为人具有如下情形之一的，可以初步推定其主观上具有毒品犯罪的“明知”。
（1）故意选择没有海关或者边防检查站的边境路段绕行出境，或者经过海关和边检查时以假报、隐匿等蒙骗手段逃避检查的。
（2）采用假冒、伪装等手段逃避检查的。
（3）采用将毒品吞服、捆绑或者非常隐蔽的方式携带的。
（4）受委托或者雇佣携带毒品，获利明显超过正常情况的。
（5）购置了制毒设备、工具、原料以及配置方案的。
（6）将制造毒品的设备进行伪装，隐藏在不易发现的地方。
（7）毒品包装物留下的指纹与行为人指纹鉴定一致的。
（8）在行为人身上、所有物、住宅院落里藏有毒品的。
2、可以让行为人对推定“明知”进行解释或者反驳。
在特定条件下，行为人应当承担举证责任，这些条件包括：（1）对犯罪的某些构成要件，控方无法用直接证据予以证明，只能通过间接证据证明的。
（2）对犯罪的某些构成要件而言，行为人具有证据上信息优势。
（3）对某些程序性事实和犯罪构成要件之外的事实，由行为人承担部分证明责任。
毒品犯罪中“明知”的推定就属于第一种特殊情况，因为没有直接的证明行为人明知的证据，只能根据一定基础事实做出合理推定，合理推定只是一种高度的可能性，不是必然结果，所以应当让行为人进行合理解释或者提出反驳。
3、推定“明知”的适用范围必须严格控制。
如果没有一定的基础事实，是不允许适用推定明知的。
工作心得：毒品走私案件中关于“主观明知”的推定根据我国《刑法》的有关条文表述，与毒品有关的走私犯罪有两个罪名：走私毒品罪和走私制毒物品罪。
为了行文简洁本文将两者统称为“毒品走私”犯罪，这也是实际办案中对毒品有关的走私犯罪的俗称。
单纯的毒品犯罪案件已经具有了犯罪行为隐蔽、手段多样、取证困难等特性；而走私案件更是由于走私的天然属性使得这类案件具有隐蔽性、多变性和无规律性。
因此，毒品走私案件作为毒品案件和走私案件的结合，犯罪手法无疑更加隐蔽、侦查取证难度更大、证据审查判断更难。
尤其是在走私、运输毒品案件中，犯罪嫌疑人或被告人在主观上对涉案毒品是否明知难以判断。
正是由于这一问题的客观存在，我国乃至很多其他国家和地区均规定了毒品走私案件中犯罪嫌疑人或被告人“主观明知”的推定制度，以增强打击毒品走私犯罪的力度，但在我国司法实践也存在不少待解决的问题。
一、毒品走私案件“主观明知”推定的正当性从前文所述毒品走私犯罪的特点来看，此类案件的犯罪分子具有较强的反侦查能力和充分的心理准备，特别是近几年来，此类犯罪分子的职业化和“专业化”趋势越来越明显。
当嫌疑人携带的毒品或制毒物品被海关查获后，往往辩称自己不知情。
此类嫌疑人大多数为中间人或专职运输毒品的马仔或被雇佣者，如果追查不到其上家、下家，那么将面对是否采信其无罪辩解的口供问题。
如果一味地采信嫌疑人辩解，无疑将大大放纵毒品走私犯罪。
因此，无论我国还是外国、其他地区，对此类问题均在价值取向上偏向了打击犯罪，相应地在保障人权方面则做出一定的妥协，负担给犯罪嫌疑人或被告人一定的自证清白的法律义务。
这是根据毒品走私犯罪特点所做出的实事求是的选择。
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定”。
应该说，对于“主观上明知”适用推定，符合国际社会一致的看法。
二、现行立法规定相对滞后毒品走私行为自新中国建立之前就已经十分猖獗。
新中国建立后，在党和政府有效加强新中国海关管控下，毒品走私案件显著下降。
但是到了上世纪60年代以后又开始抬头。
“这一时期（指1966年-1978年）……云南、广西的毒品走私有所发展。
”但数十年来我国立法并未跟上毒品走私案件发展的势头，以致关于毒品走私案件中犯罪嫌疑人或被告人“主观明知”的认定成为司法实践中长期存在观点争议、认定不一的问题。
直到201X年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，此问题才算有了“明文规定”。
《意见》规定如下：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。
具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（四）体内藏匿毒品的；（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。
”201X年12月，最高人民法院以（201X）324号文件的形式发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，其中对于“主观明知”的认定给出了意见：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。
具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。
”今年8月，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》可能是考虑到201X年两高一部已经有了明确的意见，遂未就此问题做出新的规定，只在第二十二条笼统地提及“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
”以上可以看出，我国关于这一问题在规定上的统一靠的是司法解释，从解释的内容来看，实质上是对认定犯罪的标准做了扩大的解释，即不利于犯罪嫌疑人或被告人的解释。
这样的司法解释有违反刑事证据中“排除一切合理怀疑”的认定规则，甚至违反罪刑法定这一基本原则的嫌疑。
因此，仅以司法解释的形式解决立法空白问题仅是权宜之计，无法消除在实践中的顾虑和不同做法，急需通过立法的形式解决这一问题。
反观发达国家和地区关于此类问题的规定，均在立法层面予以明确规定。
如我国香港特区，在《危险药物条例》中专设了“管有及知悉危险药物的推定”一章，明确规定：1、任何人经证明实质管有——（a）任何容载或支承危险药物的物件；（b）任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其他类似的盛器的钥匙；（c）由1994年第62号第6条废除则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物。
2、任何人经证明或被推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。
3、本条规定的推定，不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。
”上述规定对我们有很大的启发意义。
我们完全可以，也应当以立法的形式将这涉及犯罪与刑罚的重大问题进行清晰的规定，从而做到有法可依，也有利于维护国家法律规范体系的有序性。
三、推定制度在实践中如何运用才能不枉不纵既然叫“推定”，而不是运用证据去直接认定，那么适用推定时就必须有严格的适用条件，防止错冤无辜。
（一）应当有确凿的证据证明犯罪嫌疑人或被告人携带毒品通关的基本事实要查明犯罪嫌疑人或被告人携带的确实是毒品，以及携带的具体方式；同时要有证据证明海关已经向犯罪嫌疑人或被告人告知了申报义务、不申报的法律责任，而其最终没申报的事实。
有些地方的海关虽采用了口头告知和书面告知并用的方式，但告知程序过于简单机械，口头告知生硬照搬法律规定，缺乏根据案件情况的口语化调整，缺乏多角度、不同层面的询问，因而导致海关履行告知程序、行为人不依法申报物品的证据存在一定的瑕疵，有可能在辩方的攻击下最终不被法院所采信。
首次告知具有不可逆性，告知的方式正确与否直接决定了办案质量。
书面告知主要采用在安检仪器侧面、检查台上张贴警示语的方式，必须足够醒目，足以引起一般人的注意。
有的海关警示语仅以黑色四号字打在A4纸上，显然是不够的，这也为犯罪嫌疑人或被告人狡辩没有看到书面告知留下口实。
（二）应当以客观实际情况为依据判断犯罪嫌疑人或被告人是否对涉案毒品明知应当以客观实际情况为依据判断犯罪嫌疑人或被告人是否对涉案毒品明知，反之，既不能依据犯罪嫌疑人或被告人是否承认明知，亦不能仅凭所谓的“办案经验”、“通常情况”，犯经验主义的错误，而应当全面衡量案件中的各种客观因素，如行为人携带毒品的过程、行为方式、通关和被查获时的神情状态、周围环境、与他人联系的情况，以及行为人的年龄、阅历、受教育情况、职业经历、知识结构等，综合分析判断。
（三）应当允许犯罪嫌疑人或被告人对推定的主观明知提出反证加以推翻推定是建立在基础事实与待证事实的常态联系基础之上，运用情理判断和逻辑推理得出的。
有常态就可能存在例外，因此应当允许犯罪嫌疑人或被告人提出相反的事实予以辩解，其辩解若有事实依据或合乎情理就不应认定其主观明知。
因例外存在的可能性即为疑罪的典型体现，尽管毒品走私存在特殊性，为了打击此类犯罪的需要已经在价值取向的天平上倾向于打击，但“疑罪从无”是刑事诉讼不可逾越的底线，超过此底线就又走上了重打击犯罪轻人权保护的老路，是法治倒退的表现。
三个条件中的第一点较易做到，第二点和第三点其实相互联系，互为反正，在实践中较难把握。
通过两个案例试予分析。
案例一、穆罕默德（化名）走私毒品案穆罕默德（化名），男，29岁，东南亚某国公民，高中文化，进修过信息技术专业，曾短暂在银行工作过，亦曾在咖啡厅帮厨，大部分时间处于无业状态。
201X年初，其通过网络聊天认识了一男子，该男子了解到其没有工作后即表示可为其提供出国运送服装样品的工作，穆罕默德欣然同意。
201X年6月某日，穆罕默德携带该男子为其提供的行李箱及箱内衣物抵达天津滨海国际机场，并选择无申报通道通关，后因故引起旅检科官员警觉，经查验后在其所携带行李箱的夹层内发现纯度为71%的海洛因996克。
办案机关认为，被告人在进行与自身有关的行为时，有责任审查被委托、被雇佣携带、运输或交接的物品是否属违禁品，不然就要承担相应的法律责任。
以穆罕默德的年龄，其应当知晓其雇主花费差旅费、人工费等高昂成本运输几件价值小得多的“服装样品”是不正常的，因此对于行李箱内藏有毒品应当推定为其明知，应当以走私毒品罪追究其刑事责任。
穆罕默德辩称，其对于这种运送“服装样品”的方式曾经产生过怀疑，故其拿到行李箱后曾经里外仔细检查过，确认里面只有几件衣服，没有违禁品，并且其通过出发地机场的安检时也一切正常，遂不再怀疑。
因为其长期失业，急需找工作挣钱，便没有再多想。
其辩护人向法庭提交了其与雇主的网上聊天记录、往来邮件，以证明其确实对行李箱内藏有毒品一事毫不知情。
穆罕默德为同性恋，平时经常穿女装。
