国际商事仲裁制度的缺陷与制度建构
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中国国际商事仲裁制度的发展和适用内容摘要本研究在深入分析中国国际商事仲裁制度的发展过程和取得成就基础上,分析中国仲裁制度目前存在的不足,主要表现在:忽视关于国际商事仲裁的法律适用方面的立法;与涉外仲裁的国际性要求还有差距;仲裁协议形式要件的要求过于严格;缺乏关于临时仲裁的规定。
在此基础上认真进行了对中国国际商事仲裁协议的法律适用、中国国际商事仲裁程序问题的法律适用以及中国国际商事仲裁实体问题的法律适用立法及实践进行评析。
在此基础上,对完善我国《仲裁法》提出若干建议。
包括:完善关于国际商事仲裁的法律适用方面的立法;对于仲裁协议效力的形式要件做宽松的认定;规定并承认临时仲裁的效力。
关键词:国际商事仲裁,法律制度发展,适用The Development and Application of the International Commercial Arbitration Legal System in China ABSTRACTThe author analyzed the development and the achievements of the international commercial arbitration legal system in China, and pointed out its defect, such as neglecting the applicable law, maintaining gap to the requirements of international arbitration, the formal requirements being too strict, and lack of interim arbitration provisions. The author then reviewed the applicable law of arbitration agreement and the procedure question and the material question. It the last part, the author brought out some suggestion to the arbitration law, including consummating the legislation on applicable law, recognizing effectiveness of the arbitration agreement on a low standard, stipulating the ad hoc arbitration system.KEYWORDS:International commercial arbitration, the development of legal system, application中国国际商事仲裁制度的发展和适用第一章国际商事仲裁概念 (1)第二章中国国际商事仲裁制度的发展成就与不足 (3)第一节中国国际商事仲裁制度的发展 (3)第二节中国国际商事仲裁制度存在的问题 (5)第三章中国国际商事仲裁制度的法律适用 (7)第一节中国国际商事仲裁协议的法律适用 (7)第二节中国国际商事仲裁程序的法律适用 (12)第三节中国国际商事仲裁实体问题的法律适用 (13)第四章完善中国国际商事仲裁制度的建议 (17)第一节完善国际商事仲裁协议的法律适用 (17)第二节对于仲裁协议效力的形式要件做宽松的认定 (17)第三节规定并承认临时仲裁 (18)参考文献 (20)致谢 (21)第一章国际商事仲裁概念随着世界经济一体化进程的加快,国际交流及经济活动日趋频繁,跨国纠纷也逐渐增多。
国际商事仲裁通常⾯临哪些问题国际商事仲裁法律适⽤的复杂性在国际民事诉讼中,法律适⽤相对简单,⽆例外地适⽤法院地的程序法与冲突法,并且按照法院地的冲突规范确定所应适⽤的实体法。
⽽在国际商事仲裁中,法律适⽤可以逸出仲裁地法律的控制,当事⼈可以⾃主地选择程序法、冲突法与实体法。
⼀起国际商事仲裁通常⾯临三个⽅⾯的法律适⽤问题:1、仲裁协议的法律适⽤问题仲裁协议是当事⼈⾃愿接受仲裁的唯⼀书⾯证据,也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执⾏外国仲裁裁决公约》(以下简称1958年《纽约公约》)第2条的规定,仲裁协议主要有两种,⼀种是当事⼈在合同中载⼊的表⽰愿意把将来可能发⽣的争议交付仲裁解决的仲裁条款,另⼀种是在主合同之外,当事⼈双⽅另⾏签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。
有关仲裁协议的法律适⽤事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够⾏使管辖权,主要涉及当事⼈的缔约能⼒、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。
仲裁协议法律适⽤的难点在于:当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时,能否适⽤主合同的准据法传统占主导的做法是“⽤⼀根线将主合同与仲裁条款栓在⼀起”,仲裁条款顺理成章地适⽤主合同的准据法。
然⽽,按照正常的仲裁程序,主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的,在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下,仲裁机构何以确定主合同的准据法随着仲裁协议独⽴性(SeverabilityofArbitrationAgreement)原则的确⽴,这种“主从关系说”已被当代仲裁⽴法所摈弃。
即使是传统做法的集⼤成者英国也顺应了时代潮流,以⽴法⽅式接受了仲裁协议独⽴性的原则.2、仲裁程序的法律适⽤。
仲裁程序的法律适⽤即指仲裁程序法的适⽤。
仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”(curiallaw)或“仲裁法”(lexarbitri),系指⽀配仲裁庭与仲裁程序的法律。
仲裁程序法有别于仲裁程序规则,仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序,⽽且确⽴进⾏仲裁的外部标准,⽽仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁⽴法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独⽴性,即仲裁程序法所属的法律体系可以独⽴于实体法所属的体系。
论我国国际商事法庭纠纷解决机制的完善随着中国经济的快速发展和与国际社会的互动日益加深,我国国际商事法庭纠纷解决机制的完善也逐渐成为一个亟待解决的问题。
随着国际贸易和投资的增加,涉及国际商事纠纷的案件也在不断增加,如何有效解决国际商事纠纷成为了一个亟需解决的问题。
本文将从我国国际商事法庭纠纷解决机制的完善展开探讨。
我国国际商事法庭纠纷解决机制的完善需要建立更加有效的法律框架。
目前我国的国际商事法庭纠纷解决机制还存在着不完善和不够完善的问题。
我国缺乏统一的国际商事法庭纠纷解决的基本法律框架,各种法律条款零散和繁杂,导致了国际商事纠纷解决的效率低下和成本高昂。
我国商事法庭在解决国际特色纠纷方面也存在不足,特别是在跨境合同纠纷、海商海事纠纷等方面缺乏专业的司法人才和职业经验。
我国国际商事法庭纠纷解决机制的完善需要建立更加统一和规范的法律框架,加强国际商事法庭纠纷解决的专业化和专业化。
我国国际商事法庭纠纷解决机制的完善需要加强国际合作。
国际商事纠纷往往会涉及到多个国家的法律和利益,需要在跨境合作的基础上加强国际合作,以有效解决国际商事纠纷。
目前我国在国际商事法庭纠纷解决机制上与国际社会的合作仍然比较单一和受限。
我国需要更加积极主动地参与国际商事纠纷解决机制的合作,加强与国际社会的交流与协作,共同应对国际商事纠纷的挑战。
我国国际商事法庭纠纷解决机制的完善需要加强人才队伍建设。
国际商事纠纷解决的专业性和复杂性要求法官和律师需要具备更高的素质和水平。
我国需要加强国际商事纠纷解决机制的人才队伍建设,培养更多具备国际商事纠纷解决专业知识和实践经验的司法人才和专业律师,以应对国际商事纠纷解决机制的挑战。
对国际商事仲裁当下问题的看法及展望国际商事仲裁,听起来就像是高大上的东西,其实就跟咱们生活中那些琐事一样,遇到纠纷的时候,大家想的都是怎么解决问题。
想象一下,两个商人,一个在美国,一个在中国,结果因为一份合同闹得不可开交,这时候他们可不想在法庭上对簿公堂,费时费力,最终结果可能都让人失望。
于是,仲裁就像是那位智慧的老者,给他们提供了一个更加灵活、低调的解决方案。
哎,这种情况在国际上比比皆是,大家都想用更简单的方式来解决问题,省得满头大汗。
说到国际商事仲裁,首先要提的是透明度。
大家都知道,钱的事儿特别敏感,像是趁热打铁,有的人一着急就容易出错。
很多人觉得仲裁过程神秘兮兮,像是看不见的黑箱操作。
这可真让人捏了一把汗,心里没底呀。
要是能把这些程序弄得更加公开,让当事人心里有个底,谁不愿意呢?透明度提升,大家的信任感也就跟着上升,简直是一箭双雕,简直是买一送一的好事。
再说,仲裁的效率。
这一点可真是重中之重,大家都想快刀斩乱麻。
想象一下,你一个案件拖了好几年,最后的结果却是杯水车薪,那真是让人心灰意冷。
像在仲裁中,通常是能迅速见到成效,大家都想尽快解决问题,回归正常的商业运作。
可是,有时候仲裁也拖得让人心急如焚,个别仲裁庭可能因为种种原因,让这个过程变得缓慢。
我们都知道,时间就是金钱,大家可不想因为一个案件就耽误了事业的大好前程。
仲裁的公正性也是不容忽视的。
公正就像是给人一个公平的舞台,大家都希望能在这个舞台上舞出自己的精彩。
然而,仲裁的公正性有时也会受到质疑,尤其是在不同法律文化交融的背景下。
一个小小的细节就可能让人觉得有失公允,毕竟商人们的心眼儿可都是特别细的,谁也不想在交易中吃亏。
要是能够确保仲裁员的中立性和专业性,那真是让人心里踏实。
说到国际商事仲裁,当然少不了技术的影响。
你想啊,现在科技发展得飞快,线上会议、电子证据等等都在改变着传统的仲裁模式。
这让一切变得更加便捷,尤其是在疫情期间,大家都在家里憋得慌,在线仲裁简直成了救命稻草。
有关国际仲裁的观点国际仲裁是一种解决国际商事纠纷的方式,它在全球范围内得到了广泛的应用。
从多个角度来看,国际仲裁具有以下几个观点:1. 优势观点,国际仲裁被认为是一种高效、灵活和相对私密的解决纠纷方式。
与传统的诉讼程序相比,国际仲裁通常能够更快速地解决纠纷,因为它不受法院排期和程序的限制。
此外,当事人可以选择自己的仲裁员,这有助于确保纠纷得到公正、专业的解决。
另外,仲裁裁决通常更容易在国际范围内执行,这也是国际仲裁备受青睐的原因之一。
2. 缺点观点,然而,国际仲裁也存在一些缺点。
首先,仲裁费用通常较高,这可能使小型企业或个人无法负担。
其次,由于仲裁裁决通常不公开,可能会缺乏透明度,这可能引发公众对于公正性的质疑。
此外,一些批评者认为,仲裁裁决的上诉程序有限,可能会导致一些错误难以纠正。
3. 法律观点,在法律层面上,国际仲裁得到了广泛的认可和支持。
许多国家都通过了相关的仲裁法规来支持和规范国际仲裁程序。
国际仲裁裁决也受到《纽约公约》等国际公约的保护和执行。
这些法律框架为国际仲裁提供了稳定和可预测的法律环境,有利于其发展和应用。
4. 未来发展观点,随着国际贸易和投资的不断增加,国际仲裁的重要性也日益凸显。
未来,国际仲裁可能会面临更多的挑战,如如何平衡公开和私密性、如何提高仲裁裁决的质量和效率等。
同时,随着数字化技术的发展,电子仲裁和在线争端解决机制可能会成为国际仲裁的新趋势,这将为国际仲裁带来更多的机遇和挑战。
总的来说,国际仲裁作为一种解决国际商事纠纷的方式,具有一系列的优势和挑战。
在未来,国际仲裁有望继续发展壮大,并在全球范围内发挥重要作用。
法律知识:国际商事争议解决机制分析随着全球化的发展,国际贸易和投资活动日益频繁,国际商事争议也日益增多。
在国际商事争议解决中,不同国家的法律体系、文化背景和语言障碍都会造成一定的困难。
因此,国际商事争议解决机制至关重要。
本文将对国际商事争议解决机制进行分析,包括仲裁、诉讼和协商等方式,探索其特点、优缺点及适用范围,以期为国际商事争议解决提供理论参考和实践指导。
一、仲裁1.仲裁的定义和特点仲裁是指当事人通过共同协议,将争议交由独立的、中立的第三方仲裁员或仲裁庭解决的一种争议解决方式。
仲裁兼顾了诉讼和协商的特点,其特点包括:独立性、中立性、保密性、高效性、国际化等。
2.仲裁的优点(1)独立、中立。
仲裁庭由双方共同选定,确保公正公平。
(2)专业性、高效性。
仲裁庭成员通常是行业专家,能够更好地理解争议的核心问题,并且仲裁程序相对简化,解决效率高。
(3)保密性。
仲裁程序具有保密性,有助于保护商业信息和商誉。
(4)具有国际认可性。
《纽约公约》等多边条约保证了仲裁裁决的国际认可。
3.仲裁的缺点(1)费用较高。
仲裁费用包括仲裁庭的费用、证据调查费用等,总体上高于司法诉讼费用。
(2)法律制约。
仲裁裁决应当受到相关国家的法律制约,依法执行,但实际操作中可能会遇到一些问题。
(3)持续时间不确定。
仲裁程序的持续时间可能会比较长,对当事人的时间成本较高。
4.适用范围仲裁在国际商事争议解决中具有广泛适用性,尤其适合跨国贸易和投资争议的解决。
另外,对于一些涉及商业秘密的争议,仲裁也是一种较为合适的解决方式。
二、诉讼1.诉讼的定义和特点诉讼是指当事人通过起诉、庭审等司法程序,由国家法院解决争议的方式。
其特点包括:公正、规范、强制性等。
2.诉讼的优点(1)强制力。
法院的裁决具有强制执行力,对当事人有约束力。
(2)公开、公正。
法院审理程序公开公正,有助于维护争议解决的公正性。
(3)执行便利。
法院裁决容易得到强制执行,对当事人有较强的执行保障。
国际商事仲裁制度下的法律风险与解决方案近年来,随着全球商务活动的日益增长,国际商事仲裁制度正逐渐成为处理跨国商事争端的首选方式。
然而,随之而来的是法律风险,这需要当事人和仲裁机构共同解决。
本文将探讨国际商事仲裁制度下存在的法律风险,并提供相应的解决方案。
首先,国际商事仲裁制度下的法律风险之一是仲裁协议的效力问题。
在跨国商务合同中,当事人常常通过仲裁协议将争端提交仲裁机构审理。
然而,在一些国家,法院可能会质疑仲裁协议的效力,以此削弱仲裁的地位。
为了解决这一问题,当事人应选择在受到国际公认的仲裁机构进行仲裁,并确保合同中的仲裁条款经过专业律师的审查和起草。
其次,国际商事仲裁制度下的法律风险还包括仲裁机构的中立性和独立性问题。
在某些情况下,仲裁机构可能受到当事人的影响,从而造成仲裁结果的不公正。
为了避免这种风险,当事人应选择经过国际认可的仲裁机构,如国际商会仲裁院(ICC),并遵守该机构的规则和程序。
此外,当事人还可以选择多人仲裁庭,并通过仲裁条款约定仲裁庭成员的人选,以确保仲裁庭的公正和独立。
另一个法律风险是仲裁程序的公正性问题。
有时候,当事人可能会面临仲裁程序的不公正情况,例如裁决人对某一方的偏袒或违反程序规定。
为了规避这一风险,当事人应仔细选择仲裁庭成员,并通过约定程序规则来确保程序的公正性。
此外,当事人还可以指定专业的仲裁员,以确保在争议的专业领域做出公正的裁决。
此外,国际商事仲裁制度下的法律风险还包括仲裁裁决的执行问题。
尽管国际商事仲裁裁决受到《纽约公约》的保护,但在一些国家,当事人仍可能面临裁决难以执行的问题。
为了应对这一风险,当事人可以在合同中约定或选择裁决的执行地,并在发生争议时寻求司法援助。
最后,解决国际商事仲裁制度下的法律风险的关键在于加强当事人对仲裁制度的了解和合理期望。
当事人应通过与专业律师合作来制定合适的仲裁条款,并充分了解仲裁程序的规则和程序。
此外,当事人还应对可能面临的法律风险有充分的认识,并在选择仲裁机构和仲裁庭成员时注重中立性和独立性。
浅谈国际商事仲裁制度作者:廖婕来源:《青年与社会》2014年第21期【摘要】在国际贸易中,买卖双方发生贸易纠纷,应当采取友好的协商办法来解决纠纷,国际商事仲裁因其在解决国际贸易争议时具有比诉讼手段更简单的程序、赋予了双方当事人更大的自治权以及更加公平和效率的裁决的优点,成为了目前在国际贸易中广泛使用的一种解决争议的方法。
【关键词】国际商事仲裁;法律适用;国际商事仲裁制度一、国际商事仲裁的法律概念(一)国际商事仲裁的定义及特点国际商事仲裁是指国际商事交往中的当事人通过协议自愿将他们之间的争议提交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理,由其依据法律或依公平原则作出裁决,并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。
同诉讼相比,国际商事仲裁有以下几个特点:第一,仲裁机构一般是民间性机构,不具有强制管辖权,仲裁的双方当事人有权各自选择仲裁员,另外再由仲裁机构指定一名首席仲裁员组成仲裁庭审理案件;第二,仲裁程序比诉讼程序简单,费用也较低。
仲裁的审理可以按照商业习惯进行,因而更具有灵活性和可执行性;第三,仲裁一般是终局的,对双方当事人都有拘束力,而且仲裁的审理和裁决可以不公开。
(二)国际商事仲裁的基本内容1.提交仲裁的争议事项。
当事人首先应在仲裁协议中明确提交仲裁的争议事项,日后当事人之间发生争议,只能就仲裁协议中约定的提交仲裁的争议事项向仲裁机构申请仲裁。
2.仲裁地点。
仲裁地点不同,适用的法律可能就不同,对双方当事人的权利义务的规定就会有差异,因此,双方当事人都会争取在自己比较了解和信任的地方仲裁。
3.仲裁机构。
在国际贸易中,争议可以由当事人在仲裁协议中规定在常设仲裁机构进行,也可以由当事人双方共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。
4.仲裁规则的适用。
仲裁规则也就是仲裁程序规则,主要规定进行仲裁的程序和做法,大多数仲裁协议将仲裁规则的选择和仲裁机构的选择结合起来,即当事人选择了某一常设仲裁机构,也就意味着选择了该机构的仲裁规则。
建立和完善国际商事仲裁制度国际商事仲裁制度在全球范围内起着至关重要的作用,它提供了一种有效、高效、公正的解决商事争端的机制。
然而,随着全球经济的发展和商业活动的增多,现有的国际商事仲裁制度面临着一些挑战和问题。
因此,为了更好地应对日益复杂的商事纠纷,建立和完善国际商事仲裁制度显得尤为重要。
首先,建立国际商事仲裁制度需要明确的法律框架。
目前,各国在商事仲裁方面的法律规定和制度有很大的差异,这对于国际商事仲裁的统一和规范带来了一定的局限性。
因此,各国应加强立法工作,制定一系列适用于国际商事仲裁的法律,以实现国际商事仲裁制度的一致性和统一性。
其次,完善国际商事仲裁制度需要专业化的仲裁机构和人才团队的支持。
仲裁机构是国际商事仲裁的核心,其专业性和高效性直接影响着仲裁结果的公正性和合理性。
因此,应该加强对仲裁机构的培训和监管,并建立一个全球性的仲裁组织,以便于仲裁机构之间的交流与合作,提高仲裁机构的专业能力和整体水平。
此外,为了确保国际商事仲裁制度的有效运作,还需要建立一个权威性和可信赖的仲裁裁决执行机制。
尽管国际上已经存在一些国际公约和协定,以加强对仲裁裁决的执行,但在某些情况下,仍然存在以国家法律为依据的司法干预。
因此,各国应加强国内法律的配套完善,建立更加便捷和高效的仲裁裁决执行机制,提高仲裁裁决的权威性和可执行性。
最后,国际商事仲裁制度的建立和完善需要进一步加强国际间的协作与合作。
各国应加强国际间的沟通渠道,推动国际商事仲裁立法的协调与一致。
同时,加强与国际组织和机构的合作,共同研究解决商事争端的最佳实践,促进国际商事仲裁制度的创新和发展。
综上所述,为了应对日益复杂的商事纠纷,建立和完善国际商事仲裁制度是非常必要的。
通过明确的法律框架、专业化的仲裁机构和人才团队、权威性和可信赖的仲裁裁决执行机制以及国际间的协作与合作,我们将能够建立一个更加高效、公正和可持续发展的国际商事仲裁制度,为全球商业活动的顺利进行提供有力支持。
浅谈国际商事仲裁制度的缺陷与制度建构【摘要】仲裁作为一种私法救济的手段,在解决纠纷中被广泛采用。
特别是在国际商事仲裁中,因其灵活性、保密性、终局性等特点而被当事人选择适用。
然而,当今的国际商事仲裁制度在实践中暴露出了其固有的弱点。
本文将主要针对国际商事仲裁实践中存在的的诸多问题进行探讨,在此基础上提出对相关问题制度重构。
【关键词】国际商事仲裁;缺陷;完善在国际商事纠纷出现后,当事人可以采取协商、调解、仲裁或者诉讼这四种的方式来解决。
在实践中,用仲裁来处理纠纷的方式被广泛采用。
“在国际商事仲裁中,他们喜欢仲裁的主要原因在于它是唯一适合于解决国际交易争议的方法”[1]。
纠纷发生后,国际上普遍适用仲裁的方式来寻求解决,但中国企业在仲裁实践中却处于劣势。
据不完全统计,中方在涉及国际商事仲裁中,有90%-95%的案例以败诉而告终;败诉的金额也相当惊人,动辄上千万美元,甚至过亿美元。
[2]当事人以仲裁的形式寻求的公正裁决,然而当今的仲裁制度却让中国这样的贸易大国汗颜。
考究其原因,这与国际商事仲裁的制度不无关系。
一、国际商事仲裁成为首要争端解决机制的原因(一)普适性谈及普适性,不言而喻是指国际商事仲裁具有普遍适用的价值。
联合国《国际商事仲裁示范法》第1条第3款特意作了有如下规定。
仲裁如有下列情况即为国际仲裁:(a)仲裁协议的当事各方在缔结仲裁协议时,他们的营业地点位于不同的国家;或(b)下列地点之一位于当事各方的营业地点所在国之外:(a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点;(b)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的最密切的地点;或(c)当事各方明确的同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。
(二)自治性国际商事仲裁的适用前提是“意思自治原则”。
这一原则赋予了当事人在确立国际民商事法律关系后,自由选择纠纷发生后的救济途径,即当事人可以灵活选择某个特定的国家或地区的仲裁机构进行仲裁。
甚至是在纠纷发生后当事人协商确定具体仲裁庭。
由此双方是在平等的基础上解决纠纷。
不同国家的当事人在仲裁协议中自由选择其信任的仲裁法院,对于此项协议我们称之为国际商事仲裁协议。
此仲裁协议完全属于有着意思自治原则的指导,有效的仲裁协议可以排除法院的管辖,更能体现私法的精神,从而合理的化解双方的矛盾。
(三)便捷性在承认与执行方面,仲裁比诉讼更加便捷。
仲裁机构做出的是裁决书,法院做出的是判决书;在一个国际商事案件中,法院做出判决很简单,但在承认与执行方面却会面临很多困难。
仲裁则不同,世界大多数国家是1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》的成员国,基于《纽约公约》的相关规定:只要是成员国做出的仲裁裁决就很容易在其他成员国得到执行。
此外,仲裁有“一裁终局制度”的保障。
对于当事人之间的争议,经其选任的仲裁机构裁决,即具有终局性。
这就意味着仲裁裁决对于当事人来说具有拘束力,当有拘束力的裁决一经下达,当事人即应当遵守,整个仲裁程序也宣告终结。
很多学者认为,“一裁终局”具是仲裁制度最闪光之处。
更有学者提出“国际商事仲裁中一裁终局是相对于诉讼而言的优越性体现之一”。
[3]二、国际商事仲裁制度存在的问题(一)公正性缺失仲裁制度设计的初衷是为了便捷的解决争端、弥补诉讼制度的不足,人们对其予以厚望,但在实践中却存在诸多问题,其中对其公平性的质疑是主要矛盾之一。
但究竟什么是公正呢?罗尔斯曾认为公正有两个标准,一是通过一定的过程,每个人得到了他应当得到解决的或同等情况下他们都得到了同等对待的结果。
这一般被称之为“实体的正义”或“实质的正义。
另一个标准是从考虑程序自身存在理由以及区分合乎正义与不正义的程序角度,把冲突的解决过程置于优先评价的视野,是为“程序的正义”,或称为“程序的公正。
[4]实现了形式正义并不能保证实现实体正义。
在一裁终局的制度下,案件经裁决后便具有终局的效力。
在形式正义的背后我们不难看出有诸多问题的存在。
(二)诉讼化倾向严重仲裁本身就是为了简化诉讼程序而设立的纠纷解决机制。
然而,在国际商事仲裁的实践中却广泛存在着一种将仲裁“诉讼化”的趋势。
具体来说,国际商事仲裁的制度设计有去“大陆法系”而向“英美法系”转变之嫌。
对于每一个案件,都要以这种流程进行审理必然会迫使当事人双方付出高昂的费用并且造成“久裁不决”的局面。
这种诉讼化趋势不是与设立仲裁制度的初衷相背离吗?(三)价值取向差异国际商事仲裁作为一种国际商事纠纷的解决方式,当事人选择仲裁看重的是仲裁的公正性。
国际商事仲裁在本质上并未完全体现着诉讼的公正价值追求。
而效益价值则体现在两个方面,首先是效率价值,即国际商事仲裁与诉讼相比在效率上有更高的追求。
只有有效率的仲裁才可以体现出将国际商事纠纷提交仲裁的必要性,否则仲裁本身将是一种资源浪费。
其次,自治性也是仲裁区分于诉讼的最大特点[5]。
在仲裁当中,我们理解的仲裁自治,简单地说,就是仲裁庭独立公正地审理案件,当事人的意志得到充分尊重。
也有人总结为意思自治原则在仲裁中得到充分的体现。
[6]三、国际商事仲裁新秩序的建构(一)当事人所属国仲裁员回避制度回避制度主要是为诉讼公正服务的,普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。
笔者认为在仲裁中也同样需要体现这一精神。
在国际商事仲裁中若一个仲裁案件的当事人分属于a国和b国,a国与b国的任何一个仲裁员都不适合对此案做出裁决。
此时应当让c国的仲裁员做出裁决,这样的裁决可以增强双方对裁决结果的信任。
(二)简化仲裁程序学界普遍认为,仲裁与诉讼相比,在程序上更加简便。
但就目前的商事仲裁实践来看,“久裁不决”的现象时有发生。
大陆法系和英美法系国家在仲裁程序上有很多差异,英国为代表的英美法系国家在仲裁过程中设立了一系列制度,如案件披露、开庭案件制作等。
依据英国1996年仲裁法规定,在一方当事人启动仲裁程序,而另一方认为仲裁协议无效,仲裁庭没有管辖权,则可以选择以下主要救济手段:第一,参加仲裁,对管辖权提出异议,申请仲裁庭裁决自己是否有管辖权。
第二,申请法院就仲裁庭的管辖权作出决定,但前提是双方一致同意由法院决定,或者仲裁庭允许法院决定。
第三,在法院受理申请执行仲裁裁决阶段,以仲裁庭没有管辖权为由,申请法院不予执行仲裁裁决。
第四,以仲裁庭无管辖权为由,向法院质疑仲裁庭作出的有关管辖权问题的裁决,或者请求法院宣告仲裁庭对实体争议作出的裁决无效。
第五,在作出裁决后,就法律观点提出上诉。
第六,不参加仲裁,但就仲裁协议是否有效,向法院申请宣示或禁令或其他适当的救济。
[7]对于以上六种行为能否适用、怎样适用问题等问题当事人只能自己去琢磨。
以上只是诸多繁琐仲裁程序的一个体现,许多涉外仲裁的当事人因程序繁琐这一问题而开始怀疑这一制度。
(三)处理好公平与效益的关系效益与公平是仲裁中永恒追求的理念。
在多说人看来,二者存在一定冲突。
对于同一个仲裁案件,在不同理念指导下必然会导致不同的结果。
对于很多案件,追求公平就必然会牺牲效率,这也可以对仲裁的“诉讼化”倾向做出合理的解释。
过多的追求仲裁案件的公平会出现“久裁不决”的局面,给当事人造成更大的损失。
[8]反之,追求了仲裁案件的效率不免会出现显失公平的错案。
如何处理公正与效率的关系呢?美国著名法理学家博登海默在其“二主一仆”论中指出:“一般来说一仆是不能同侍二主的。
当这二主所追求的是截然不同的目标、发布的是互不一致的命令,而且几乎每从事一定的行为方针他们就发现其目的相左时,这种质疑便可能是正确的。
”然而“在另一方面,当这二主为共同的主要目标奋斗、并在追求这些目标中互相合作、而只在相对较少的情形下才分道扬镳时,对这二主中任何一位的服务并不排斥对另一位的服务。
”[9]可见效益与公正是两个并不相矛盾价值取向,二者可以归于统一。
可见在公平与效率的博弈中,仲裁员担负着重要的任务。
对于类似的,或者说相同的案件如何出高效公正的裁决,完全在于仲裁员自己内心所把握的尺度。
唯有制定出国际通用的仲裁员标准,并且将公正与效率的标准做出量化才能真正做到效益与公正兼顾。
参考文献:[1][英]施米托夫著,赵秀文选译.国际贸易法文选[m].中国大百科全书出版社,1996,627.[2]钟克元.中国国际商事仲裁败诉之[j].法人,2011(10).[3]陈治东.国际商事仲裁法[m].[4][美]罗尔斯著,何怀宏等译.正义论[m].中国社会科学出版社,1988,79.[5]neil kaplan,arbitration in asia: developments and crises, amsterdam: journal of international aibitration2002(02).[6]杨良宜.国际商务仲裁[m].北京:中国政法人学出版社,1997,456.[7]薛德明.论仲裁的法律性质[m].黄进主编,《国际私法与国际商事仲裁》.武汉:武汉大学版社,1994,147.[8]see arbitration of england.[9][美]e.博登海默.法理学法律哲学与法律方法[m].邓正来译.北京:中国政法人学出版社,1999,318.作者简介:胡兰(1985-),女,湖北黄冈人,上海大学2010级法律硕士研究生,研究方向:国际经济法。