共同侵权行为的两种司法适用特殊规则[摘要]本文以最高人民法院公报公布的两个共同侵权行为案例为研究对象，研究了无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权及单独侵权行为向共同侵权行为转化的这两种特殊类型共同侵权行为的司法适用规则。
提出无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权属于行为直接结合类型的共同侵权行为，应仅以原因力大小确定共同责任的内部份额；单独侵权行为向共同侵权行为转化的共同侵权案件中，应根据不同的侵权阶段确定连带责任范围；并对相关问题进行了引申探讨。
[关键词]共同侵权司法适用特殊规则共同侵权行为是与单独侵权行为相对应的侵权行为类型，是复杂的侵权行为。
我国《民法通则》第130条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条的规定建立了我国共同侵权行为法律制度。
由于社会生活的千变万化和共同侵权行为本身的复杂性，要正确适用共同侵权行为法律规定，需要准确理解和把握共同侵权行为规定和司法适用规则。
论文百事通本文以最高人民法院公布的两个共同侵权行为案例为研究对象，探讨在司法实务中的两种司法适用特殊规则。
一、无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权据以分析的案例：马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案（最高人民法院公报案例，1996年第1期）。
事实概要：被告李颖（9岁）在住宅楼下燃放烟花，被告梁淦（13岁）前来帮忙。
被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，引火后警告马旭马上离开，但马旭没有马上离开，而是侧头观看，烟花喷出击中马旭右眼。
经鉴定，马旭的右眼为重伤。
于是原告的法定代理人马深海、康素杰向法院起诉，要求赔偿损失。
裁判要旨：被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，造成马旭右眼重伤，民法通则中规定，李颖、梁淦应当承担侵害他人身体造成损害的民事责任。
两被告属共同侵权，应当承担连带责任。
由于两被告是无民事行为能力或限制民事行为能力人，其应该承担的民事责任由其法定代理人承担。
因为原告在被警告后仍然观看，其本身也有过错，由其法定代理人承担部分民事责任。
法院判决及适用的法律：依据民法通则第98条、第119条、第12条、第130条、第131条、第133条的规定，一审法院判决两被告共同赔偿23217元，其余损失由原告的法定代理人承担。
两被告的法定代理人对上述债务承担连带责任。
被告李颖不服，提起上诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对一目失明赔偿费用过高，于是改为：被告李颖的法定代理人赔偿损失10600元，梁淦的法定代理人赔偿损失8068元，其余损失由原告的监护人自己承担。
被告之间承担连带责任。
2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条，明确了司法认定共同侵权行为的三种标准，即共同故意、共同过失、侵权行为直接结合。
上述司法解释既是对共同侵权行为理论研究的总结，又统一了司法实务的做法，避免了因法律规定不完善导致司法实务认定共同侵权行为的混乱。
在现有共同侵权行为理论及司法解释规定的前提下，以前发生的共同侵权行为作为案例，为研究共同侵权行为及司法适用规则提供了丰富的素材。
在现在理论视角下，马旭诉案至少可以提出以下问题：1、无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权行为应以共同故意、共同过失、侵权行为直接结合中的哪一种标准认定？2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的内部责任份额如何确定？（一）无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的认定标准要确定无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的认定标准，必须从无民事行为能力人或限制民事行为能力人单独侵权责任认定着手分析。
《民法通则》第133条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权内容为：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
”从中可以得出无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的基本规则：1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任是替代责任，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人不需承担责任，而由其监护人替代承担责任。
2、监护人承担责任的基础是监护人的过错，以此与无过错责任相区别。
就行为人而言，因为民事行为能力受限制，不能或不能完全判断行为的后果，因而无法或不能判断其主观状态是否有过失。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的过错不是表现在无民事行为能力人、限制民事行为能力人身上，而是表现在监护人身上，监护人的主观过错才是无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的过错要件。
13、无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权是特殊侵权行为，过错认定实行过错推定规则。
即只要发生侵权行为，推定监护人有监护过错，就应承担侵权责任。
监护人证明自己尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
进一步分析，可以发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权行为中监护人承担责任的过错基础与一般侵权行为过错基础的重大区别：监护人的过错指向对象是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，通过无民事行为能力人、限制民事行为能力人才传递到侵权受害人，监护人对侵权受害人无直接侵害的故意或过失，无民事行为能力人、限制民事行为能力人本身是否有过错不在考察之列；一般侵权行为中的过错指向对象为侵权受害人，表现为侵权行为人对受害人注意义务的违反，可为故意或过失。
共同侵权行为的共同故意、共同过失（或统称共同过错）标准，采用的是一般侵权行为的过错标准，即共同过错是直接针对侵权受害人的过错。
实际上，也只有在过错共同、直接指向同一对象，才有可能构成共同过错，并且由于共同过错将行为人的行为连结为一个整体，并共同侵害受害人的权利。
在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权行为中，过错主体为监护人，监护人的过错是对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护过错，过错指向对象是被监护人。
当无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同侵权时，数个无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人仅有分别监护过错，没有直接、共同对受害人的过错，难谓数个监护人对受害人有共同故意或共同过失。
因此，认定无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同侵权的标准既不是共同故意，也不是共同过失。
在马旭案中，我们不能考察无民事行为能力人李颖、梁淦的过错。
但是，李颖手持烟花由梁淦燃放，造成马旭右眼重伤，李颖、梁淦的行为紧密结合，不可分割，构成一个整体行为，共同造成马旭的伤害。
李颖、梁淦的行为对伤害形成的原因力亦不可分割。
李颖、梁淦的行为完全符合《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的构成要件，因此，李颖、梁淦的行为构成行为直接结合的共同侵权行为，其代理人依法应承担对马旭损害的连带责任。
综上所述，无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权行为的类型只能是行为直接结合类型的共同侵权行为，不可能是共同故意或共同过失类型的共同侵权行为。
（二）无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权责任内部份额的确定在共同侵权行为连带责任确定后，需要在共同行为人内部确定各自的责任份额。
在无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权行为中，我们需要确定的是责任人，即监护人的责任份额。
对于共同过错类型的共同侵权行为内部责任份额的确定，是依据各共同行为人主观过错程度和行为对损害结果的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的责任份额。
1对于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的共同侵权，其共同侵权类型是行为直接结合的共同侵权行为，确定共同侵权行为时没有考虑直接行为人的过错，而且也无法区分数个监护人监护过错对损害结果的作用大小，因此，只能依据各自行为对损害结果的原因力来确定内部责任分担份额。
无法确定责任份额大小时，应推定数个监护人负有同等责任。
（三）特殊侵权行为的共同侵权行为探讨行为人以自己的行为由于过错致人损害时，适用民法上的一般责任条款，称为一般侵权行为。
现代民法上的一般侵权行为，实行过错责任原则和自己责任原则。
2 特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或民事特别法的规定应当承担的民事责任。
1特殊侵权行为之所以特殊，主要有以下两个突出特点：1、特殊侵权行为所承担的责任都是替代责任，即责任人对他人的行为或管领支配下的物件致人损害承担责任。
2 2、特殊侵权行为的归责原则不是过错责任原则，而是过错推定原则或无过错责任原则。
无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权属于典型的特殊侵权行为。
上文推论的无民事行为能力人或限制民事行为能力人共同侵权的司法适用规则是否推广至所有的特殊侵权行为的共同侵权行为？笔者认为，由于共同侵权行为的复杂性，在现实生活中会出现千变万化的情形，将上述规则推广至所有特殊侵权行为的共同侵权行为会非常武断。
但是，上述规则对于其他特殊侵权行为的共同侵权行为案件有指导意义，最少可以提供一种分析方法。
在实务当中，也出现过类似案例。
如：甲、乙二人分别驾驶车辆，二车发生交通事故，导致路旁的第三人受伤。
依据《道路交通安全法》的规定，机动车造成行人损害的归责原则是无过错责任原则，即，机动车驾驶人即使没有过错，也需要承担责任。
因此，本案中考察甲、乙二人对第三人的侵权责任，不需要考虑过错，亦不需要考虑共同过错。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条的规定，可以认定甲、乙二人对第三人的侵权是行为直接结合的共同侵权行为，而要求甲、乙二人对第三人承担连带赔偿责任。
这个案例有一个特殊点，虽然甲、乙二人对第三人的侵权责任不需要考虑过错，但甲、乙二人对交通事故的发生还是有过错。
所以，在确定甲、乙二人共同侵权责任内部份额时，应考虑双方的过错大小。
为进一步举例，笔者拟制了另一个案例：丙、丁二人各饲养了一只狼狗，一日，这两只狼狗同时出来，共同追咬路人戊，戊在逃跑时不慎跌倒受重伤。
此时，丙、丁对戊的伤害没有共同的故意或过失，其过错是对狼狗的管理过错。
丙、丁因过错行为直接结合构成共同侵权行为，对戊应承担连带赔偿责任。
百事通二、单独侵权行为向共同侵权行为的转化据以分析的案例：胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权纠纷案（最高人民法院公报案例，1992年第2期）。
事实概要：被告刘守忠为报私恨而在其创作的长篇历史纪实小说《周西成演义》中，采用形象同名相近，体型外貌等突出特征相似的方法，把作品中的三个人物与三原告联系起来加以丑化，使熟悉三原告的读者一看便知这三个反面人物是影射三原告的。
并在《遵义晚报》上连载。
且被告在事前曾扬言要以铅印的文字报复三原告，事后又公开对他人说明了把三原告写进演义中是有原因的。
