银行员工培训材料：担保法讲义讲课题纲
第一部分：担保法及最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（）
一、借款合同与担保合同的主从关系
1、借款合同是主合同，担保合同是从合同，主合同无效，从合同无效，但担保合同另有约定的按照约定。（担保法第五条第一款规定）
这里讲一下，但书部分。我们可否在担保合同（银行通常是借款合同中的担保条款）中特别约定，即使借款合同（主合同）无效，担保合同仍具有独立的效力，担保人是否仍对债权人的债务承担不能偿还部分的连带偿还责任呢？我认为是可以的，如果有此约定，既使主合同无效，担保合同并不当然无效。如：借款人主体有欠缺，而担保合同意思表示真实，合同成立并有效的，即担保合同本身没有造成合同无效的原因，那么按照担保合同的特别约定，担保人就要承担借款人不能偿还部分的完全责任。（这有实例1、借款人在签订借款合同时，没有年审。2、借款人本应是个人，却以未注册的个体工商户的字号为借款人，这时担保人用自己的房产为其提供担保的，担保人就要承担相应的民事责任），这样就把贷款银行对借款审查不慎所造成的风险部分转移给担保人了。
二、合同法与担保法的关系。
2、担保法相对于合同法，担保法是特别法，合同法是普通法，按“特别法优于普通法”的法律适用原则，对同一事实和行为，普通法和特别法规定有异的，应优先适用特别法。合同法第198条就明确订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
3、无效的担保合同
有效担保是当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。反之就是无效的担保合同。（讲一下这里的法律、法规指什么）
下列担保合同无效：
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位，社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当依据《担保法》第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（承担民事责任大小后面要讲）
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担保法司法解释与担保法的冲突及对策
作者：刘晓云
来源：《科学与财富》2018年第33期
摘 要：本文分析了担保法司法解释的缺陷、与担保法的冲突以及解决措施探讨，以供参考。
关键词：担保法；司法解释；缺陷；冲突；对策
1.前言
为了在审判工作中正确适用法律以指导审判实践，最高人民法院紧随法律的颁布，制定了大量的司法解释。但令人遗憾的是，最高人民法院的很多司法解释都超越了司法解释的权限和范围，更为严重的是有些司法解释对现行法律进行了修改，违背了现行法律的规定，造成与现行法律相冲突的后果，给实践带来了很大的困扰。
2.担保法司法解释的作用及缺陷
《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）是最高人民法院为了在审判实践中更好地适用有关担保方面的法律而作出的司法解释。根据法理学理论，司法解释只是法律解释体系中的一个部分。所谓法律解释是指特定的人或组织对特定法律规定意义的说明。法律解释包括正式解释与非正式解释。所谓正式解释，通常也叫法定解释、有权解释，是指由特定国家机关对法律作出的具有法律上约束力的解释。法定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释。我国法律最早对司法解释作出规定的是1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》，该法规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”其后，全国人大常委会于1981年6月通过的《关于加强法律解释工作的决议》也对此作了相应的规定。《担保法解释》正是最高人民法院依据法律的授权对我国《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）作出的规范性司法解释。
担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要的民商法律制度，各类经济活动中的担保行为对促进经济的发展无不起着重要的作用。《担保法》的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的进步，其对我国经济生活已经并将继续发生重要影响。但是，由于《担保法》在立法当时也的确有一定局限性，规定的又比较原则，在立法技术方面尚有漏洞、矛盾、含混等问题，给审判实践带来了一定的适用困难。由于我国的物权法和民法正在起草之中，因此，对于《担保法》的立法缺陷和不足只能有待于将来的立法去解决。为了在审判实践中更好地适用《担保法》，最高人民法院于2000年9月颁布施行了《担保法解释》。这个司法解释在很大程度上是根据《担保法》的立法精神对担保法96个条文的扩展和限缩，在一定程度上弥补了《担保法》的不足，大大丰富了《担保法》的内容，是对《担保法》的细化、补充、完善。《担保法龙源期刊网
对担保法、担保法解释和物权法的比较总结
一、担保合同
1、主合同无效，担保合同无效，债务人、担保人、债权人按过错各自承担责任。
⑴、担保人无过错，不承担责任。
⑵、担保人有过错，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
2、主合同有效，担保合同无效。
⑴、债权人无过错，担保人与债务人承担连带赔偿损责任。
⑵、债权人、担保人有过错的，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
二、保证
1、共同保证：同一债务有2个以上保证人。
⑴、保证人按约定的保证份额承担保证责任。
⑵、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任（连带共同保证）。
2、保证方式：
⑴、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
一般保证的保证人有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
⑵、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人 对债务承担连带责任。
⑶、连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
⑷、保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
3、保证责任
⑴、保证范围
①、包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用。
②、有约定依约定。
③、没约定或约定不明，保证人对全部债务承担责任。
⑵、主合同变更时保证责任的承担
①、主债权转让的
保证期间，主债权依法转让的，保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任，但有两个例外：A、保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的； B、禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。
②、主责务转让的
债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不承担保证责任，但对未转让部分的债务，仍应承担保证责任。物权法175条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
中华人民共和国担保法
(1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)
中华人民共和国主席令
(第五十号)
《中华人民共和国担保法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，现予公布，自1995年10月1日起施行。
中华人民共和国主席 江泽民
1995年6月30日
目录
第一章 总则
第二章 保证
第一节 保证和保证人
第二节 保证合同和保证方式
第三节 保证责任
第三章 抵押
第一节 抵押和抵押物
第二节 抵押合同和抵押物登记
第三节 抵押的效力
第四节 抵押权的实现
第五节 最高额抵押
第四章 质押
第一节 动产质押
第二节 权利质押
第五章 留置
第六章 定金
第七章 附则
第一章 总则
第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二章 保证
第一节 保证和保证人
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
