第一章夏、商的法律制度
(约公元前21世纪一一公元前11世纪)
第一节中国法的起源和夏朝的法律制度
一、中国法的起源
法的起源是一个漫长的历史过程。在原始社会末期，由于生产力水平的提高，私有财产逐渐出现，人类由无阶级社会逐步进入阶级社会。原始氏族组织逐步转化为国家组织。原始社会的部分习俗逐步转化为法律，这个历史发展过程在我国大约是传说中的尧、舜、禹时代。历史上关于尧、舜、禹相继禅让的传说，反映了推举部落联盟领袖的原始民主制度。但是，禹继位以后，这种制度遭到破坏，禹晚年，部落联盟推举伯益继承禹位，禹却在暗中培植儿子启的势力，要传位给启。禹死后，启凭借禹的威望和既得的权力,“攻益而夺之天下”,“故诸侯皆去益而朝启”.
从此，“天下为公”转变为“天下为家”。这是中国奴隶制国家形成的最终标志，与此同时，也出现了奴隶制的法制。
中国国家与法的形成，体现了人类社会发展的一般规律。但是，由于独特的自然环境和人文环境的影响，中国国家与法在形成之初便具备了鲜明的特色。
(一)氏族血缘关系随着国家的形成而日益强化。
以血缘关系联结起来进行生产和生活，是人类氏族社会的本质，也是原始农业经济所决定的社会特点。在这种社会条件下，个人的生存，完全依赖于氏族和土地。国家与法的出现，不可能立即改变这种社会经济状况，不过是将血缘关系中自然体现出的亲疏尊卑关系打上阶级的烙印，以法律强制维护这种亲疏尊卑关系，因此，国家与法的形成，不但未能使人们的血缘关系有所松
动，反而使之日益强化，使中国奴隶制国家组织，向家国一体的格局发展，西周的宗法制即是这种格局的完备形态。
(二)原始的礼由习惯演化为法
礼的最初涵义是指祭祀的仪式，出于对祖先和神明的尊崇和敬畏，参与祭祀是氏族全体成员的习惯，也是氏族所有成员的基本权利。人们在祭祀仪式中不同的地位和不同的作用是由血缘上的长幼、亲疏自然决定的。进入阶级社会以后，统治者垄断了祭祀权，把它与政治权力结合起来，原来用以区别血缘亲疏、长幼的礼进而具有了在国家组织中确认尊卑等级地位的法的性质，于是，亲贵合一，礼法难分构成中国国家组织与法的另一特色。
(三)刑起于兵
中国法的起源的突出特点是“刑起于兵”。所谓“大刑用甲兵”。即认为最重的刑罚是军事讨伐。在战争中需要有严格的军纪，因为这个时期的战争已不再是氏族全体成员的自愿行动，所以军纪即是军法，它是中国法最早的一个主要形式。中国古代的司法官吏称“士”“士师”、“司寇”“廷尉”等等，这些原本都是军职，说明中国法的起源与军事活动确有密切的联系。
总之，中国法的起源是由中国所处的具体历史条件决定的。由于生产力的提高，私有财产出现，社会逐渐划分阶级，以至形成国家的过程中，氏族血缘纽带的顽强存在和加固；对祖先崇拜的礼逐渐具有阶级性；战争促进了刑的形成和发展；这些因素在中国法的形成中交互作用，决定了中国古代以君主意志为转移，强调礼的指导意义，强调维护宗法伦常以及以刑为主的法律体系，行政兼理司法等主要特点。
二、夏朝法律制度简述
《左传》载：“夏有乱政，而作禹刑。”后人大多将“禹刑”作为夏朝法律的总称。“禹刑”可能是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续改造、积累的习惯法，具体内容不可详考。从文献的记载可以看到的法制内容主要有：
（一）刑罚
夏代的刑罚可能有五种；大辟为死刑；宫为毁坏犯罪人的生殖器；膑为砍去犯罪人的脚；劓为割去犯罪人的鼻子；墨为在犯罪人面部或额部刺字并涂墨。
（二）罪名
1、“昏、墨、贼”
《左传·昭公十四年》引《夏书》云：“昏、墨、贼、杀”。昏是“恶而掠美”，墨是“贪以败官”，贼是“杀人不忌”。这三种罪名，都要处以死刑。
2、“威侮五行”
这是夏启在讨伐有扈氏时宣布的有扈氏所犯罪行之一。“五行”这里指金、木、水、火、土五星，泛称天象，“威侮五行”即不敬上天，是最严重的犯罪，所以要“剿绝其命”。
3、“不孝”
夏代已将不孝作为一条重要罪名是完全可能的。敬老、养老作为氏族社会的传统习俗，到阶级社会后，统治者以习惯法的形式加以确认，有利于加强亲族的凝聚力，进而强化家国一体的统治体系，所以夏朝对不孝罪的处罚也相当严厉。
4、“不用命”
《尚书·甘誓》中记载了夏朝一条最早的军法。“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命赏于祖，不用命戮于社，予则孥戮汝”。这条军法要求士兵严格执行命令，奋力杀敌，凡不执行命令者，为“不用命”罪，要在土地神前予以严惩，本人连同妻子一同处死。
（三）司法机关
夏朝的君主是全国最高的统治者，也是最大的司法官。享有最高的立法权和司法审判权。夏朝初期是由军法官兼理一般民间诉讼，到后来才设立专管诉讼的司法官。中央最高司法官称大理。（四）监狱
夏朝初期，没有专门囚禁罪犯的监狱，据《竹书纪年》载：“夏帝芬三十六年作圜土”。从此，夏朝有了正式的监狱。另外，《史记·夏本纪》载，夏桀曾将商汤“囚之夏台”，则夏台可说是夏朝中央监狱的名称。
第二节商朝的法律制度
商原是生活在黄河中下游的一个古老部族，夏朝时，臣服于夏，是夏的一个属国。大约在公元前16世纪，商汤灭夏，建立商朝，定都于毫、（今河南商丘)后几经迁都，最后定都于殷 (今河南安阳) 。因此，商又称殷商或殷。大约在公元前11世纪，为西周所灭。商朝是中国历史上第一个有可靠文字可考的王朝。
一、商朝的神权法思想
商统治者宣称“天”或“上帝”有意志，有感情，是宇宙万物的缔造者、主宰者。“上帝”有好恶，能发号施令，赐人祸福，实施赏罚。他们把国家政权的得失，说成是“上帝”的意志，立法与司法也是“上帝”意志的表现。主要表现在三个方面：
(一)“听命于神”
商朝统治者继承和发展了夏朝的神权政治，所谓“殷人尊神，率民以事神”。每当有事．必须先行占卜，求得神的意向，以此指导国家政治和国王行动。这种“听命于神”的原则．是夏商法制的指导思想和基本特点。但作为神权与王权中介的“巫”或“吏”，本身就是商朝统治者，这种原则．实质上仍在于以神权加强法的威慑力量，以神权强化王权。
(二)“代天行罚”
商统治者宣称“法自天出”，亦称“礼自天出”，礼与刑是天或上帝的意志，具有普遍实施的最高权威，人们必须无条件地遵行。因此，违反了礼法，就是违反天或上帝的意志，必然引起天或上帝的愤怒而加以惩罚，称之谓“天罚”。由于礼自天出，而罚自天降，也就使罚具有最大的威力。但是，“天罚”却不由天或上帝、祖先自己直接执行，必须假手于受命的统治者代为执行，这就是“代天行罚”。
“代天刑罚”既表示刑罚是天或上帝、祖先的意志，又标榜执法公正无私。其实，任何剥削阶级执法，从来不可能公平，因为法是阶级专政的工具，决定了执法不能公平。但是，法又具有普遍适用的社会职能，统治阶级则往往采取愚民政策，宣扬执法公正无私。“代天行罚”的实质是奴隶主贵族统治者借助天或上帝、祖先的名义，掩饰其惩罚的随意性、残酷性和野蛮性，表示其刑罚的合理性，以加强刑罚的威慑作用。
