行政行为公定力与抵抗权

论行政法中相对人的抵抗权及其行使空间作者：李柏杨来源：《法制博览》2014年第07期【摘要】抵抗权制度已经被一些国家的宪法和行政法所确认，我国法律中虽未明确提出抵抗权这一概念，但在理论界予以承认，并且在一些法律规范中得到体现。

本文将对抵抗权及其理论基础进行分析，并对我国的《行政强制法》的法律规范进行梳理，分析在行政强制行为中，抵抗权的行使空间。

【关键词】抵抗权；公定力；无效行政行为；行政强制法一、抵抗权（一）抵抗权的含义关于抵抗权，一个比较早且比较明确的定义是：人民拥有权利，在必要时，可以对其由国家法律所产生之义务，采取不服从及抵抗之行为①。

在这里必须强调的是，原书中所使用的抵抗权的主体为“人民”，或者说“国民”，与之相对的是国家，并不是本文探讨的“行政相对人”。

可见，抵抗权理论从一开始就是从宪法学的意义上的，之后发展到行政法学领域。

（二）抵抗权的分类与层次关于抵抗权的分类，有学者主张抵抗权分为政治上的抵抗权和法律上的抵抗权，法律上的抵抗权又分为宪法意义上的抵抗权和行政法意义上的抵抗权②，这样的分类值得我们反思。

所谓政治上的抵抗权一般指的是人民反抗甚至推翻专制政府的行为，它能否称为抵抗权？它是否有法律保障？它与革命权又有什么区别？在二战以后的德国宪法学界，抵抗权与革命权是相区别的③。

二者的区别有两点：1、从行使方式上看，抵抗权是在法律范围内行使的，而革命权则是通过暴力方式为之。

2、从行使的目的上看，抵抗权是为了维护法治国家的宪法秩序，在公权力的行使有违宪情形时，予以纠正，保证国家不至于达到发生革命的地步，而革命权则恰恰要求革命，目的是推翻旧的法律秩序，建立新的法律秩序。

毫无疑问，革命权无法被法律秩序所容纳，而政治上的抵抗权也没有办法在法律体系内生存，因为一个政权不会容许人民推翻它的统治和法律秩序。

笔者认为，革命权与政治上的抵抗权实为同一个问题的两个说法，从历史实证的角度来讲，政治上的抵抗如果不以暴力的方式进行，则其目的无法实现，这就符合革命权的特征，实际上，政治意义中的“温和的抵抗”，无论从制度保障还是价值目标上看，都无法实现。

浅析行政相对人的抵抗权[摘要]在我国的现行的法律法规，尤其是地方性法规当中，行政相对人的抵抗权已经得到了不同程度的体现，标志着我国行政性对人的抵抗权已经确立。

如法律方面有《行政处罚法》第49条，《中小企业促进法》第6条第2款规定，以及《农业法》等重要法律当中都有不同形式的体现。

[关键词]行政相对人；抵抗权一、行政相对人抵抗权的内涵及理论依托（一）行政相对人抵抗权的内涵行政抵抗权是宪法层面上的抵抗权在行政法领域的体现和具体化，行政相对人是针对重大且明显的违法行为进行抵制和不服从的权利。

按照目前理论界较有影响的学说，行政相对人的抵抗权是指个体对行政主体基于公权力而作出的行政决定中所设置的义务进行抵制和不服从的权利。

所谓抵抗权是指对政府滥用权力，侵犯公民权利、损害公民利益的行为进行抵制和反抗的权利。

（二）行政相对人抵抗权的理论依托行政相对人抵抗权是以有限公定力为理论依据，以无效行政行为理论为理论基础。

一方面，从行政法层面看，公定力被认为是行政行为效力的一个基本方面, 行政相对人抵抗权是相对人对不具有公定力的无效行政行为自行予以抗争的权利，有限公定力是无效行政行为和相对人抵抗权得以构建的理论依据。

另一方面，无效行政行为理论是抵抗权的直接理论基础, 行政相对人抵抗权以无效行政行为理论为理论基础，构成对行政行为公定力，并进而对行政权的一种观念上的制约。

二、构成行政相对人抵抗权制度的主要内容行政相对人的抵抗权是行政法理论的重要组成部分，行政抵抗权制度主要包括以下几个方面的内容。

（一）行政相对人抵抗权的主体相对人抵抗权的主体是权利受无效行政行为影响的主体，其他的主体无权享有此项权利。

如果行政行为的行为主体不明确或者明显超越相应行政主体职权的行政行为，不具备行政主体资格，则属于无效行政行为。

行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，在行政相对人抵抗权中，相对人抵抗权的主体包括无效行政行为的行政相对人和权利受无效行政行为间接影响的主体。

行政抵抗权制度研究论文内容提要行政抵抗权是行政相对人对无效行政行为直接的不服从，相对人对无效行政行为享有抵抗权，这一观点已经在学界形成共识。

然而，相对人的抵抗权却并未在我国的制定法和制度实践中得到充分的体现。

应从可操作性和实用性出发，构建有利于保护行政相对人合法权利和有利于监督行政机关依法行政的行政抵抗权制度。

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。

行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。

这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。

另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。

所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述（一）行政抵抗权的概念和特征一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。

然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。

它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。

如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

行政相对人抵抗权的内涵及其意义行政相对人抵抗权，是规定的，在行政过程中行政相对人依法对行政主体的一定的行政行为所设定的义务不予服从、不予配合或不予履行的权利。

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【摘要】行政相对人抵抗权一直是理论界关注的焦点。

本文首先从概念源流和构成要件两方面立体解读抵抗权的定义，从到再到行政法层面，层层深入探讨抵抗权的本质，然后从行使对象、方式、法律效果分析其内涵，最后从理论和实践全面展现相对人抵抗权的价值与意义。

【关键词】行政相对人抵抗权;内涵;意义依法治国是当今时代主题。

十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。

依法行政是一种法治状态，政府依法行政的本质意义就在于实现行政权力和行政相对人权利二者的平衡，这种平衡是一个双向的过程，不仅有行政权力对相对人权利和义务的规范，还有相对人权利对行政权力的制约，并且后者是更重要的。

i行政相对人抵抗权的确立无疑能在权力制约方面发挥巨大作用，为了实现抵抗权在行政法层面的归位，本文将对相对人抵抗权的内涵、价值意义进行分析与论述。

一、行政相对人抵抗权的内涵行政相对人抵抗权的内涵丰富，细细考察，它并非行政法的原创概念而有着深厚的政治学和宪底蕴。

从政治层面考察，抵抗权理论是对“人民与国家”关系思考的产物。

我国古代儒家思想就以“民权、民意、民本”论述了人民反抗暴政的正当性，其中以《论语》关于“义道”的论述较早确立了儒家的抵抗思想ii。

西方则以社会契约论和天赋人权论为抵抗权理论的基础，后世当代西方抵抗权理论研究最高水平的美国学者约翰?罗尔斯的“正义观”也是“进一步概括人们所熟悉的社会契约论，使之上升到一个更高的理论水平。

”iii作为理论来源，政治层面上的民众抵抗权可以界定为：国家行使人民授予的权力不得侵害民众的权利，当国家不当行使权力时，人民便可以权力让渡者身份对之进行反抗。

1，公定力,即行政行为成立后，即使被认为是违法的，在有权行政机关或法院予以撤销或变更之前，行政相对方及相关的当事人都不能否定或推翻该行政行为，都必须视该行政行为为有效。

2，具体行政行为公定力，符合成立要件的具体行政行为一般具有公定力，但有明显或重大瑕疵除外，即有限公定力说。

笔者较为支持此种观点，因为“如果认为在任何情形下，对有瑕疵的行政行为都承认公定力的存在，那么将会明显地违反法治主义的要求，而且将会不当地限制相对人以及国民的权益”。

如，工商机关越权对违反治安管理的人给予行政处罚，若亦承认该处罚具有公定力，显然是对被处罚人合法权益的不当剥夺；再如，乡镇政府越权给他人颁发建房用地审批手续，若承认这一行政审批公定力，必然给其他村民权益造成损害。

对具体行政行为有限公定力说，在我国立法上亦有所体现，如我国行政处罚法第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立，……。

”这里的不能成立，亦即无效。

案例。

浅论行政相对人的抵抗权文章阐述了行政相对人抵抗权理论，分析了我国当前行政相对人抵抗权的现状，提出完善行政抵抗权制度体系的对策：明确行政相对人抵抗权的行使原则、方式；完善行政相对人抵抗权的抵抗对象标准；规范行政相对人抵抗权不法行使和救济程序。

加快构建和谐、理性的法治社会。

标签：行政相对人；抵抗权；制度体系一、行政相对人抵抗权的理论基础1、宪政基础天赋人权理论。

天赋人权是指上天赋权，起源于中世纪文艺复兴时期，其内容包括自然法规定了人们拥有的自然权利生命、财产等权利。

因而，天赋人权理论成为抵抗权理论的发轫之地，为抵抗权写入宪法奠定基础。

人民主权理论。

卢梭建构了人民主权学说，主要内容包括国家的主权属于全体公民，人民作为主权者，不可能为非、不受制约、不受反对，人民的主权不可转让、不可分割。

人民主权理论奠定了抵抗权的基础，是抵抗权宪法层面的权力来源，成为人民思想中的宪法基本权利之一。

宪法权利。

抵抗权是公民的一项基本权利，是保障公民其他基本权利的必要手段。

尽管我国宪法没有明文规定抵抗权这项权利，但是明确指出：“排除了任何主体拥有超越法律之上的特权。

”因而，我国宪法否定了行政主体和公务员的特权，对于行政抵抗权是默认的。

2、行政法理论基础公定力理论。

行政行为公定力的内涵是指行政行为一经做出，即被推定为合法，对行政机关和相对人产生约束力。

公定力理论是行政行为的基础和前提，证明了行政行为的有效性。

但是，行政行为的公定力具有“有限性”，只有这样才能更好地维护公民、公共利益。

原因在于：坚持行政行为的完全公定力，是以牺牲相对人的利益为代价来维护法律秩序，此观点不可取。

无效行政行为理论。

无效行政行为具有三方面特征，即对该行为法律效力的消极评价，存在违法行为且违法状态重大而明显，后果是自始、当然、确定无效。

从行政法领域来看，无效行政行为是行政抵抗权的理论基础，不具备法律效力的行政行为必然是行政先对人抵抗权的抵抗对象。

建立行政相对人抵抗权制度，是平衡行政主体和相对人的重要方式，是构建现代法治社会的本质要求。

最高法案例：行政行为具有公定力，...裁判要旨由于行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，除因严重违法而依法无效外，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为有效，对行政机关、相对人、其他利害关系人以及其他国家机关均具有约束力。

征收决定也是如此，一经作出，不论是否合法，立即发生效力，对作出决定的行政机关和被征收人都有法律约束力，并直接导致物权变动的法律效果。

裁判文书中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申1164号再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘海英，女，1970年11月4日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）洛阳市人民政府，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道。

法定代表人刘宛康，该市人民政府市长。

再审申请人刘海英因诉洛阳市人民政府（以下简称洛阳市政府）土地出让批复一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫行终762号行政裁定，向本院申请再审。

本院依法组成由审判员李广宇、审判员刘雪梅、审判员阎巍参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

刘海英向本院申请再审称:其房屋虽被列为征收范围，但实际并没有完成征收。

其还持有房产证，说明政府没有征收其房屋的合法手续，故政府无权作出同意公开挂牌出让其享有的土地使用权的批复，其与该批复有法律上的利害关系。

一审法院认为“在未有生效判决明确撤销该征收决定的情况下，该征收决定应视为具有效力的行政行为”，等于说“违法的行政行为也有效”。

何等荒唐！综上，请求依法撤销一、二审裁定并依法再审。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。

”本条在原告资格方面所确立的“利害关系”标准，通常要考虑以下三个要素：是否存在一项权利；该权利是否属于原告的主观权利；该权利是否可能受到了被诉行政行为的侵害。

本案中，再审申请人请求撤销的是洛阳市政府作出的《批复》，对于自己提起诉讼的权利基础，再审申请人主张系基于其享有的土地使用权，并且认为：“其房屋虽被列为征收范围，但实际并没有完成征收。

论行政行为的公定力(一)“内容提要”本文认为，行政行为对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力即公定力。

公定力并非源于行政主体的自我确信、法律关系的稳定性或既得权利的保护，而源于包括相对人在内的社会对行政主体作为公共利益代表者、维护者和分配者的一致信任。

本文指出，任何行政行为都具有公定力，认为无效行政行为不具有公定力的“有限公定力说”必将导致政治上的无政府主义、破坏行政法治所要求的良好秩序和损害公共利益，并将置相对人无所适从的境地、使其承担不公平的法律责任。

本文认为，行政行为的公定力支配着行政行为的其他效力规则、其他主体的意思表示规则、行政救济规则和民事纠纷的处理规则，不仅是一个基本的行政法原理，而且也是由众多行政法规范所综合体现的行政法精神。

一、公定力序说在大陆法系国家，行政法是作为公法的一个重要法律部门而存在的。

在我国，行政法也是作为区别于民商法而存在的一个独立部门法。

这种区别是多方面的。

就行政行为与民事法律行为1]而言，“行政行为最重要的特色在于，•尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。

”2]•行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。

正如日本学者杉村敏正教授所指出的，“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人均不得以自己之判断而否认其拘束力。

”3]行政行为的这一法律效力是民事法律行为所不具有的。

在民事法律关系中，一方当事人所作的意思表示，即使是一种单方面的意思表示（如合同的解除、亲权人对儿子居所的指定），另一方当事人认为该意思表示缺乏相应要件的，在法院作出有效判决前，就没有予以承认的必要。

行政行为的公定力不仅是一个基本的行政法原理，而且也是一种由众多行政法规范所综合体现的行政法精神，支持着一系列法律规则。

行政行为公定力行政行为先定力-法律论文行政行为的公定力,行政行为的先定力-法律论文行政行为的公定力,行政行为的先定力【摘要】先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。

双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。

行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。

行政行为的公定力,行政行为的先定力先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力，它只是行政行为产生效力的推定条件，正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。

当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质，它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。

由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象，叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。

如果把推定有效纳入公定力的内涵之中，那么合法的行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法的时候，根本不再需要推定。

合法性尚未知的行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法的行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。

作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。

先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件，至于生效以后的问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。

（四）行政行为是否全部具有先定力行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法的价值衡量。

需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律的推定而已。

承认无效行政行为的存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件的法官”。