法理学、宪法、法制史doc
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[考研真题]2014年法律硕士(非法学)考研试题综合课真题【考试年份】2014年1月【考试科目】法理学、宪法学、中国法制史。
满分150分2014年法硕(非法学)试题——综合课一、单项选择题:第1~45小题,每小题1分,共45分。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
1.依据马克思主义法学观,下列关于法起源的,正确的表述是( )。
A.私有制是法起源的经济根源B.从存在形态看,国家先于法律产生C.法起源时就有别于道德、宗教等规范D.从一般调整到个别调整是法起源的基本规律2.下列选项中,属于我国非规范性法律文件的是( )。
A.全国人民代表大会制定的法律B.国务院制定的行政法规C.自治州的自治条例和单行条例D.省高级人民法院做出的终审判决3.下列有关法律责任的表述,正确的是( )。
A.民事责任主要是一种财产责任B.从刑事法律角度上看,法律义务就是法律责任C.违法就应承担法律责任,不违法就不承担法律责任D.过错责任既要承担行为上的责任,也要承担思想上的责任4.下列关于权利和义务的表述,正确的是( )。
A.权利和义务都可以放弃B.权利和义务都不可以放弃C.权利可以放弃,义务必须履行D.义务可以放弃,权利必须享有5.《中华人民共和国合同法》第44条第1款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。
”下列关于本条文的表述,正确的是( )。
A.该规定属于法律原则B.该规定具有指引作用C.该规定属于禁止性规则D.该规定意味着我国《合同法》没有溯及力6.罗马法谚:“法律不理琐碎之事。
”对此表述,正确的理解是( )。
A.“琐碎之事”不属于法律调整的范围B.“凡事皆诉讼”是现代法治国家的标志C.法律无法对所有的社会问题提供解决方案D.法律对于自身能够提供解决方案的问题一律加以规制7.划分法律部门的主要标准是( )。
A.立法体系的结构B.立法者的主观意志C.立法机关的设置D.法律的调整对象与调整方法8.法官邓某在审理一起民事案件过程中,根据自己的专业知识和经验对相关法律条文进行了解释,并据此做出判决。
法学本科主修科目全文共四篇示例,供读者参考第一篇示例:法学是一门广泛而深入的学科,本科法学专业的学生需要学习一系列的主修科目来帮助他们建立扎实的法律基础,培养批判性思维和解决问题的能力。
在这篇文章中,我们将介绍一些常见的法学本科主修科目,并探讨它们的重要性和作用。
一、宪法学宪法学是研究宪法的法学分支,主要聚焦于宪法的形成与发展、宪法的性质和内容、宪法的解释与修正等内容。
学习宪法学可以帮助学生深入理解国家政治制度的运作机制,加深对宪法精神和价值的认识,培养学生对法治的理解和尊重。
二、民法学民法学是研究民法的法学分支,主要研究民事主体的权利义务关系和自然人、法人在民事活动中的地位和权利。
学习民法学可以帮助学生建立民事法律意识,掌握法律规范对民事关系的调整和调和作用,培养学生解决民事纠纷和争端的能力。
三、刑法学刑法学是研究刑法的法学分支,主要研究刑法规定的犯罪行为和刑事责任等内容。
学习刑法学可以帮助学生了解刑法的基本原则和刑法规范对社会秩序和公共利益的保护作用,培养学生对犯罪的预防和打击能力。
四、行政法学五、国际法学六、司法实务司法实务是研究法院工作和司法实践的学科,主要研究法院组织结构和职能、司法程序和法院内部管理等内容。
学习司法实务可以帮助学生了解司法机构的运作和司法程序的要求,培养学生独立审判和公正裁决的能力,为将来成为法官、检察官等司法行政人员打下坚实的基础。
法学本科主修科目涵盖了多个领域的知识和内容,学生需要在学习过程中全面提高法律素养和专业能力,为将来从事法律工作打下坚实的基础。
希望通过本文的介绍,读者能够更加了解法学本科主修科目的重要性和作用,为选择法学专业和未来的职业发展提供参考和帮助。
第二篇示例:在法学本科主修科目中,通常包括法律基础、法理学、法律逻辑学、法制史、法律史、宪法法学、行政法学、民法学、商法学、刑法学、诉讼法学等诸多学科。
这些科目涵盖了法学的各个领域,旨在帮助学生全面了解法律体系,掌握法律原理和规则,培养独立思考和分析问题的能力。
中国政法大学课程简介更新时间:08-29 来源:网络编辑:dora 点击:1274中国政法大学作为中国法学教育的著名学府,为了加快培养更高层次的政法专业人才,进一步提高在职人员的法学理论水平和业务素质,以适应改革开放与市场经济发展的需要,经中国政法大学在职研究生教育办公室批准,特举办在职法学硕士课程班。
专业设置:宪法与行政法学、经济法学、民商法学、诉讼法学、刑法学、国际法学、法律硕士。
课程设置:法理学、宪法、外国宪法、法制史、民法总论、物权法论、债权法论、侵权行为法论、外国刑法学、刑法总则、刑法分则、犯罪学、物证检验学、证据法学、公司法论、证券法论、知识产权法、合同法总论、合同法分论、婚姻法、继承法、金融法、财税法、房地产法、行政法与行政诉讼法论、行政复议法论、国家赔偿法论、刑事诉讼法、民事诉讼法、仲裁制度、国际法、国际经济法、国际私法、国际法经典著作与案例、WTO专题论坛。
课程班学习科目●民商法学必修课法理、宪法、法制史、民法学总论、物权法论、债权法论、刑法总论、犯罪法(刑法分则)公司法论、证券法论、知识产权法、婚姻法、侵权行为法论、民事诉讼法;●经济法学必修课法理、宪法、法制史、民法总论、物权法论、债权法论、侵权行为法论、刑法总论、犯罪论(刑法分则)、合同法论、公司法论、企业法、证券法论、知识产权法、金融法;●国际法学专业必修课法理、宪法、法制史、民法总论、物权法论、债权法论、侵权行为法论、刑法总论、犯罪论国际法、国际经济法、国际私法、国际法经典著作与案例、民事诉讼法学、刑事诉讼法;●刑法学专业必修课法理、宪法、法制史、民法总论、物权法论、债权法论、侵权行为法论、刑法总论、犯罪论、合同法论、公司法、行政诉讼法论、行政复议法论、国家赔偿法论知识产权法、行政法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法;●宪法与行政法学专业必修课法理、宪法、法制史、民法总论、物权法论、债权法论、侵权行为法论、刑法总论、犯罪论(刑法分则)、行政诉讼法论、行政复议法论、国家赔偿法论知识产权法、行政法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法;●诉讼法学专业必修课法理、宪法、法制史、民法总论、物权法论、债权法论、侵权行为法论、刑法总论、犯罪论合同法论、公司法、行政诉讼法论、行政复议法论、国家赔偿法论、知识产权法、行政法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法;●法律专业必修课法理、宪法、法制史、民法总论、物权法论、债权法论、侵权行为法论、刑法总论、犯罪论(刑法分则)、合同法论、公司法、企业法、证券法论、知识产权法、金融法、行政法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法。
司法考试《法理学》知识点司法考试《法理学》知识点导语:司法考试中《法理学》的“法理学”知识点,你Get了吗?一、法理学的含义(一)法理学的概念和研究对象法理学是关于法律现象的最一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论。
法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
(二)法理学在法学体系中的地位法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。
法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。
法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。
二、法理学的研究方法及意义(一)法学和法理学研究的方法论原则(二)法学和法理学研究的基本方法1.阶级分析方法。
2.价值分析方法。
3.实证分析方法。
(1)社会调查的方法。
(2)历史考察的方法。
(3)比较的方法。
(4)逻辑分析方法。
(5)语义分析方法。
除上述法学研究方法之外,由于法理学本身的特点,要学好法理学,在研究方法上还应当注意以下问题:第一,善于从具体事例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。
第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的'理论。
第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。
第四,要了解现代西方法理学,从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。
第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。
(三)研究法理学的意义1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。
2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。
3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。
【司法考试《法理学》知识点】。
导论 (⼀)中国先秦时期,与现在所讲的“法学”近似的词是“刑名法术之学”或“刑名之学”“刑名法术之学”将“刑名”和“法术”两词联在⼀起,其中“名”指的是循名责实、赏罚分明。
“刑名”也可以作刑种解。
“术”指的是君主实⾏统治的策略、⼿段。
⾃汉开始各代⼜有“律学”的名称,但总的来说,在中国,法学或法律科学这⼀名称,直到19世纪末20世纪初西⽅⽂化⼤量传⼊后才⼴泛使⽤。
(⼆)法学体系是指法学研究的范围和分科,使法学的各个分⽀学科构成⼀个有机联系的整体。
(三)法学的分类? 答:第⼀,从各种类别的法律这⼀⾓度出发,法学可分为: 1、国内法学,其中⼜可分为宪法、民法、刑法等各部门法; 2、国际法学(⼴义),⼜可分为国际公法、国际私法和国际经济法等; 3、法律史学,⼜可分为法制史和法律思想史,两者⼜可再分为通史、国别史、断代史、专史等; 4、⽐较法学和外国法学,这⾥之所以将⼆者并列,因为⽐较法(或⽐较法学、⽐较法研究)通常是指对不同国家的法律进⾏双边或多边的⽐较研究。
第⼆、从法律的制定到实施这⼀⾓度出发,法学⼜可分为:1、⽴法学,即研究⽴法原则,⽴法规则,⽴法预测,⽴法体制(⽴法权限的划分),⽴法程序,法律形式的规范化,法律的统⼀化,⽴法体系,法律整理、汇编、编纂以及对⽴法的评价,等等。
这⾥讲的⽴法和法律都是从⼴义上讲的,即指各种法律法规的制定。
2、法律解释学,实质上即中外历早已出现的注释法学。
3、法律社会学,即研究法律制定后如何实施,是否实施,怎样得以保证实施,法律的社会作⽤(功能)和效果究竟如何,法律和其他社会因素的关系,等等。
第三、从认识⾓度出发,法学可分为理论法学和应⽤法学。
⽬前,我国法学界把理论法学称为“法理学”或“法学基础理论”,主要研究法的基本概念、原理和知识等。
应⽤法学通常是指在社会中实际应⽤的法学分科,其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施,从这⼀意义上说,以上所讲的那些法学分科,除法理学和法律思想史以外,都可以归⼊应⽤法学。
法理学·宪法·法制史·司法制度与职业道德试题一、单项选择题1. 下列哪一选项不属于社会主义法治理念的基本特征?A. 鲜明的政治性 B.系统的科学性 C.发展的最高性 D.充分的开放性2.下列哪一选项是错误的?A. 党的领导、人民当家做主、依法治国三者的有机统一是社会主义法治理念的本质属性,党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是“三者统一”的必然要求B.“三个至上”虽然是有机统一的,但是,归根结底还是党的事业至上C.社会主义法治理念是中国特色社会主义的法治理念,它反映和指引着社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径D. 社会主义法治理念是确保我国司法机关坚持正确方向、实现司法公正的思想保障3.近年来,我国经济生活中屡屡发生因人们诚信不足产生的问题,有些问题的原因是我们没有能够及时立法,而有些问题则不宜用法律调控。
关于这一现象,说法错误的是:A.法律具有局限性,其调控范围是有限的B.我国社会主义市场经济法律体系还有待完善C.为了弥补法律的局限性,应该建立道德法庭,通过道德诉讼来弥补法律的不足D. 社会决定法律,法律反映社会,法律对社会的反映具有滞后性4.服务大局是社会主义法治理念的重要使命,以下何者属于大局?A. 党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上B.全面建设小康社会,推进中国特色社会主义事业C.依法治国,建设社会主义法治国家D. 社会主义和谐社会5.关于社会主义法治理念,以下说法错误的是:A. 社会主义法治理念有着丰厚的理论渊源,马克思主义法治思想是其重要理论基础,中国传统法律思想是其重要文化资源,西方法治思想为其提供了有益借鉴B.马克思主义法治思想具体包括马克思、恩格斯的法治思想、列宁的法治思想、毛泽东等老一辈无产阶级革命家的法治思想,以及中国特色社会主义法治思想C.中国特色社会主义法治思想则包括邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观中的法治思想D. 中国传统法律思想既是社会主义法治理念的文化背景和历史土壤,也是社会主义法治理念的文化资源,中国特色社会主义法治是中国传统法律文化的直接延续6.以下哪个说法是正确的?A.法律作为调整人的行为的社会规范,具有普遍性B.经济特区法规可以对国家统一实行的法律进行变通,这说明不是所有的法都具有普遍性C.国家强制性只是法的一个特征,不能作为我们判断法律的一个标准D. 某公民以政府侵犯了自己的宪法权利为理由去法院起诉,结果法院不受理,这说明不是所有的法都具有可诉性7.下列哪个说法是正确的?A.虽然统治阶级的意志并不是统一的,但表现为法律的统治阶级的意志是统一的。
法学类专业介绍专业名称:法学门类:法学类学科:法学修业年限:四年授予学位:法学学士主要课程:法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法等。
主要实践性教学环节:包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟审判、疑案辩论、实习等,一般不少于20周。
专业培养目标:本专业培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级专门人才。
专业培养要求:本专业学生主要学习法学的基本理论和基本知识,受到法学思维和法律实务的基本训练,具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力。
毕业生应具备以下的知识和能力:1.掌握法学各学科的基本理论与基本知识;2.掌握法学的基本分析方法和技术;3.了解法学的理论前沿和法制建设的趋势;4.熟悉我国法律和党的相关政策;5.具有运用法学知识去认识问题和处理问题的能力;6.掌握文献检索、资料查询的基本方法,具有一定的科学研究和实际工作的能力。
就业前景和方向:法学专业,曾一度被人们公认为是捧着“铁饭碗”的好专业,但是随着公检法单位人员的饱和、法学毕业生人数暴增等,法学就业的“寒冰期”已到来。
虽然目前法学就业存在着困境,但是前途还是很光明的,毕业生可以做律师、法律顾问、会计师、审计师等财会人员、证券业从业人员、商务律师、司法鉴定从业人员、房地产咨询从业人员等等。
专业点评:本专业学生熟悉我国法律和党的相关政策,了解法学的基本理论和基本知识,受到法学思维和法律实务的基本训练,具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力。
开设此专业的高校:中国政法大学、中南财经政法大学、北京大学、复旦大学、中国人民大学、对外经济贸易大学、中国人民公安大学、吉林大学、武汉大学、国际关系学院、中国劳动关系学院、郑州大学、安徽大学、上海海关学院、西南政法大学、华东政法大学、厦门大学、西南民族大学、中国青年政治学院、南京师范大学、天津师范大学、宁波大学、西南财经大学、山东大学、江西财经大学、辽宁大学、中国海洋大学、上海交通大学。
法硕考试内容
法硕考试包括思想政治、外语(英语一、俄语、日语)、专业课(宪法、法学基础理论、中国法制史)、法律联考综合(民法学、刑法学)四门科目。
其中,思想政治和外语满分均为100分,专业课和法律联考综合满分均为150分,总分为500分。
具体来说,法硕考试中的专业课考试又分为专业基础课和专业综合课。
专业基础课包括刑法学和民法学,满分均为75分,共150分。
专业综合课则包括法理学、宪法学和法制史,满分也为150分。
在题型方面,法硕考试中的单项选择题、多项选择题、简答题、辨析题、法条分析题和案例分析题都有涉及。
具体题型和分值分布如下:单选题40题共40分,多选题10题共20分,简答题6题共24分,辨析题8题共16分,法条分析题10题共10分,案例分析题15题共25分。
《中国法制史》主讲:王华寿总论一、中国法制史的概念与研究范围(一)概念(历史、学科)中国法制史是一门专门研究中国法律的起源,各种法律制度的创制、内容、特点与发展演变的过程和规律,并为现代法制建设提供借鉴的法学分支学科。
(二)研究范围1.纵向而言,主要研究自法律产生以后四千年来,历代国家政权制定的各种类型的法律制度。
2.横向而言,主要研究各个历史时期国家政权的立法概况、法律内容,其中包括刑事、民事、行政、经济立法及司法诉讼制度等。
(三)中国法制史的地位1、是法学本科专业学生必修的法学基础课程之一。
也是立志攻读法学硕士和法律硕士人员的必考科目。
(基础法学)2、是教育部明定的14门法学核心课程之一。
全国所有的法律专业,如果没有或不能开设中国法制史课程,将取消办学资格。
(核心课、主干课)3、是历史学与法学的一个交叉学科。
既是历史学中的一门专史,又是法学领域中的一门重要基础学科。
(交叉学科)二、中国法制发展概述(一)奴隶制法制奴隶制法制经历了夏商、西周、春秋这三个时期。
夏商是奴隶制法制的形成和发展时期、西周则是奴隶制法制成熟与完备时期、春秋是奴隶制法制衰败与解体时期。
习惯法是基本形态,秘密状态--刑不可知,威不可测(二)封建法制(战国以后至鸦片战争以前各王朝的法律制度)战国、秦朝是封建法制的形成期,汉朝是封建法制的确立期,三国两晋南北朝是封建法制的迅速发展时期,具有承前启后的时代特征。
唐是封建社会的鼎盛时期,其政治、经济、文化等得到空前的发展,中国古代法制也因此达到最高水平。
自唐之后,中国社会又进入大分裂的局面,宋、元是此时两个代表性的朝代。
明、清时期,是中国封建社会的后期,封建专制主义中央集权制度高度发展,也是封建法制再度发展时期。
(三)半殖民地半封建制法制1840年鸦片战争以后,中国社会逐渐沦为半殖民地半封建社会。
这一时期的法律制度包括鸦片战争后清朝的法律制度、太平天国的法律制度、中华民国的法律制度。
司法考试法理学、宪法、法制史高频考点举要一、法的作用1.规范作用凡社会规范都具有规范作用,法律作为一种社会规范当然也具有规范作用,而法律规范包含法律规则和法律原则,故法律规则和法律原则都具有规范作用,即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。
(1)指引作用指引作用,是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。
指引作用对象是每个人自己的行为。
根据法律规范的行为模式,分为确定的指引和有选择的指引。
其中,义务模式对人们的行为的指引是确定的指引,而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。
(2)评价作用评价作用,是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
评价作用对象是他人的行为。
(3)预测作用预测作用,是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排。
预测作用对象是人们的相互行为。
(4)教育作用教育作用,是指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。
教育作用对象是一般人的行为。
(5)强制作用强制作用,是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。
法的强制作用是法律其他规范作用的保证。
其作用对象是违法犯罪者的行为。
综上所述,关于法的规范作用可以图示如下:2.法的作用的局限性法律虽然具有不容低估的作用,但同时必须要认识到,法律不是无所不能的,法的作用也有局限性,这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。
(1)人的因素①从社会调整的手段上看,法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一,在复杂的社会关系和社会问题面前,除了采用法律手段之外,还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用,甚至在有些时候,法律并非首选的方式和手段。
②从调整的范围上看,法律作用的深度和广度是有限的:首先,法律作用的对象是人的行为,并且只能是外在的行为。
因此法律无法作用到人的行为的背后,即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用,这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。
第二,法理作用所能够调控的人的行为,只是人的所有行为中的一部分,而不可能是全部,有些行为无法通过法律手段得到调整。
③从人对法律的认识和利用的角度来看,法律的作用也是有局限性。
法律是为人制定的,而法律也是由人来制定的,并且是通过人来实施的,因此,人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。
立法有良、恶之分,取决于立法者认识水准的高低,司法有公正偏私之别,有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。
(2)社会因素①法律以社会为基础,法律不可能超出社会需要去“创造”社会。
在这个意义上,法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。
②同样法律作为社会规范之一,它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约,在不同的社会条件和社会环境中,法律发挥作用的程度是不同的。
(3)法律的自身因素①法律是一种概括性规范,关注的人的行为的共性,而法律所用调整的行为却是多姿多态的,把概括性的规范适用于多姿多态的行为,有时候会出现合法而不合理的情况,即个案不正义。
②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性,不可能频繁变动,如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性,这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活,“法有时而穷,社会变化多端”,这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”,其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。
③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系,语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。
二、法的价值1.法的价值判断与事实判断(1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。
(2)客观世界是由事实构成的,价值是判断者附加在客体之上的,不同的主体其价值观不同,故对同一客体会做出不同的价值判断,因此,价值判断具有主观性。
(3)法律作为一种规范,它是立法者从自己的价值体系出发,做出的关于人应该如何行为的判断,故,法律规范为价值判断。
(4)根据三段论的推理规则,如果大前提是价值判断结论必然为价值判断,故在法律实施过程中,一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。
(5)在法律的实施过程中,对案件事实的认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。
2.法的价值的种类。
(1)秩序秩序之所以成为法的基本价值之一,是因为:①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。
法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用的状态和结果。
任何时代的社会,人们都期望着行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③秩序是法的其他价值的基础。
自由、平等、效率等法的价值,同样也需要以秩序为基础。
然而,秩序虽然是法的基础价值,但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。
从这个意义上说,现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。
(2)自由自由的定义学说众多,各家意见也不尽统一,对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。
考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。
以下两点考生应该予以注意:①法律是自由的保障,自由是判断法律善恶的标准之一。
良法应当是自由之法。
②自由是有限度的、有范围的,而这个限度和范围由法律来设立。
对于公民个人而言法无禁止即自由。
③基于以上所述,我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是:法律何时及何种情况下限制只有是正当的。
对于这一问题的回答有以下学说。
●伤害原则在《论自由》一书中,密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。
前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己,后则影响到别人或者伤害到别人。
密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象,未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚,简言之,社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护,只有为了阻止对别人和公共的伤害,法律对社会成员的限制才是合理的,可以证成的。
●法律家长主义法律家长主义原则也称父爱主义,其基本思路是,禁止自我伤害的法律,即家长式的法律强制是合理的。
家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值,而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。
如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
●冒犯原则冒犯原则的基本思路是:法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。
这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为,如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。
这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚,因此必须受到刑事制裁。
●法律道德主义原则法律道德主义的基本思路是:一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则,就应该受到法律的禁止或者惩罚。
(3)正义正义是在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,即把个人应得的东西归予个人。
从实质内容看,正义体现按为平等、公正等具体形态。
法律对正义的实现主要通过以下几个途径:①正义是法的基本标准。
②正义是法的评价体系。
③正义极大地推动着法律的进化。
正义形成了法律精神上进化的观念源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;正义促进了法律地位的提高,它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中,从而突出了法律在现代社会生活中的位置;正义推动了法律内部结构的完善,它使得权利控制、权利保障等制度应运而生;正义也提高了法律的实效。
法律的执行不仅要有利于秩序的维持,更主要的是要实现社会正义。
2、法的价值冲突及其解决。
法的各种价值之间有时会发生矛盾,从而导致价值之间的相互抵触,甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。
立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。
然而,立法不可能穷尽社会生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免,因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则,主要有:(1)价值位阶原则它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。
一般来说,基本价值(自由、秩序与正义)的位阶高于非基本价值(如效率、利益等)。
在基本价值中,一般而言,自由因代表最本质的人性需要,故而居于法的价值的顶端;正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。
(2)个案平衡原则它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。
(3)比例原则比例原则包括三个下位原则:①适合性原则:限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的,又称“适当性原则”。
②必要性原则:在适合达到目的的多种手段中,应该选择对人民权利侵害最小的手段,又称“最小侵害原则”。
③狭义比例原则:对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间,必须处于一种合理且适度的关系,这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重,以达到利益之间的和谐,又称合理性原则。
三、法律要素(一)法律规则1、法律规则的逻辑结构。
(1)法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构,是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的,以及这些部分或者要素之间是如何联接在一起的。
任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成的:①假定条件,是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
②行为模式,是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。
行为模式包括可以模式、应为模式和勿为模式。
前者即权利行为模式;后两者都属于义务行为模式。
行为模式是法律规则的核心部分。
③法律后果,是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担的相应的结果部分,是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。
法律后果包括合法后果和违法后果。
【注意】从逻辑上来讲,法律规则的三个组成部分缺一不可,但是在具体的条文中,它们中的任何一个都可以被省略。
(2)法律规则与法律条文的关系①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系2、法律规则的分类(二)法律原则1、法律原则的分类。
2、法律原则与法律规则的区别。
【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性,这是一种误解。