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合同法代位权制度：定性与完善
黄进才
【期刊名称】《天津法学》
【年(卷),期】2003(019)003
【摘要】债权人的代位权制度是由<法国民法典>在立法中最先确立的.我国由于迟迟没有制定民法典,因而没有债权人代位权的成文立法,只是在合同法中专门规定了债权人的代位权.代位权制度是我国<合同法>所确立的一项新的法律制度,这项制度尚须在实践中不断地完善,以期发挥更大的作用.这一制度如何认识?以及在司法实践中怎样完善?对于保障债权人之合法权益具有重大的现实意义.
【总页数】4页(P6-9)
【作者】黄进才
【作者单位】河南师范大学,法律系,河南新乡,453002
【正文语种】中文
【中图分类】D923.6
【相关文献】
1.合同法代位权制度:定性与完善 [J], 黄进才
2.完善我国合同法代位权制度的策略讨论 [J], 王富洲
3.完善我国合同法代位权制度的策略讨论 [J], 王富洲
4.论我国合同法代位权制度的完善 [J], 黄建华
5.从《合同法》到《合同法解释(一)》的变化看债权人代位权制度变迁 [J], 王子瑶
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论合同法中代位权的行使要件论合同法中代位权的行使要件一、双方的基本信息甲方：【委托人的姓名/名称】身份证/营业执照号码：【甲方的身份证/营业执照号码】地址：【甲方的地址】联系电话：【甲方的联系电话】乙方：【代理人的姓名/名称】身份证/营业执照号码：【乙方的身份证/营业执照号码】地址：【乙方的地址】联系电话：【乙方的联系电话】二、各方身份、权利、义务、履行方式、期限、违约责任1、甲方身份：本委托书的委托人；甲方权利：享有该委托事项的权利；甲方义务：支付代理费用并按时履行义务；履行方式：履行该委托事项；期限：限定期限内；违约责任：承担违约责任。
2、乙方身份：本委托书的代理人；乙方权利：代表甲方行使代位权，并按时收取代理费用；乙方义务：代表甲方行使代位权；履行方式：按照本委托书规定履行义务；期限：限定期限内；违约责任：承担违约责任。
三、需遵守中国的相关法律法规本委托书的甲方和乙方需遵守中国的相关法律法规，不得违反国家法律法规和道德规范，并不得从事任何违法违规的行为。
四、明确各方的权力和义务1、甲方委托乙方代表其行使代位权，乙方应当按照甲方的要求履行本委托书中规定的代理事项。
2、乙方应当按照甲方的要求妥善保管涉及该委托事项的相关文件、资料和财产。
3、甲方应当按时支付代理费用，并正确提供所需的文件和资料。
五、明确法律效力和可执行性本委托书是双方自愿签署的合法文件，具有法律效力，并且适用于中国法律法规。
如有争议，双方应当协商解决。
若协商不成能，双方应当向有管辖权的人民法院提起诉讼。
本合同一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力。
以上为“论合同法中代位权的行使要件”，各项条款符合中国法律法规要求。
合同法中的债权人代位权制度崔建远韩世远上传时间:2001-12-16我国《民法通则》没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。
学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外,还应设立债的保全制度,从而为债权人提供更周密而细致的保护。
新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。
以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。
1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
”确立了我国民法上的债权人代位权制度,与我国原来的相关规定比较,无疑前进了很多。
1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。
”与《合同法》第73条相比,《意见》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。
其次,依《意见》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。
再次,在具体的适用上,由于《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《意见》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不一样,效果也有差异。
总之,《意见》第300条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。
论代位权与代位诉讼摘要：在本文中，作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。
在对这五个问题的研究中，作者力图将民法理论与民事诉讼法理论紧密结合，以期有利于代位权制度功能的正常发挥。
所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。
债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债权人代位诉讼。
代位权制度最早是由《法国民法典》第1166条明确加以规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中。
法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。
由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将之称为“间接诉权”。
起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样的规定，仅在第788条保留之。
《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。
《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。
但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。
债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。
但保存行为，不在此限。
”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。
1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
某商场因经营困难，于2000年6月9日向某信用社借款20万元，约定借期1年，月息参照银行利息，至2001年6月9日本息一起付清。
双方办理了借款合同。
后由于商业零售业整体效益滑坡，至还款期届满，商场已经无支付能力。
该信用社多次催要，该商场无法清偿欠款。
后该信用社得知该商场在外有一仓库已租赁给本县一王姓个体工商户经营，每年向其交纳租金4.5万元，但该商场由于种种原因，已近2年未向其催要，该信用社遂向法院起诉，请求个体工商户王某以此款清偿债务。
该商场反而辩称该债权已经放弃。
争议对本案如何处理关键在于债务人商场自行处分其享有的债权是否有效。
第一种意见认为，该商场对其享有的债权，可以依自己的意志支配，完全有放弃的权利。
既然他已经放弃了自己的债权，又没有其他财产清偿债务，可以判决该商场承担偿付债务的责任，无法偿付的问题，放到执行程序中解决。
第二种意见认为，放弃债权是债权人的权利，但是如果放弃债权是以逃避债务为目的，那么这种放弃是不允许的。
法院可以依照债权人代位权，判决该商场的放弃债权行为无效，用王某的应付欠款付某信用社的债权。
笔者认为第二种意见是正确的。
评议所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有损于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人的权利。
简而言之，即代位行使债务人债权的权利。
《中华人民国合同法》(以下简称合同法)第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”该条第二款规定：“代位权的行使围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
”债权人代位权是债的保全制度的一种具体形式。
在一般情况下，债权人本可以对自己的债权自由支配。
但是，在债权人又作为另一债权人的债务人时，如果他放弃自己的债权而影响到他对他人承担的债务的履行能力，即危及他人对自己所享有的债权时，法律为保全他人的债权，准许该债权人代位行使债务人的权利。
债权人的代位权分析论文摘要：债权人的代位权，是债的保全制度的一种。
我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。
所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。
它是债权人所固有的实体法上的一种权利。
它的效力及于债权人、债务人和次债务人。
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用与物权相比，债权具有相对性。
其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。
债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。
但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。
债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。
考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉假设干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。
该制度确实立是对债的相对性规那么的突破，是债的对外效力的表达，也是保护债权人利益的重要规那么和制度。
债的保全制度在我国确实立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。
本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点代位权作为一种法律制度正式确立于法国。
论合同法中代位权的实现内容摘要：合同法上的代位权突破了债的相对性原理使债权人可以对次债务人直接行使追索权，对保障债权的实现具有积极意义。
由于合同法及其司法解释的不完善，我国代位权的行使在实践中存在障碍，确定代位权实现的途径才能使其立法价值得以体现。
关键词：代位权诉讼成本经济效率合同法上的代位权是作为一种债的保全方式而设计的，学界一般认为该制度的确立突破了债的相对性原理，使债权人可以对债务人的债务人（次债务人）直接行使追索权。
它对目前我国普遍存在的三角债及一些为恶意逃废债务而隐匿财产、债务人无力清偿而又怠于行使自己的债权而直接危及债权人利益的行为是一种很好的遏制，并能够保障交易安全。
为了保障代位权的实现，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条至第二十一条中无论从实体上还是从程序上均作了具体规定。
由于合同法和合同法司法解释的不完善甚至冲突，使代位权的实现面临着实体上和程序上的若干问题，解决这些困扰理论和实践的问题才能使代位权制度的立法价值充分体现出来。
鉴于此，本文对合同法中的代位权问题进行了论述，希望能对有关方面在处理类似问题时提供帮助。
代位权实体和程序问题分析（一）代位权面临的实体问题能否再代位不明确。
债权人能否去起诉次债务人的次债务人，或者动员债务人起诉次债务人的次债务人，胜诉之后直接执行给债权人？对此，合同法和合同法司法解释都没有规定。
代位权实现方式选择的限制。
各国对代位权的行使方式有裁判和径行两种不同的规定，我国采取了只能通过诉讼方式行使，排除了其他可能的途径；这种规定立法本意是为了使交易有序，但规则过于僵化，反而不利于债权人利益的实现，增加了代位权实现的难度和成本，不符合现代社会交易的快速和便捷原则。
不允许有对未到期债权行使代位权的特例。
一般认为代位权的行使以债务已经到清偿期为条件。
《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，在特殊情况下债权人出于保存债务人权利的目的也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。
虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。
如果债权人必须等到履行期届满后才能行使代位权，则可能使债务人的权利丧失。
故在例外情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权是必要的。
但合同法司法解释认为只能对已经到期的债权行使代位权，没有考虑特例。
（二）代位权实现中程序上面临的问题诉讼中的举证困难。
对代位权行使的方式，各国立法例有两种。
一是代位权的行使不以诉讼为必要条件，诉讼程序之外也可以直接行使。
一是代位权的行使必须通过诉讼程序。
我国合同法规定代位权的行使必须向人民法院请求，即应以诉讼为必要。
依照我国民事诉讼法的规定，债权人在提起代位权诉讼时必须举证，证明债务人有怠于行使其到期债权的事实，并对自己造成了损害。
在此情况之下，债权人首先要有证据证明债务人与次债务人之间存在债权和债务关系，其次要证明债务人怠于行使其到期债权，不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱内容的到期债权。
我们知道一旦进入诉讼，债务人与债权人之间的关系非常微妙，如果债务人站在次债务人一边对抗债权人的主张，对债务事实的认定不予配合，债权人就会陷于举证不能的困境。
对债务人无力偿还这样的事实债权人往往都很难举证，要进一步证明债务人和次债务人之间存在债权和债务关系，且怠于行使到期债权就更难。
合同法及其司法解释分配的证明责任从根本上讲仍然是债权人的举证责任，在实际诉讼中使得债权人举证困难，需依赖债务人的配合才能完成举证责任，同时又不允许以其他方式行使权利，可能不能达到代位权制度设立的目的。
合同法司法解释与民事诉讼法中的合同诉讼约定管辖地和仲裁条款排除的效力冲突。
由于司法解释规定债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，如何解决其与《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的合同诉讼约定管辖地的矛盾是诉讼中遇到的一个实际问题。
如果债务人与次债务人约定他们之间的合同纠纷的管辖法院，且这种约定是有效的。
债权人若要实现代位权，只能提起代位权诉讼，只能由次债务人住所地法院管辖。
那么债务人与次债务人之间的约定管辖地和仲裁的条款都归于无效。
对此，有学者认为原则上债务人与次债务人之间的管辖协议对代位权诉讼没有约束力，债权人非协议当事人，让债权人受协议的约束不公平；其次作为一种例外承认债务人与次债务人之间的管辖协议的效力是债权人提起代位权诉讼后，次债务人依据管辖协议对债务人提起诉讼或债务人依据管辖协议对次债务人提起诉讼，次债务人不进行妨诉抗辩的，应当确定协议管辖的法院对案件管辖权，代位权管辖法院移送协议管辖法院。
对协议仲裁也有学者提出，即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为由对债务人提起的代位权诉讼提出管辖异议，其处理的原则和例外与管辖协议的方法相同。
合同法司法解释关于代位权诉讼管辖的规定，将会导致法院在案件的受理上发生冲突，也使法院和仲裁机构在案件受理上产生不协调。
代位权诉讼中的诉讼成本和效率的低下。
根据合同法司法解释第十五条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
本条解释的目的是为防止债权人双重受偿而中止代位权诉讼。
如果债务人有清偿能力则直接强制执行，不能行使代位权。
据此，本诉不判，代位权之诉只有等待。
本诉能否顺利判决，直接影响到代位权诉讼的成本和效率。
对债权人而言，除了撤诉就是等待本诉的判决。
可以肯定的是，撤诉不能使债权实现，等待又使他付出比预期更高的诉讼成本。
代位权实现的途径首先，应确定代位权的性质。
在数个债权人中仅有部分债权人提起代位权诉讼的，其对次债务人的财产是否有优先于其他未行使代位权的债权人受偿的权利？对此史尚宽先生认为“债权人代债务人所受领之给付，其标的物仍为一般债权人之共同担保物，行使代位权者不得直接以之充清偿。
”即行使代位权的债权人与其他未行使代位权的债权人处于同一地位，行使代位权的财产直接归属于债务人，故不享有优先受偿的权利。
还有人认为“如果允许行使代位权的债权人优先受偿，将使债权在性质上转化为物权。
这样既不符合债权的性质，也会损害其他未行使代位权的债权人的利益。
”我们认为代位权属于债权请求权，应该遵循民事诉讼法中的先起诉先获偿，对没有提出请求的其他债权人应该适用“不告不理”原则，不能同等受偿。
除非因为代位权诉讼使次债务人进入破产还债程序，否则谁先起诉谁先获偿，这才是提起代位权民事诉讼的意义所在。
其他债权人可以行使或放弃诉讼权利，也可以选择破产程序。
债权人对诉讼的结果和诉讼费用进行预测时，如果他认为诉讼不能获得预期的利益，就不会提起诉讼，而可能会寻找其他的途径解决。
如果采取传统民法上代位权制度的“入库规则”，为了那些不行使自己权利的人的公平而牺牲提起代位权诉讼的债权人的利益，对债权人积极进行诉讼没有激励作用，与合同法设立代位权制度的初衷相违。
其次，代位权诉讼中债权人应确立最佳诉讼方案。
为便于诉讼和举证，合同法司法解释第十六条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可追加债务人为第三人。
这一规定无疑对代位权诉讼中债权人与债务人及债务人与次债务人之间就债权债务关系彼此之间提供的证据形成一个证据链是极好的意图。
也符合诉讼成本的减少和效率原则。
在司法实践中，债权人可以和债务人协议将债务人对次债务人的债权转让给债权人，但因为受次债务人清偿能力的影响，债权人不愿意承担这种风险。
另一种做法是债权人联合债务人起诉次债务人，即债务人授权给债权人，由债权人代理对次债务人提起诉讼，这样举证容易。
债权人先垫付诉讼费用帮债务人胜诉，共同对付次债务人可以减少诉讼中不必要的举证不能的缺陷和麻烦。
以上两种做法都存在一定的风险和效率低下的缺陷。
恰当选择诉讼途径对节省诉讼成本，提高经济效率是债权人的预期。
如果债权人不能举证债务人怠于行使对次债务人的到期债权时，第十六条设计的所谓最佳诉讼方案失去了意义，此时可以先起诉债务人然后再提起代位权之诉并申请对次债务人进行财产保全。
再次，债权人应根据实际情况决定执行方法。
债权人应比较民事诉讼中的代位执行和合同法中的代位权的优劣，决定提起代位权诉讼还是采取代位执行的方法解决债权人和债务人的债权和债务关系。
如果债务人怠于行使其到期债权，但其现有财产足以清偿债务，债权人直接以强制执行程序来实现债权即可，不得行使代位权。
最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。
该债务人对债务没有异议但又不在通知指定的期限内履行的，人民法院可以强制执行。
”这一规定明确了债务人对第三人享有的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或仲裁裁决已经作出并已经进入了强制执行程序的情形。
如果第三人对债务执行提出异议，人民法院就不能强制执行，申请人还是需要通过代位权诉讼解决债权债务关系。
合同法规定代位权的行使效果直接归于代位权人，而且无需等到强制执行阶段，故民事诉讼法中强制代位执行的规定不能取代代位权诉讼的功能。
正因为两者不能等同，债权人对如何实现自己的债权也有了选择的余地。
既然代位权诉讼目前面临着困难，债权人并不急于提起代位权诉讼，他可以直接对债务人提起诉讼然后通过代位执行也能够达到目的。
这样的途径无论从诉讼成本还是经济效率上都比代位权诉讼最终还须再次诉讼才能强制执行效果更好。
代位执行比代位权诉讼更为经济合理，同时风险也更小。
参考文献：1.赵钢，刘学在.论代位权诉讼.法学研究，20002.曹守晔.代位权的解释与适用.法律适用，20003.史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社，20004.李永军.合同法原理.中国人民公安大学出版社，19995.曹守晔等.《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》的理解和适用.人民司法，2000。
