合同法中代位权的理解.DOC

代位权诉讼与代位申请执行代位权制度是保障债权人债权的实现的重要制度，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。

我国代位权诉讼规定在实体法中，而代位申请执行规定在程序法中；现阶段，在强制执行过程中，代位申请执行操作起来很难。

如何完善我国代位申请执行程序成为我们需要思考的问题。

一、代位权的概述代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权利的权利。

代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。

代位权的主要内容如下：第一，为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：（１）债权人的债权到期我国《合同法》第７３条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。

”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。

我国《合同法解释（一）》第１１条关于提起代位权要件的规定也未加以完全明释。

但该解释第１３条第１款规定“债务人怠于行使其到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。

由此可知，债权人的债权到期也是代位权成立要件之一。

（２）债务人怠于行使权利我国《合同法》第７３条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

”根据《合同法解释（一）》第１３条一般将债务人“怠于行使”理解为：１．债务人不履行其对债权人的到期债权；２．不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张到期债权。

（３）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。

债权人要对次债务人提起代位诉讼，要同时具备两个条件：１．债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；２．债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

什么是代位权与撤销权问题什么是代位权与撤销权，税务机关行使代位权与撤销权的前提条件和规定是什么？解答代位权是指当债务人怠于行使其对第三方享有的到期债权，而损害债权人的债权时，债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。

撤销权则是债权人请求人民法院撤销债务人危害其债权行为的权利。

代位权和撤销权共同构成了债权的保全体系。

针对某些纳税人长期拖欠税款，又不积极行使债权，逃避纳税义务的情况，新《税收征管法》赋予了税务机关行使代位权和撤销权的权力。

《税收征管法》第50条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。

”一、代位权《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

”（一）税务机关提起代位权诉讼，应当符合下列条件：①税务机关对债务人的债权合法，即纳税人超过纳税期限，有不缴或少缴税款的情形。

②纳税人怠于行使其到期的债权，可能造成税款流失。

根据《人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，纳税人怠于行使到期债权是指纳税人不依法按期足额缴纳应纳税款，履行纳税义务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，可能造成税务机关无法清缴欠税的情形。

③纳税人的债权已到期。

④纳税人的债权不是专属于自身的债权。

专属于自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（二）行使代位权须向人民法院提出请求税务机关提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

一．债权人代位权的概念《合同法》第73条第1款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”二．债权人代位权的成立要件1.债权人对债务人的债权合法并届期满。

《合同法解释（一）》11条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。

”《合同法解释（一）》13条：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务……”2.债务人对次债务人享有到期债权。

3.债务人对次债务人的债权不具有人身性。

《合同法解释（一）》12条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

”4.债务人怠于行使其到期债权。

（1）怠于行使，是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

（《合同法解释（一）》13条）（2）与债权人撤销权构成要件中债务人的三种行为相区别。

债权人撤销权的构成要件之一是：债务人必须有放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显低价转让财产的行为。

5.债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害。

三．债权人代位权的行使1.管辖法院。

《合同法解释（一）》14条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

”这里的被告也就是次债务人。

2.债权人以自己的名义行使代位权。

代位权诉讼当事人，原告：债权人；被告：次债务人，；第三人：债务人，原告未列的，法院可追加。

3.《合同法解释（一）》16条：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

”4.债权人向法院A起诉债务人以后，又向法院A对次债务人提起代位权诉讼。

我国债权人行使代位权效果归属的再解读摘要：代位权的行使效果归属，理论上有“入库规则说”和“代位权人优先受偿说”之争。

“入库规则”定位于债的保全，以合同的相对性为基础，意在平衡当事人利益；“优先受偿规则”在一定程度上突破了债的相对性原理，更注重对代位权人的保护。

一般认为，我国合同法采用代位权人优先受偿规则，而实际上，将《合同法解释（一）》第20条解释为“代位权人优先受偿”并不准确，应结合“入库规则”对其作出新的解读。

关键词：代位权；入库规则；优先受偿规则中图分类号：df522 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2012）32-0161-02债权人行使代位权以后，取得的利益应当如何处分，理论界与各国的实践均有不同观点，代表性的有“入库规则说”和“代位权人优先受偿说”。

我国《合同法》虽规定了代位权，但未明确规定债权人行使代位权的效力归属。

而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第20条的规定，多数学者认为该规定确立的系代位权人优先受偿规则，而该规则与传统债的保全理论有着本质区别。

因此，有必要结合传统大陆法系债的保全理论，重新解读我国关于代位权行使的效力，以期有益于法学理论和司法实践。

一、代位权行使效果的争议及评析（一）关于代位权行使效果的主要学说1.入库规则说传统大陆法系观点认为，债权人行使代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接归属于债务人，从而成为全体债权人的共同担保。

代位的债权人不能以代位而取得优先清偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。

即使在债权人受领交付场合，也必须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。

这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法即为“入库规则”。

2.代位权人优先受偿说所谓“优先受偿”，是指在债权人行使代位权，行使的结果不归于债务人，而是次债务人直接向债权人清偿债务，债权人就次债务人的清偿优先受偿。

合同法名词解释1、合同:合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2、合同法：广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称；狭义的合同法，即由立法机关通过严谨的立法技术创制的、具有系统性和科学性的、以合同法命名的基本法，可以称为合同法典。

3、要约：是希望和他人订立合同的意思表示.4、要约邀请:是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

5、承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。

6、行为默示形式：在强制缔约时,负有强制缔约义务的人对要约的沉默，通常理解为默示承诺,该形式为行为默示形式。

7、全面履行原则：是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定,正确而完整地履行自己的合同义务。

8、协助履行原则：是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对当事人的履行债务行为给予协助,使之能够更好地、更方便地履行合同.9、全部违约：是指当事人签订了合同后根本就没有履行合同,或者履行合同的结果完全不能满足合同约定的条件,相对人的合同权利全部落空，没有履约方或者错误履约方的行为即构成全部违约。

10、部分违约：是指当事人没有按照合同规定的条件和时间完全履行合同的义务。

11、违约归责原则：是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则。

12、标的物：是买卖合同的当事人双方权利义务共同指向的对象.13、转租：是指承租人不退出租赁合同关系,而将租赁物出租给次承租人使用、收益。

14、拍定：是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示,在法律性质上它其实就是承诺。

15、建设工程合同:即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同.16、客运合同：是运送对象是旅客的运输合同。

17、货运合同：是运送对象为货物的运输合同。

18、合同法基本原则：是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。

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蓥圈幽团戳圈代位权行使要件若干问题探析杨秋楠摘要代位权行使要件是代位权制度中的核心内容。

关于代位权的行使要件，有许多理论问题至今仍未得到很好地解决，故从三个方面对代位权行使要件进行探讨，以有利于准确、完整把握代位权制度。

关键词代位权行使要件到期债权中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12-353．011999年3月通过的《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第73条对代位权制度作了明确规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

但对于代位权的行使要件，学理上存在诸多争议。

笔者不能全部论及，仅探讨以下三方面。

一、债权人对债务人的债权应否限定为“合法”《合同法解释》将“债权人对债务人的债权合法”作为代位权行使的首要条件。

对这～要件，学界认识不一。

观点一认为把债权的“合法性”作为行使代位权的条件是不符合体系解释之要求的，因为“权利乃为法律所确认，其本身就内含合法性的判断，债权本身也即内含合法性判断，合法性乃债权之题中应有之意，只要是债权都是合法的，不存在不合法债权，否则不是法律层面上的债权”。

观点二认为，如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。

观点三认为“合法”是指人民法院受理起诉时对当事人有证据证明存在的债权显然合法性的一种判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。

笔者认为，债权人对债务人的债权是否合法，只有通过诉讼的方式解决时，债权债务关系的合法性问题才能被提出，最终也应由受案法院对此做出判断。

当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证据证明债权存在即可，但如果是基于明显非法原因成立的权利，如毒债、赌债，买卖婚姻之债等，人民法院审查起诉时可以显然查明的，自然不予受理，也就不能行使代位权。

“代位权”三大问题探讨中图分类号：d9 文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2008）10-00摘要：随着经济的快速发展，债权代位权制度在我国的法律中从无到有。

但是有关其内容和性质的争议却远没有停息，本文从代位权的历史出发，试图阐明代位权的有关问题。

关键词：代位权内容性质行使一、代位权的性质传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。

代位权是一种什么性质呢？首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，似乎可以直接将其指称为形成权。

其次，代位权很像民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。

台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。

再次，代位权本身并非一种独立存在的权利，而是一项依附于债权的权能，称为代位权能。

再次，代位权看似债权人向第三人为请求，第三人负有协助的义务。

似乎与请求权很接近。

这也是最容易产生的认识。

其实，代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。

因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。

但它也并非要与物权的追及效力相混淆，相反，代位权跨越法律关系双方而针对第三人，和物权的追及效力是有本质不同的。

有了债权，不一定就具有代位权。

因此把代位权定义为债权的一项权能，似乎于理不通。

二、代位权的内容《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

”合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：（一）积极要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、货币性；（二）消极要件：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

《合同法》复习资料1一、名词解释1．要式合同2．承诺3．缔约过失责任4．表见代理5．代位权6．撤销权7．不安抗辩权8．提存9．买卖合同10．行纪合同二、简答题1．简述合同的概念和合同的法律特征。

2、简述违约责任与侵权责任的区别以及两者竞合后的处理方式。

三、简述题2016年7月23日，北京八达岭野生动物园发生一起老虎伤人事件，32岁女游客赵某中途下车，被老虎拖走，其母周某下车去追遭老虎撕咬。

最终，其母死亡，赵某受伤。

假设赵某委托你作为其代理律师，追究动物园的赔偿责任，请同学们根据自己掌握的背景知识以及相关法律规定，分析如何追究、追究何种责任？为什么？（分析内容应在400字以上）成考复习资料答案一、名词解释：1．要式合同是指依据法律规定必须采取一定形式方能成立生效的合同。

2．承诺是指受要约人在要约的有效期内向要约人作出的，同意要约内容的意思表示。

3.缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。

4、表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为，如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。

5．代位权是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。

6．撤销权是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。

7．不安抗辩权是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。

8.提存是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难以履行时，经公证机关证明，债务人可将标的物交有关部门保存，以消灭债权债务关系。

第1篇一、引言代位追偿权，是指债权人因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

我国《民法典》第五百三十五条规定了代位追偿权的制度，为债权人维护自身权益提供了法律依据。

本文将就代位追偿权的现行法律规定进行详细阐述。

二、代位追偿权的概念及法律依据1. 概念代位追偿权是指债权人在债务人怠于行使自己的到期债权，导致债权无法实现的情况下，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，以保障自己的合法权益。

2. 法律依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

”三、代位追偿权的构成要件1. 债权人对债务人享有合法有效的债权债权人要行使代位追偿权，必须先具备合法有效的债权。

这里的债权包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债等。

2. 债务人对第三人享有到期债权债务人怠于行使对第三人的到期债权，是代位追偿权行使的前提。

这里的第三人可以是债务人自己的债务人，也可以是其他与债务人有关的第三人。

3. 债务人怠于行使债权债务人怠于行使债权，是指债务人未在合理期限内行使自己的债权，导致债权无法实现。

这里的合理期限，根据具体情况确定。

4. 债务人的怠于行使债权对债权人造成损害债权人的损害是指债权人的债权无法实现，或者实现债权受到阻碍。

损害可以是实际损失，也可以是预期利益的损失。

5. 债权人代位行使债权不违反法律规定和第三人合法权益债权人代位行使债权，不得违反法律规定和第三人的合法权益。

如果代位行使债权损害了第三人的合法权益，第三人可以请求人民法院撤销代位行使的行为。

四、代位追偿权的行使方式1. 债权人向人民法院提起诉讼债权人行使代位追偿权，应当向人民法院提起诉讼。

在诉讼中，债权人应当证明自己具备代位追偿权的构成要件。

2. 人民法院受理案件人民法院在收到债权人的起诉后，应当依法受理。