论教唆犯罪的预备形态和中止形态

2010年第4期(总第79期)黑龙江省政法管理-T"部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd L a wN o．420l O(Sum No．79)浅议教唆犯的概念与成立要件马国辉1，刘卫坤2(1．中南财经政法大学法学院，武汉430073；2．中国政法大学法学院，北京100088)摘要：对教唆犯的研究在整个刑法理论中是个比较复杂的章节，而我国《刑法》第29条规定过于笼统，理论界争议较大，司法实践中也难以操作。

教唆犯成立要件问题与教唆犯的其他基本问题休戚相关。

因此，有必要对教唆犯的概念与成立要件进行研究，以便对教唆犯理论知识有更清晰的认识，从而更好地指导司法实践。

关键词：刑法；教唆犯；成立要件中图分类号：D F639文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)04—0043—03一、教唆犯概念的界定(一)我国教唆犯的定义及其评述我国<刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。

现行刑法并未明确规定教唆犯的概念。

在理论界，学者们根据立法的精神，从不同的角度给出了繁简不同的概念…“-15。

(1)教唆犯是教唆他人犯罪的人。

(2)教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去实施犯罪的人。

此定义不但明确了罪过形式，即教唆犯只能由故意构成。

还列举了教唆方法，但被教唆人实行犯罪与教唆犯的成立是否有关还是需要论证的。

(3)所谓教唆犯，指教唆他人使其产生犯罪决意，并使他人基于这种决意实行犯罪者。

这个定义刻意强调了被教唆人基于教唆人的教唆实行了犯罪，而被教唆人实行犯罪与教唆犯的成立是否有关还是需要论证的。

(4)所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。

教唆犯罪⾏的成⽴、认定与处罚 在中华⼈民共和国刑法中，教唆不是⼀个单独的罪名。

教唆他⼈实施什么犯罪，就以什么罪名论处，⽽胁从他⼈犯罪的，只能以故意杀⼈罪或故意伤害罪论处，不再以教唆的内容实⾏数罪并罚。

下⾯由店铺为你详细介绍教唆的相关法律知识。

教唆犯罪⾏的成⽴、认定与处罚： (⼀)共犯的处罚根据 狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯。

实⾏犯简称正犯。

注意了解共犯从属性说与共犯独⽴性说的观点。

1、共犯独⽴性说认为，即使正犯没有实施犯罪，共犯也构成犯罪，即共犯成⽴犯罪，不以正犯成⽴犯罪为前提，共犯在成⽴犯罪上具有独⽴性。

2、共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯(实⾏犯)是直接实施犯罪的⼈，犯罪性较⾼，侵害法益的危险最⼤、最直接;共犯(教唆犯、帮助犯)只是促使犯罪、帮助犯罪的⼈，犯罪性较低，侵害法益的危险较⼩，带有间接性。

如果正犯不构成犯罪，那么共犯也不作犯罪处理。

也即共犯成⽴犯罪必须以正犯成⽴犯罪为前提。

共犯从属性的结论： 甲教唆⼄犯罪，⼄没有实施的，甲⼄都⽆罪。

甲教唆⼄犯罪，⼄构成犯罪预备，甲也构成教唆犯的犯罪预备。

由于刑法⼀般不处罚犯罪预备，所以甲⼄⼀般都⽆罪。

甲教唆⼄犯罪，⼄构成犯罪中⽌。

由于⼄的中⽌对甲⽽⾔，是意志以外的原因，所以甲构成教唆犯的犯罪未遂。

甲教唆⼄犯罪，⼄构成犯罪未遂。

甲也构成教唆犯的犯罪未遂。

甲教唆⼄犯罪，⼄构成犯罪既遂。

甲也构成教唆犯的犯罪既遂。

甲教唆⼄实施盗窃，⼄表⾯答应，实际上根本不想盗窃，⽽是实施了强奸。

就盗窃⽽⾔，因为⼄没有实施，所以甲⽆罪。

⼄实施的强奸与甲也⽆关。

甲教唆⼄实施盗窃，⼄盗窃到财物后，为了抗拒抓捕转化为抢劫。

由于抢劫与盗窃具有因果性，所以甲构成盗窃罪既遂。

⼄定抢劫罪既遂。

共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害⾏为。

共犯的违法性由来于共犯⾏为⾃⾝的违法性和正犯⾏为的违法性。

我国刑法中教唆犯的两种涵义何庆仁X内容提要:我国刑法中规定的教唆犯是广义教唆犯,它具有两种表现方式,即狭义教唆犯和以教唆的行为方式实施的间接正犯。

狭义教唆犯是人们现在通常所说的教唆犯,它只具有从属性;以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。

从解释论上看,我国现行刑法第29条第2款的规定是处理以教唆的行为方式实施的间接正犯的正确法律根据;从立法论上看,应该采取分立条文规定狭义教唆犯和间接正犯的立法模式。

关键词:教唆犯 共犯从属性 间接正犯 立法模式共犯论历来被喻为刑法学中的/迷宫0;112教唆犯问题更是被视为这一/迷宫0里的/幽暗地带0,其涵义、属性、处罚基础、成立条件等,无一不是理论上的重要争点。

由于我国现行刑法第29条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广,致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。

本文无意把浑水搅浓,而是力图在重新诠释刑法第29条规定的同时,结合教唆犯的属性、间接正犯的存立和立法模式的未来选择,进行一次全新的尝试。

一、教唆犯的广狭理解我国现行刑法第29条没有明确规定教唆犯的定义,刑法理论的通说认为/教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人0。

122以此通说为基础,学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣,其中,尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。

(一)教唆犯的/二重性说0教唆犯的/二重性说0,是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。

/二重性说0认为,教唆犯既具有从属性,也具有独立性。

首先,教唆犯具有从属性,教唆犯毕竟是教唆/他人0犯罪,不能完全脱离正犯来论及教唆犯,教唆犯/所构成的具体犯罪和罪名,取决于实行犯所实施X 112122高铭暄、马克昌主编:5刑法学6,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第181页。

日本学者西田典之在简要分析围绕共犯规定的若干争议后感叹:/围绕这些共犯规定的议论不胜枚举,以致共犯论被比喻为刑法学中的迷宫0(参见[日]西田典之:5日本刑法中的共犯规定6,载[日]西原春夫主编:5日本刑事法的重要问题6第2卷,法律出版社2000年版,第122页)。

2019法考必背考点:[共同犯罪]共犯关系的脱离一、共同犯罪与犯罪形态(一)成立中止的条件：共犯关系的脱离如果有人想中止，只有脱离共犯关系，才有可能成立犯罪中止。

脱离条件：总体来讲就是不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上、心理上的因果性(原因力)。

1.预备阶段：着手前的脱离教唆犯：教唆者引起了他人犯意后，只有消除了教唆行为的心理因果性，即教唆者使被教唆者放弃犯意，才能承认教唆犯的脱离。

如果被教唆者放弃犯意后，之后被教唆者自己再起犯意实行犯罪的，教唆者不对正犯的行为结果承担刑事责任。

如果积极努力采取有效阻止措施(如报警、告知被害人)，但很意外的原因未能有效阻止，也可以成立中止。

帮助犯：帮助行为只有消除了物理的因果性与心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离。

即消除自己的帮助作用，如明确告知对方自己退出的意思，让对方意识到他自己在单打独斗，离开现场或索回自己的帮助工具，在此不要求有效阻止。

共同正犯：如果有人欲成立中止，需要消除自己的预备行为对其他实行者所产生的物理上、心理上的作用。

消除心理上的作用：就是明确告知其他人，让其意识到自己已退出;如果是主谋欲中止，需要打消其他人的犯意，也即有效阻止其他人犯罪。

消除物理上的作用：如果自己的预备行为为共同犯罪提供了物理性作用(如准备了工具、制造了条件)，则应当消除这些物理性作用。

2.实行阶段：着手后的脱离如果行为人在正犯着手后、结果发生前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责任。

如果是自动脱离，则成立中止犯。

对于教唆犯、帮助犯，欲成立中止，条件与预备阶段的中止条件相同。

对于共同正犯，由于已经进入实行阶段，共同正犯欲成立中止，须有效阻止其他正犯犯罪。

如果有一人既遂，大家都既遂。

3.只有当所有共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成立中止。

部分中止：部分共同犯罪人自动停止犯罪，并阻止其他共同犯罪人实行犯罪得逞或防止结果发生时，这部分共同犯罪人就是中止犯。

一、犯罪预备犯罪中止犯罪未遂有什么区别犯罪预备:我国刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。

”我国刑法学界认为这只是对犯罪预备行为的描述，并非犯罪预备的概念。

根据这一规定及有关刑法理论，犯罪预备形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。

犯罪未遂:是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。

犯罪中止:犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。

二、犯罪未遂的类型一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不能犯未遂（其中，不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂）。

前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准，后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。

对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：一是以既遂犯的处罚为参照，二是适当从宽处罚，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

首先，犯罪未遂应当负刑事责任。

其次，由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚，因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。

第三，在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。

三、能犯未遂和不能犯未遂以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。

能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。

如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。

不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。

在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。

“教唆他人犯罪的”之解释李瑞杰【摘要】我国采取的是不同于共犯从属性说的单一正犯体系,“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”,不限于实行行为.所以,该款包括教唆他人直接实行犯罪、教唆他人与第三人共同直接实行犯罪、教唆他人帮助第三人犯罪、教唆他人教唆第三人犯罪、帮助他人(一起)教唆第三人犯罪等诸多情形.因此,在《刑法》第29条“教唆”行为主体的确定上,应当不限于德国、日本刑法中的“教唆犯”,不能等同理解中、德、日这两种语境下的“教唆犯”.我国这种独具特色的教唆犯规定,具有明显的优越性,弥补了采取共犯从属性说可能带来的处罚漏洞,避免陷入区分犯罪参与类型的泥淖,理顺了参与论的核心关系.并且,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”,对于教唆犯,应当在遵从对一般预备犯处断规则的基础上,再适用第29条第2款的未遂教唆处断规则.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2018(031)003【总页数】8页(P77-84)【关键词】教唆;正犯;帮助犯;教唆犯;预备犯;单一正犯体系【作者】李瑞杰【作者单位】南京师范大学法学院,江苏南京210023【正文语种】中文【中图分类】D924.1近些年来，受德国、日本刑法学的影响，我国不少刑法学者认为，应该用德国、日本的二元制相关学说来解释我国刑法关于共同犯罪的规定。

例如，有学者认为：“由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从此意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。

”①陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。

更有学者认为：“正犯=主犯，帮助犯=从犯（还包括胁从犯），即我国规定了正犯（主犯）、帮助犯（从犯）、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。

”②杨金彪：《分工分类与作用分类的同一》，载《环球法律评论》2009年第3期。

相同观点参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第354页；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。

论教唆犯在刑法理论和实践中的应用在刑法的广袤领域中，教唆犯作为一种特殊的犯罪形态，一直备受关注和探讨。

教唆犯并非直接实施犯罪行为，但其教唆行为却可能引发他人犯罪，对社会秩序和法律权威构成严重威胁。

深入研究教唆犯在刑法理论和实践中的应用，对于准确打击犯罪、维护社会公正具有重要意义。

一、教唆犯的概念及构成要件教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人即构成教唆犯。

构成教唆犯，需满足以下几个要件：首先，教唆犯必须有教唆他人犯罪的故意。

这意味着教唆者明知自己的教唆行为会导致被教唆者产生犯罪意图并实施犯罪，并且希望或者放任这种结果的发生。

其次，被教唆者必须是原本没有犯罪意图的人。

如果被教唆者已经具有犯罪的倾向或者意图，那么教唆者的行为可能不构成教唆犯。

再者，教唆行为必须与被教唆者实施的犯罪行为之间存在因果关系。

也就是说，被教唆者的犯罪行为是由于教唆者的教唆所引起的。

二、教唆犯在刑法理论中的地位教唆犯在刑法理论中具有重要的地位。

从犯罪构成理论的角度来看，教唆犯的存在丰富了犯罪主体的类型，拓展了我们对犯罪行为的认识和理解。

在共同犯罪理论中，教唆犯作为共同犯罪的一种形式，其与实行犯、帮助犯等共同构成了完整的共同犯罪体系。

教唆犯的理论研究也有助于我们深入探讨犯罪的主观方面。

教唆犯的故意内容、犯罪动机和目的等主观因素的研究，对于准确认定犯罪和区分罪责具有重要意义。

此外，教唆犯的理论还涉及到刑法的罪责刑相适应原则。

如何根据教唆犯的主观恶性和社会危害性，合理确定其刑事责任，是刑法理论中需要不断探索和完善的问题。

三、教唆犯在实践中的认定在司法实践中，教唆犯的认定往往是一个复杂的过程。

首先，需要准确判断教唆行为的存在。

这需要综合考虑教唆者的言行、被教唆者的反应以及相关的客观环境等因素。

例如，教唆者明确地向被教唆者表达了犯罪的意图，并提供了具体的犯罪方法和计划，被教唆者随后实施了犯罪，这种情况下教唆行为较为明显。

万方数据万方数据万方数据万方数据万方数据万方数据论教唆行为之犯罪预备性——对教唆行为犯罪实行行为性之否定作者：朱道华， ZHU Dao-hua作者单位：佛山科学技术学院法律系,广东佛山,528000刊名：佛山科学技术学院学报（社会科学版）英文刊名：Journal of Foshan University(Social Science Edition)年，卷(期)：2011,29(3)1.储槐植美国刑法 20052.契希克瓦第苏维埃刑法总则[ 19553.张明楷刑法学 20034.蔡丰徽论消失中的未遂教唆 20075.大塚仁;冯军刑法概说(总论) 20036.陈雄飞论“教唆未遂”与“未遂的教唆”——三大法系比较研究 2006(05)7.杜里奥·帕多瓦尼;陈忠林意大利刑法学原理 19988.许泽天共犯之处罚基础与从属性 19989.魏东教唆犯研究 200210.许发民陷害教唆行为研究[期刊论文]-甘肃政法学院学报 2007(03)11.吴振兴论教唆犯 198612.马克昌犯罪通论 199913.西原春夫刑法总论:下卷 199314.魏东教唆犯研究 200215.西原春夫;戴波;江溯犯罪实行行为论 200616.陈雄飞英美法系教唆犯罪论要[期刊论文]-中国刑事法杂志 2006(02)17.高铭暄;马克昌刑法学 200518.蔡墩铭刑法总则论文选辑(上) 198419.高铭暄中国刑法学 198920.柯耀程变动中的刑法思想 200321.HERBERT L packer:The limits of the criminal sanction 196822.大塚仁;冯军犯罪论的基本问题 199323.许玉秀当代刑法思潮 200524.林文肯;茅彭年共同犯罪理论与司法实践 198725.董洪利古籍的阐释 199326.汉斯·海因里希·耶赛克;徐久生德国刑法教科书 2001本文链接：/Periodical_fskxjsxyxb-shxkb201103008.aspx。

我 国刑 法理 论 通说 是二 重性 说 ，主要 依 据是 《 刑 法》 ２ 第 ９条 的规定 。当然 ， 学者 们基 于各 自的学 说 立 场 和理 论特 色 。对这 一 问题可 能 会作 出不 同 的 解答 。
一
接开始 唆使他人犯 重罪 ， 可能存在 教唆行 为 ８。 才 ５ ４
这是 站在 共犯 从属 性 说 的立场 上对 教 唆行 为 的 限 定 。如果 被 教 唆者没 有实 施实 行行 为 而实 施 的是
为 必要 条 件 ． 唆 犯 甚 至 无 需 采取 任 何 措 施 也 可成 立 中止 犯 。 教
【 关键词】教唆犯 ； 预备 ； 未遂 ； 中止
中 图分 类 号 ： ９ ４ １ Ｄ ２ ．１ 文 献 标 志 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：６ ３ ８ ０ （０ １ ０ — １ ７ ０ １ ７ — ０ ４ ２ １ ）６ ０ ２ — ５
教 唆犯 （ ｎ ｔｔｎ ） 指 教 唆他人 产 生 犯罪 故 意 ， Ａ ｓｆ ｇ是 ｉｕ 并使 之 基 于这 种 故 意实 施 犯罪 行为 的人 。 唆犯 是犯 意 的制造 者 ， 教 因而 又被称 为造 意犯 。各 国刑 法均 对 教 唆犯 有 明文 规定 ， 般将 其作 为 法定 的共 同犯罪 人 。《 国刑 法 典》 ２ 一 德 第 ６ 条 规定 ：故 意教 唆他 人故 意实 施 违法行 为 的是 教 唆犯 。对教 唆犯 的处 罚 与正 “ 犯 相 同 。” 日本 刑法 典 》 ６ 条第 １ 规定 “ 唆他 人 实行犯 罪 的人 ” 教 唆 《 第 ｌ 项 教 是
Ｄｅ ．２ １ ｃ ０１ Ｖ０ ． ０ １３ Ｎｏ． ６
第３ ０卷
第 ６期
教 唆犯 的未完成形态 比较研究
李冠 煜
（ 京 师范 大学 刑 事法律 科 学研 究院 ， 北 北京 １ ０ ７ ） ０ ８ ５

【导语】九层之台，起于垒⼟；千⾥之⾏，始于⾜下。

备考的路上，哭过、累过、笑过，但只要坚持向前⾛，终将会拿到属于我们的证书。

以下是整理的“2019法考必备考点：【犯罪形态】犯罪预备”！祝⼤家备考顺利！ ⼀、犯罪预备 起于预备后、⽌于实⾏前、停顿因不能。

（⼀）犯罪预备的成⽴条件 1.主观上为了实⾏犯罪。

2.客观上实施了预备⾏为：准备⼯具、制造条件。

3.未能着⼿实⾏犯罪：预备⾏为未实施终了，因意外原因⽆法继续实施;预备⾏为已经终了，因意外原因⽆法进⼊实⾏阶段。

4.由于意志以外的原因未能着⼿实⾏犯罪。

（⼆）从属预备罪与独⽴预备罪 独⽴预备犯属于预备⾏为的实⾏⾏为化，或者预备犯的既遂化。

如刑法120条准备实施恐怖活动罪，不再适⽤刑法总则关于预备犯的处罚规定。

1.教唆、帮助他⼈实施独⽴预备犯的，成⽴教唆犯、帮助犯。

按照共犯从属性说，要求被教唆者、被帮助者实施了值得处罚的违法⾏为。

2.为实⾏独⽴预备罪⾏为⽽实施的准备⾏为，成⽴独⽴预备罪的预备犯。

如按刑法总则关于从属预备罪的规定值得处罚，则以预备罪处罚。

3.独⽴预备罪存在未遂。

（三）处罚原则：⽐照既遂，从轻、减轻或免除处罚。

1.原则上处罚预备犯，但存在处罚的例外，即只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。

2.“⽐照既遂犯”中的既遂犯，应当是在违法性、有责性上与预备犯向前发展可能出现的既遂犯相同或相似的既遂犯，⽽⾮任何观念意义上的既遂犯。

3.加重犯的情况：只是量刑规则的加重犯，只能适⽤基本犯的法定刑，同时适⽤未遂犯的规定;实现加重结果的犯罪构成，应适⽤加重的法定刑，同时适⽤未遂犯的规定。

犯罪未完成形态开始预备实行着手实行终了犯罪预备阶段犯罪实行阶段开始实行法定既遂预备着手状态出现（犯罪既遂）预备或中止未遂或中止未遂或中止或既遂不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态1、未完成形态是故意犯罪终局性的停止形态。

2、如果是犯罪行为没有结束，犯罪事实还在继续，则不会出现未完成形态。

3、如果出现了预备、未遂、中止的任一停止形态，也不能在同一犯罪构成下向其他形态转化。

234两个阶段，三种形态，出现四次两个阶段：预备阶段、实行阶段三种形态：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止出现四次：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪预备阶段的犯罪中止、犯罪实行阶段的犯罪中止一、犯罪预备刑法第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

”（一）犯罪预备的成立条件：1、主观上为了实行犯罪（1）“为了犯罪”是指为了“实行犯罪”。

为此，为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。

例如：为了实行抢劫而购买菜刀，是预备行为。

为了购买菜刀打出租车前往商店，不是犯罪预备行为。

（2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。

例如：甲为了盗窃，让乙帮助自己制作一把“万能钥匙”，乙制作好后交给甲，甲未使用便放弃盗窃。

甲是犯罪预备阶段的犯罪中止，乙是犯罪预备。

2、客观上实施了犯罪预备行为：包括：准备工具和制作条件（1）准备工具：包括制造工具、购买工具、租借工具、盗窃工具（2）制造条件：a调查犯罪现场; b调查被害人行踪;c出发前往犯罪现场;d守候被害人到来;e诱骗被害人前往犯罪现场;f排除犯罪障碍;g商议犯罪计划;h勾引同伙.（3）犯罪预备与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。

预备行为对法益造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。

3、未能着手实行犯罪这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。

4、由于意志以外的原因：犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分：关键在于自动性。

2009年12月第22卷　第4期　山西省政法管理干部学院学报Journal of Shanxi Politics and Law I nstitute f or Ad m inistrat ors　Dec.,2009　Vol.22　No.4【司法实践】教唆犯的预备与未遂刘晨琰1,刘晓雷2(11山西省人才开发交流服务中心,山西太原030002;21山西省司法学校,山西太原030006)〔摘　要〕　共同犯罪问题是刑法中的一个重要问题,而教唆犯问题又是其中一个难点。

学术界关于教唆犯的理论问题存在多种学说,文章根据不同学说对教唆犯的预备与未遂进行了研究。

〔关键词〕　教唆犯;预备;未遂〔中图分类号〕DF611　〔文献标识码〕A　〔文章编号〕1672-1500(2009)04-0084-02 一、教唆犯的预备与预备犯的教唆在西方除法律有明确的规定外,一般对预备不予处罚。

社会主义刑法给予社会危害性学说,刑法规定要处罚犯罪预备,因此从理论上说教唆犯的预备是存在的。

但是教唆犯的预备状态是否可罚仍然存在争议,存在着肯定说与否定说的对立。

肯定说的学者认为教唆犯的预备行为往往十分隐秘,教唆犯本身就是一种以语言、文字为主教唆他人的犯罪,因此取证较难,但是为了不放纵犯罪,不能因为取证难而放弃侦查或起诉。

否定说则恰恰相反,其认为教唆犯的预备是不符合犯罪构成的,其预备仅仅是一种思想与方法,并不是一种犯罪,所以不构成犯罪的预备。

笔者认为,教唆犯的预备不可罚有以下几点原因:第一,教唆犯本身就是一个实行犯的事先行为,具有和预备犯相同的特征,教唆犯的预备犯有“预备犯的预备犯”的性质,惩罚这样的行为是不符合刑法的谦抑性的。

第二,教唆犯的预备状态一般是以文字、语言表达出来,是一种纯思想表达、一种犯意表示,本着思想不处罚的原则,这种行为也不应该处罚。

第三,教唆犯本身就是一种“修正的犯罪构成”,而预备也是在这基础上进行“修正的犯罪构成”实无必要。

犯罪中止形态的概念及处罚原则
项目
内容
犯罪中止形态的概念
在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。
1. 自动放ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ犯罪的犯罪中止：行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中，自动放弃继续实施犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。
2. 自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止：在犯罪行为实施完毕后，犯罪结果出现之前，行为人自动采取措施有效地避免犯罪结果发生。
注意事项
1. 犯罪中止形态必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中。
2. 犯罪中止必须是行为人自动放弃犯罪，而非因意志以外的原因被迫停止。
3. 犯罪中止形态要求行为人彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。
犯罪中止形态的处罚原则
1. 从宽处罚原则：对中止犯予以从宽处罚，是我国刑法关于中止犯的基本处罚原则。这有利于鼓励犯罪分子停止犯罪，充分发挥犯罪中止制度的作用。
2. 减轻或免除处罚原则：根据刑法规定，对中止犯，如果没有造成损害，应当免除处罚；如果造成损害，应当减轻处罚。
3. 必减主义：对于中止犯，审判人员必须予以从宽处罚，没有予以从宽或不予以从宽的自由裁量的余地。

论教唆未遂之教唆犯的免除处罚作者：刘立慧来源：《法制与社会》2014年第29期摘要依据刑法第29条第2款，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

确定教唆未遂是犯罪预备，就可以对教唆未遂之教唆犯适用刑法第22条第2款的规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

”这样，对于教唆未遂之教唆犯，既可以从轻、减轻处罚，还可以免除处罚。

如此，既符合罪刑法定原则，也符合罪责刑相适应原则。

关键词教唆未遂教唆犯犯罪预备免除处罚作者简介：刘立慧，北京吉利学院教师，法学博士，研究方向：刑法学基础理论。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-289-02刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

条文表达得清楚明了，问题在于，如果教唆行为的危害性不大，可不可以免除对教唆犯的处罚？如果可以，是否违背罪刑法定的基本原则？如果不可以，依照前述规定，对教唆犯只可以从轻或者减轻处罚，这样是否违背罪责刑相适应的基本原则？既不违背罪刑法定原则，也不违背罪责刑相适应原则情况下，如何实现对教唆未遂之教唆犯的免除处罚，正是本文探索的方向。

一、教唆未遂之教唆犯教唆，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪的行为。

教唆犯，则是实施教唆的行为人。

刑法第29条第2款规定了教唆未遂，即被教唆的人没有犯被教唆的罪。

有学者认为该条款规定的是独立教唆犯。

本文认为，教唆未遂是对行为的评价，独立教唆犯是对实施教唆行为的行为人的评价。

教唆未遂与独立教唆犯，二者并不矛盾。

具体而言，教唆未遂是相对于教唆既遂而言的，独立教唆犯是相对于从属教唆犯而言的。

按照被教唆的人是否犯了被教唆的罪①，教唆可以分为教唆既遂和教唆未遂。

教唆既遂，是指被教唆的人犯了被教唆的罪。

教唆犯的犯罪形态之⼀未遂形态如何解读教唆他⼈犯罪也是属于违法⾏为，它们叫做教唆犯，教唆犯是属于新词，在刑法中发规定还没有那么完善，有很多存在争议的地⽅，需要⼈们区分开来。

想要了解更多教唆犯知识，看看店铺⼩编介绍的教唆犯的犯罪形态之⼀——未遂形态内容。

教唆犯未遂形态教唆犯的未遂问题，是关于共犯中教唆犯成⽴犯罪未遂的范围以及可罚性与处罚程度的问题。

⽽刑法学家对该问题的争议颇多，甚⾄与未遂交所、陷害教唆相混淆。

(⼀)⼤陆法系关于教唆未遂问题的观点在⼤陆法系，特别是德⽇刑法中，教唆犯的未遂指的是教唆⼈的教唆⾏为已经实施，⽽被教唆⼈作为正反尚未着⼿实⾏犯罪。

对于教唆未遂的教唆⾏为是否应当受到处罚，共犯从属性说与共犯独⽴性说的观点截然不同。

1、共犯从属性—否认教唆未遂德国学者耶*克认为，共犯是以依赖于故意之正犯的存在⽽存在的，因为只有实施了正犯⾏为，是第26条和第27条规定的不法构成要见才得以实现。

德国刑法第26条规定，教唆犯是指故意教唆他⼈实施故意的违法⾏为时，教唆者的教唆⾏为不具有可罚性。

若要成⽴教唆犯，被教唆的⾏为必须实⾏终了或者⾄少要达到应受刑法处罚的未遂。

⽇本学者**春夫教授认为：“所谓共犯从属性说，指共犯为了成⽴犯罪要正犯者⾄少着⼿实⾏犯罪的原理。

2、共犯独⽴说—肯定教唆未遂根据共犯独⽴性理论，教唆犯的成⽴与否与被教唆⼈是否实施了被教唆之罪的实⾏⾏为，教唆犯均成⽴。

为了使这⼀理论合理化，⼤陆法系共犯独⽴性理论讲教唆⾏为作为⼀种实⾏⾏为，也就是说教唆⾏为被法律拟制为所教唆之罪的犯罪构成的实⾏⾏为，⼀旦教唆⾏为实施完毕，犯罪即成⽴，⽽不论不被教唆者是否实施犯罪⾏为。

当被教唆⼈没有犯被教唆之罪的情况下，教唆⼈成⽴未遂犯罪，即“教唆未遂”。

对于教唆未遂理论，⼤陆法系国家通说观点即基于共犯从属性说的⽴场认为，教唆犯从属于正犯的成⽴具有可罚性，当被教唆者没有犯被教唆之罪时，教唆者不具有犯罪性和可罚性，故不存在教唆未遂。

2017司考必备——犯罪形态-即遂、预备、中止（下）四、犯罪的未完成形态：犯罪中止（能达目的而不欲）中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，犯罪中止的特征与中止行为的特征就成为表里关系，论述了中止行为本身的成立条件，也就说明了犯罪中止的特征。

处罚：没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

（一）中止的时间性——犯罪过程中中止必须发生在“犯罪过程中”，即在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前均可中止。

犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止。

（二）中止的自动性——主要解决中止与未遂之间的区分问题成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。

中止的自动性，是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。

1、判断行为人“能不能”继续犯罪：应当从客观的、自然的、物理的角度判断，而不能从主观的、心理的、伦理的感情的角度判断。

存在特定对象障碍，即不能完成犯罪，定未遂。

2、主观上误以为不能继续犯罪而放弃，以为只能未遂，实际上、客观上仍旧可以继续，按主观定，定未遂；3、主观上误以为可继续犯罪而中止，实际上客观已经不能继续，按主观定中止。

4、行为人中止犯罪的动机可能是多样的：（1）基于善的动机停止，例如出于真诚悔悟、怜悯同情、惧怕事后刑罚处罚，当然是中止。

（2）基于恶的动机停止，例如转换意图，符合上述自动性特征的（自认为能实施到底而放弃），也是中止。

（3）基于惊愕、恐惧而放弃犯罪行为，一般是中止。

（4）因为嫌弃、厌恶而放弃犯罪行为，一般是中止。

（5）路遇熟人而放弃犯罪行为，一般是中止；但出现对象不能时，可能是未遂。

（三）中止的客观性——停止犯罪中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。

中止行为分为两种情况：在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了，只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为放弃继续实施犯罪，即不再继续实施犯罪行为。

2017司法考试《刑法》基础巩固41 2017司考刑法基础：教唆犯。

一、教唆行为、帮助行为受处罚的根据：共犯的独立性说：教唆行为、帮助行为本身就是值得刑法处罚的行为，所以只要有教唆行为、帮助行为，就按照其教唆、帮助的行为及其故意的内容认定成立相应的犯罪。

（有主观归罪的嫌疑）共犯的从属性说：犯罪的本质是法益侵犯，只有实行行为才能直接的侵犯法益。

只有被教唆者、被帮助者实施了值得处罚的实行行为或者是预备行为，教唆行为、帮助行为才构成犯罪。

（通说）结论：甲教唆乙犯罪，乙拒绝甲的教唆。

甲、乙无罪.甲教唆乙犯罪，乙听了教唆，但什么都没做。

甲、乙无罪。

甲教唆乙犯罪，乙实施了不值得处罚的预备行为。

甲、乙无罪。

甲教唆乙犯罪，乙实施了犯罪的实行行为。

（既遂；未遂、中止）甲构成教唆犯的既遂；未遂。

甲教唆乙盗窃，乙实施了抢劫。

甲构成盗窃罪的教唆犯，乙构成抢劫罪。

甲、乙在盗窃罪的范围内成立共犯。

甲教唆乙抢劫，乙只实施了盗窃。

甲构成盗窃罪的教唆犯，乙构成盗窃罪。

甲、乙成立盗窃罪的共犯。

甲教唆乙盗窃，乙实施了强奸。

甲无罪。

【经典考题】关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第6题）A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯。

B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯【答案】D二、教唆犯的成立条件：（1）教唆对象：达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人。

否则，成立间接正犯。

（2）教唆行为：任何引起他人犯意的行为；作为。

（3）教唆故意：故意教唆他人实施可能侵犯法益的故意犯罪。

①过失教唆不成立犯罪。

②教唆他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。

③教唆他人实施根本不可能侵犯法益的行为，不成立犯罪。

（未遂的教唆）如，甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。