试论我国共同犯罪中止理论及完善袁彬冯景旭一、从一个案例说起这是一个真实的案例。
李某为杀害张某准备了菜刀并邀请王某帮忙。
一天夜里，李某、王某在张某必经的小巷将张某拦住。
李某捅了张某一刀，扎中张某腹部。
张某负伤逃跑。
李某、王某紧追。
追赶中，王某担心受到法律严惩，建议放弃。
李某不同意。
王某说服不了李某就自己走了。
为了阻止李某进一步的犯罪行为，王某给附近派出所打了报警电话。
派出所民警迅速出动。
在民警快接近李某时，李某被群众逮住。
张某经治疗伤愈。
显然，这是一起共同犯罪，全案为故意杀人未遂。
但是对从犯王某的行为是未遂还是中止，却存在着不同的认识：一种观点以共同犯罪的中止要求行为人有效地阻止同案人（实行犯）实施犯罪为由，认为王某行为仍属犯罪未遂，王某的报警行为与李某犯罪未得逞之间没有因果关系。
因此，王某的行为只能成立犯罪未遂而不能成立犯罪中止。
另一种观点认为，虽然王某的行为与李某犯罪未得逞之间不存在因果关系，但王某自动放弃了其犯罪行为，并且也表现出了足够悔意，可以定犯罪中止。
现行通说认为王某成立犯罪未遂。
对于王某实施阻止李某继续犯罪的行为，一般是作为一个从宽的量刑情节加以考虑。
这似乎是解决问题的一个优良方案。
但细细考量，我们会发现，这其中仍然有不甚理想之处：将王某后面的行为仅仅作为量刑情节而且是酌定情节从宽处罚，这其实只解决了对王某行为的量刑问题，而没有解决定性问题。
犯罪未遂与犯罪中止是犯罪过程中的停止形态，在性质上，属于犯罪论，因而犯罪未遂与犯罪中止涉及的是定罪，而非量刑。
本案中，将王某的行为认定为犯罪未遂并进一步考察其从宽情节，虽然可以达到犯罪中止的处罚效果，但是这毕竟不同于犯罪中止，因为犯罪中止处罚是法定，这里仅将其作为量刑的酌定情节，靠审判人员的法律意识强弱来实现，对行为人的从宽处罚缺乏法律保障。
由此，笔者以为有必要进一步审视我国现行的共同犯罪中止理论。
二、我国现行的共同犯罪中止理论根据我国刑法学界的通说，我国现行的共同犯罪中止理论主要涵括以下两个方面内容：1．简单共同犯罪的中止简单共同犯罪，也可称为共同实行犯，即共同犯罪人共同故意实行某种犯罪客观要件的行为。
在简单共同犯罪中，所有的共同犯罪人都是实行犯。
简单共同犯罪中的中止，只有在两种情况下才能存在：（1）所有实行犯共同自动放弃犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生，则全体实行犯成立犯罪中止。
（2）部分实行犯在共同实行犯罪过程中自动放弃犯罪，并且阻止了其他犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，对这一部分自动放弃犯罪的实行犯才成立犯罪中止。
[①]否则，不能成立犯罪中止。
2．复杂共同犯罪的中止复杂共同犯罪是指共同犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯区分的共同犯罪。
在复杂共同犯罪中，其犯罪中止的成立也可分为两种情况：（1）实行犯的中止。
在复杂共同犯罪中，由于实行犯是具体着手实施犯罪行为的人，因此，实行犯只要中止自己的行为就构成犯罪中止。
如果存在多个实行犯，则依照简单共同犯罪的处理原则进行处理。
（2）教唆犯、从犯的中止。
在教唆犯教唆、从犯帮助他人犯罪后，他人已预备犯罪或者已着手实行犯罪时，教唆犯、帮助犯自动放弃犯罪，阻止了他人继续犯罪或有效地防止了犯罪结果的发生，教唆犯、帮助犯才成立犯罪中止。
[②]除此之外，都不成立犯罪中止。
对于上述的简单共同犯罪中止，现在有一个例外。
即“在强奸罪、脱逃罪等行为犯中，各实行犯的犯罪行为具有不可替代的特征，共同犯罪人如果有中止犯罪的意图，只需自动放弃本人的犯罪意志和犯罪行为即可，不以制止其他共同实行犯的犯罪行为为必需条件。
”[③]三、对传统共同犯罪中止理论的反思传统的共同犯罪中止理论，在一般情况下，是能够解决现实中发生的各种共同犯罪问题的。
但是，就实践来说，有许多问题正对传统的理论提出了挑战。
下面是实践中发生的几个案例，用传统的共同犯罪中止理论进行解释，可能并不能给人一个满意的答案：案例1：甲乙意图实施入户盗窃丁的财物，邀请丙为其在门口把风。
三人来到丁门口后，丙由于害怕事发会受到法律的制裁，提出不干并且自己回了家。
甲乙没有办法，在没有把风的情况下，入户盗窃了丁的财物。
案例2：张某以提供金钱为约定教唆王某杀害李某。
在王某正为实施杀人进行准备的时候，张某取消了这一约定，不提供金钱给王某。
王某得知，但还是杀害了李某。
案例3：A、B、C三人共谋敲诈勒索他人，共同实施了胁迫行为后，A对B、C说：“请原谅此后我与你们断绝关系”并尽力阻止B、C进一步实施犯罪行为，但B、C仍实施犯罪并犯罪既遂。
依照我国刑法关于共同犯罪中止的理论，案例1中的丙、案例中的张某和案例3中的A都应当是构成犯罪既遂。
在上述案例中，案例1中的丙是从犯，案例2中的张某是教唆犯，案例3中的A是实行犯，根据传统的理论，无论是从犯、教唆犯还是实行犯要成立犯罪中止不仅要自己放弃犯罪行为还要求行为人阻止其他人犯罪行为的完成或者防止犯罪结果的发生，而这三个案例中行为人都没有做到这一点，因此，他们当然地也就不成立犯罪中止，而是成立犯罪既遂，其放弃犯罪的行为只能作为量刑的一个情节加以考虑。
但是，如果我们具体进行分析，对这三个案例中的丙、张某、A都定性为犯罪既遂是存在问题的，也与我国刑法规定的罪刑相适应原则不相符合。
首先，案例1中的丙只是共同犯罪中的从犯，其主要作用就是为甲乙两人的犯罪行为把风。
但是在犯罪行为还没有开始之前，丙已经向甲乙明确表示不参与犯罪并离去了。
也就是说，在这个案例中，除了甲乙丙三人到丁的门口之前，丙起了一定的作用，丙对犯罪没有起到任何作用。
从罪刑相适应的角度看，显然偏离正常的罪刑关系。
其次，案例2中的张某是教唆犯。
但是，在张某教唆王某产生犯意后，张某又撤回了约定。
而王某因张某的教唆所产生的动机已消灭，故张某的教唆行为与王某后来实行犯罪之间的心理因果性已被切除。
如此，还认定张某的行为犯罪既遂显然不合适。
再次，案例3中的A是实行犯。
在其与B、C共同实施了敲诈勒索胁迫行为后，断绝了B、C之间的关系。
这种关系的断绝在其与B、C的共同犯罪中能起到多大的作用是确定A的行为定性与量刑的重要依据。
在传统的犯罪中止理论中，这种情形基本不予考虑，也是不合适的。
由此，我们认为，传统共同犯罪中止理论存在以下问题：（1）过分强调共同犯罪的整体性，认为只要共同犯罪达到了既遂，整个共同犯罪中就不可能存在其他的犯罪停止形态。
强调了共同犯罪中“罪”的形态一致性，忽视了共同犯罪中共同行为的多样性。
（2）过分强调共同犯罪中犯罪人的从属性，认为教唆犯、从犯都应当从属于实行犯，所以实行犯的既遂就决定了教唆犯、从犯的既遂。
从而忽视了共同犯罪中犯罪人的独立性。
教唆犯、从犯的行为性质认定应当参考实行犯的行为，但是不应当完全依附于实行犯的行为。
（3）没有充分考虑教唆犯、从犯在共同犯罪中的地位与作用，对于他们的中止提出了超出他们能力的要求，即一律要求他们自动阻止他人继续犯罪或有效地防止了犯罪结果的发生。
事实上，在共同犯罪中一些教唆犯、从犯所起的作用是非常小的，以他们在共同犯罪中的能力，是不可能能够阻止其他犯罪人实行犯罪行为的。
那么，该如何有效地解决我国共同犯罪中止理论中存在的这些不足呢？笔者以为有必要参考国外的脱离共犯关系理论。
四、一个概念的引入：脱离共犯关系脱离共犯关系，最先是由日本学者大冢仁提出的。
大冢仁之所以提出这个概念，“主要是为了解决虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题。
”[④]大冢仁将脱离共犯关系分为脱离共同正犯关系、脱离教唆犯关系与脱离帮助犯关系。
“脱离共同正犯关系，是指在共同正犯着手实行犯罪之后、达到犯罪既遂之前，共同正犯者中的一部分，切断与其他正犯者之间的相互利用、补充的关系，从共同正犯关系中脱离出去。
脱离者对脱离之前的共同实行固然不能免除责任，但对脱离后的其他正犯者的实行行为及其结果不承担责任，即对脱离者比照共同正犯的障碍未遂处理。
”“脱离教唆犯关系，是指在教唆行为引起正犯者着手实行犯罪后、实行终了之前，教唆者努力阻止正犯者的实行，但正犯达到既遂；或者在正犯者实行终了之后、既遂之前，而且可能阻止达到既遂的状态下，教唆者努力防止正犯的既遂，但正犯仍然达到既遂。
由于教唆者为阻止正犯的行为或防止正犯的既遂作出了努力，被认为脱离了教唆关系，教唆者只对至脱离时为止的正犯的未遂状态承担教唆犯的障碍未遂的责任。
”“脱离帮助犯关系，是指帮助犯为阻止正犯者的实行行为作出了努力，或者在正犯者实行终了后，为防止正犯者的既遂作出了努力，但正犯仍然达到既遂，以及帮助犯在正犯者的实行行为之前或实行行为中，放弃帮助的故意，完全消除自己的帮助行为对正犯者实行犯罪的有利影响。
对帮助犯关系的脱离者，也只是比照帮助犯的障碍未遂处罚。
”[⑤]大冢仁脱离共犯关系概念只是着力解决类似于准中止犯的问题，其范围相当狭窄。
[⑥]对此，日本学者西田典之进行了批判，并进而认为“脱离共犯关系的现象在犯罪完成之前的整个过程中都可能出现。
”[⑦]西田典之立论于因果共犯论，[⑧]认为“解决脱离共犯的问题的基本准则是：中止行为是否将脱离者已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为、结果之间的因果关系切断。
”[⑨]并区分着手前的中止和着手后的中止分别进行论述。
西田典之的结论，概括而言，主要包括两点：一是行为人“着手前切断自己的行为与其他共犯者实行犯罪之间的物理的、心理的因果性，就不具有可罚性，而不管行为人主观上是否具有任意性”；另一是行为人“在着手后任意地切断自己的行为与其他共犯者的实行、结果之间的物理的、心理的因果性时，成立中止犯”。
[⑩]为此，脱离共犯关系理论主要包括以下几点：（1）脱离共犯关系概念立足于因果共犯论。
[11]认为共同犯罪是行为人共同对犯罪发生具有因果性的犯罪。
尽管各个共同犯罪人对于犯罪的原因力各不相同，但是都对犯罪的发生具有物理的或者心理的因果性。
（2）共犯关系的脱离，指的是行为人脱离了他原先与其他共同犯罪人构建的共同犯罪关系，断绝了与犯罪的物理的、心理的联系。
如果行为人脱离了这种共犯关系并且断绝了与犯罪的物理的、心理的联系，则行为人对于断绝之后的其他犯罪行为就不应当承担责任。
（3）脱离共犯关系的情况下要成立犯罪中止，必须这种共犯关系的脱离是由行为人任意作出的，具有任意性。
在法律没有规定成立中止的场合，如有的国家没有规定预备中止，则直接依照脱离共犯关系而否定其可罚性。
五、对传统共犯理论的完善鉴于传统共同犯罪理论在解释共同犯罪问题上的牵强，笔者认为，应适当引进脱离共犯关系理论加以完善。
[12]这种完善，笔者以为主要包括以下几点：（1）在坚持传统共同犯罪中的犯罪共同说、共犯从属性理论[13]的同时，有必要适当强调共犯的独立性。
而这种独立性不仅包括共同犯罪中教唆犯、从犯相对于实行犯具有一定的独立性，而且也包括各个实行犯之间的相对独立性。
